Die Beziehung zwischen Patient und Arzt hat sich in den vergangenen Jahren verändert. Früher war der Patient eher dazu geneigt, sich der vom Arzt empfohlenen Therapie zu unterziehen, ohne sie zu hinterfragen. Heute hingegen möchte er bei der Wahl der medizinischen Vorgehensweise einbezogen werden und zumindest die Vor- und Nachteile kennen. Der Arzt hat nicht mehr die Autorität eines Allwissenden, die man ihm einst zugestand.
Zu dieser Entwicklung beigetragen haben die Zunahme der medizinischen Rechtsstreitigkeiten und ihre Thematisierung in den Medien. Es ist nur natürlich, dass diese Veränderungen zu einem Ausbau des normativen juristischen Rahmens führen. Im Folgenden seien die wichtigsten Punkte festgehalten.
1. Grundsätze der Aufklärungspflicht
Die Pflicht des Arztes, seine Patienten aufzuklären, hat verschiedene Grundlagen, juristische und berufsethische. Sie leiten sich aus dem Verfassungs- und dem Zivilrecht ab, namentlich den Rechten auf persönliche Freiheit und körperliche Unversehrtheit, aber auch aus dem therapeutischen Vertrag, der zwischen dem Arzt und seinem Patienten geschlossen wurde.
Zwingende Bestimmungen finden sich auch im eidgenössischen und kantonalen öffentlichen Recht und im Standesrecht der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH). Im Ergebnis führt diese Ausgangslage dazu, dass die Aufklärungspflicht ein integraler Bestandteil der Berufspflichten des Arztes ist. Dies gilt ungeachtet dessen, welchen Status der Arzt hat und welcher Art die Beziehung zum Patienten ist. Der Patient hat insbesondere Anrecht auf die gleiche Rücksicht des Arztes, ob es sich nun um einen privatrechtlichen Vertrag handelt oder ob der Arzt ein Beamter oder Staatsangestellter ist.
2. Umfang der Aufklärungspflicht
Der Arzt muss den Patienten klar, verständlich und so umfassend wie möglich über die Diagnose, die Therapie und die Prognose informieren. Er muss Alternativen zur vorgeschlagenen Behandlung aufzeigen sowie die Risiken der Operation, die Heilungschancen und allenfalls auch die spontane Entwicklung der Krankheit erläutern. Die Aufklärungspflicht ist nicht auf medizinische Informationen limitiert. Sie erstreckt sich auch auf die wirtschaftlichen Folgen einer Behandlung oder eines Eingriffs, die für den Patienten entstehen.
Es gehört deshalb auch zur Aufgabe des Arztes, den Patienten über die finanziellen Aspekte der geplanten therapeutischen Massnahmen aufzuklären. Er muss ihn insbesondere warnen, wenn eine Behandlung oder sein Honorar nicht – oder möglicherweise nicht – von der Krankenkasse gedeckt wird. Diese Pflicht wird umso wichtiger, je höher der zu erwartende Rechnungsbetrag ist.
3. Chirurgische Eingriffe
Viele Rechtsstreitigkeiten zwischen Patient und Arzt betreffen Risiken im Zusammenhang mit chirurgischen Operationen. Oft wirft der Patient dem Arzt bei Komplikationen oder unerwünschten Spätfolgen vor, ihn nicht vor den Risiken gewarnt zu haben. Es stellt sich deshalb die Frage, über welche Risiken und zu welchem Zeitpunkt der Patient aufgeklärt werden muss. Das Gesetz macht dazu kaum Angaben. Es hält nur fest, der Patient sei nach den Regeln der Kunst des entsprechenden medizinischen Berufs über die Risiken einer Operation aufzuklären.
Es entsteht der Eindruck, dass die Justiz das Problem nicht vollumfänglich erfasst hat. Weil es um eine medizinische Vorschrift geht, ist es schwierig, eine generelle Regel aufzustellen. Die Justiz zieht es offensichtlich vor, im Einzelfall zu entscheiden, welche Risiken dem Patienten vor einer Operation aufgezeigt werden müssen. Es wäre jedoch gut, einige normative Prinzipien zu definieren. Der Jurist wie auch der Arzt brauchen klare Kriterien: der eine, um die Chancen des Erfolges eines juristischen Prozesses einzuschätzen, der andere, um sich nicht einem Prozess auszusetzen.
Dennoch ist kaum zu bezweifeln, dass es von der Vorhersehbarkeit, der Wahrscheinlichkeit und der Schwere eines Risikos abhängt, ob ein Patient davor gewarnt werden muss. Wenn daher ein Arzt seinen Patienten nicht über unvorhersehbare Risiken informieren muss – auch wenn sie schwer sind – , so muss im Umkehrschluss der Arzt seinen Patienten über vorhersehbare schwere Risiken einer vorgeschlagenen Massnahme informieren. Von dieser Pflicht kann er nur dann entbunden werden, wenn die Risiken lediglich selten eintreten.
Doch wann spricht man von einem Ausnahmerisiko? Die Rechtsprechung weicht dieser wichtigen Frage aus. Immerhin hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 9. Februar 2007 die Haftung des Arztes abgelehnt, der seine Patientin vor einer Hüftprothesenoperation nicht über das Risiko einer Verletzung des Oberschenkelnervs aufgeklärt hatte. Die Begründung damals war, dass die Mitglieder der schweizerischen Gesellschaft für Orthopädie die Praxis hatten, Risiken nicht zu erwähnen, deren Eintrittswahrscheinlichkeit bei weniger als 1 Prozent lag. Im vorliegenden Fall lag sie bei 0,5 Prozent.
Dieser Präzedenzfall kann vermutlich nicht auf jeden chirurgischen Eingriff mit Risiken einer Komplikation oder von Spätfolgen übertragen werden. Allenfalls kann man aber eine Vermutung anstellen: Wenn das Risiko kleiner als 1 Prozent ist, kann man davon ausgehen, dass der Patient darüber nicht aufgeklärt wurde. Der Praktiker – ob Jurist oder Arzt – muss sich im Übrigen auch an den internen Regeln des betreffenden Medizinberufs orientieren, um abzuschätzen, ob der Patient vor einem Operationsrisiko gewarnt werden muss oder nicht. Leider sind diese Regeln aber oft widersprüchlich und unklar. Daher kann man nicht annehmen, dass es dem Arzt freisteht, den Patienten über ein Risiko zu informieren, dessen Eintrittswahrscheinlichkeit unter 1 Prozent liegt. Ein Spezialfall sind die schwer vorhersehbaren Risiken. Sie müssen dem Patienten gegenüber erwähnt werden, sogar wenn deren Eintrittswahrscheinlichkeit unter 1 Prozent liegt. Dazu mehr bei den Schlussfolgerungen dieses Artikels.
4. Ausnahmen von der Aufklärungspflicht
Ausnahmen sind nur in klar festgelegten Fällen möglich. Die Aufklärungspflicht des Arztes zur Art der Behandlung und zu Risiken bezieht sich insbesondere nicht auf:
a) übliche therapeutische Massnahmen, die nicht besonders gefährlich sind und keine schlimmen oder bleibenden Schädigungen der körperlichen Unversehrtheit verursachen können (sogenannt harmlose Eingriffe);
b) dringende Eingriffe oder Operationen, die im Rahmen einer anderen laufenden Operation offensichtlich erforderlich werden;
c) Situationen, in denen der Arzt darauf achten muss, den Patienten nicht unnötig zu verunsichern, weil damit ein gesundheitsschädigender Angstzustand hervorgerufen würde. Schwere oder verhängnisvolle Prognosen können dem Patienten verschwiegen werden, müssen aber prinzipiell gegenüber den Angehörigen offengelegt werden. Man spricht hier von einem therapeutischen Privileg. Diese Möglichkeit des Arztes, seine Aufklärung zu beschränken, darf die Aufklärungspflicht insgesamt nicht in Frage stellen.
d) Im Übrigen wird von einem Arzt nicht verlangt, dass er seinen Patienten minutiös aufklärt, wenn dieser eine ähnliche Operation bereits ein- oder gar mehrmals erlebt hat. Dennoch hat der Patient Anrecht auf eine klare und vollständige Information, falls es sich um einen besonders heiklen Eingriff im Hinblick auf die Ausführung oder die Konsequenzen handelt.
5. Informierte Einwilligung
Wie die Aufklärungspflicht leitet sich auch der Anspruch auf die informierte Einwilligung – eine Folge davon – direkt vom Recht des Patienten auf seine persönliche Freiheit und körperliche Unversehrtheit ab. Eine Verletzung dieses Rechts, etwa durch einen chirurgischen Eingriff, ist nicht erlaubt, es sei denn, es existiere ein Rechtfertigungsgrund. Im Bereich der Medizin ist das meistens die Einwilligung des Patienten.
Damit eine Einwilligung gültig ist, muss sie in aufgeklärtem Zustand erteilt worden sein. Dies bedeutet, dass der Arzt den Patienten genügend informiert haben muss, damit dieser seine Einwilligung in vollem Wissen geben kann. Die Einwilligung muss aus freien Stücken erfolgen und darf weder auf Täuschung (Lüge des Arztes), Druck oder Drohung beruhen.
6. Beweislast liegt beim Arzt
Dem Patienten ist eine klare Frist für seine Entscheidung zu setzen, insbesondere bezüglich Ausführung oder Konsequenzen bei heiklen Operationen. Aus diesem Grund muss die Information früh genug erfolgen, damit der Patient ohne Zeitdruck einen seriösen Entscheid fällen und sich mit Angehörigen oder Freunden beraten kann. Der Patient sollte während der Bedenkfrist nicht schon hospitalisiert sein. Auch wenn er positiv sein kann, ist der Einfluss der medizinischen Spitalumgebung nicht geeignet, um einen objektiven Entscheid zu fassen.
Fehlen solche Vorkehrungen, kann die Einwilligung nicht als Rechtfertigung zur Operation dienen. Dann ist anzunehmen, dass externe Faktoren (Zeitmangel, Umstände, die subjektiv als Druck empfunden werden können) den effektiven Willen des Patienten beeinträchtigen.Eine Einwilligung gleich vor der Operation, wenn der Patient bereits unter dem Einfluss eines Beruhigungsmittels steht, widerspricht dem Recht auf Selbstbestimmung.Gleiches gilt für eine Information am Vortag einer Operation. Eine solche ist unter allen Umständen unzulässig, wenn man sie hätte rechtzeitig geben können. Konkret heisst dies, dass der Patient ausser bei einem Notfall seine Einwilligung spätestens einen Tag vor einer nicht besonders heiklen Operation geben muss. Im Fall einer schwierigen Operation oder einer Operation mit hohen Risiken muss die Bedenkfrist mindestens drei Tage dauern.
7. Minderjährige Patienten
Ein Kind kann nur zu einer vorgeschlagenen medizinischen Behandlung einwilligen, wenn es urteilsfähig ist. Es handelt sich dabei um ein höchstpersönliches Recht. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch legt kein Alter fest, ab dem ein Minderjähriger urteilsfähig ist.Bei medizinischen Themen hat die Rechtsprechung betont, dass die Urteilsfähigkeit stets im Zusammenhang mit den Folgen des Eingriffs bewertet werden muss. Die Inhaber der elterlichen Gewalt sollten nur angerufen werden, wenn Zweifel bestehen, ob die minderjährige Person die Vor- und Nachteile des vorgeschlagenen Eingriffes objektiv gegeneinander abwägen kann. Ausschlaggebend muss aber das therapeutische Interesse des Patienten bleiben. Im konkreten Fall muss der Arzt abschätzen, ob der Minderjährige die Fähigkeit hat, seine Krankheit zu verstehen, die möglichen Konsequenzen seiner Entscheidung einzuschätzen und sie zu kommunizieren. Dabei muss der Arzt insbesondere das Alter des Kindes berücksichtigen sowie die Art der Behandlung oder des vorgeschlagenen Eingriffs und ihre therapeutische Notwendigkeit.
Die Festlegung einer absoluten Altersgrenze ist demzufolge nicht möglich. Man wird dennoch annehmen, dass ein kleines Kind nicht die notwendige Urteilsfähigkeit hat, um eine medizinische Behandlung auszuwählen, während man dies für einen Jugendlichen nah am Erwachsenenalter annehmen kann. Im Alter dazwischen lässt die allgemeine Erfahrung diese Annahme nicht zu, weil die Urteilsfähigkeit des Kinds vom Grad seiner Entwicklung abhängt. Es liegt deshalb an demjenigen, der es anhört, darüber zu entscheiden, ob es die Urteilsfähigkeit entsprechend Art. 8 ZGB hat oder nicht.
8. Die hypothetische Einwilligung
Wenn keine informierte Zustimmung vorliegt oder wenn der Arzt nicht beweisen kann, dass er korrekt informiert und / oder die Einwilligung des Patienten erhalten hat, kennt die Rechtsprechung die Möglichkeit der hypothetischen Einwilligung. Der Arzt muss dann beweisen, dass der Patient auch dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er ordnungsgemäss informiert worden wäre. Die Beweislast liegt beim Arzt. Der Patient muss aber kooperieren, indem er die persönlichen Motive für eine Ablehnung der Operation zumindest glaubhaft machen muss, insbesondere wenn er die Risiken gekannt hätte.
Prinzipiell darf die hypothetische Zustimmung nicht zugelassen werden, wenn die Art und die Schwere der Risiken einen gesteigerten Informationsbedarf verlangt hätten, den der Arzt nicht befriedigt hat. In einem solchen Fall ist es plausibel, dass der Patient eine längere Bedenkzeit gewünscht hätte, weil er vor einem schwierigen Entscheid gestanden hätte. In allen Fällen darf man nicht auf einen «vernünftigen Patienten» abstellen, sondern muss die persönliche und konkrete Situation des einzelnen Patienten betrachten. Man kann also nur dann, wenn der Patient nicht darlegt, weshalb er aus persönlichen Gründen den vorgeschlagenen Eingriff abgelehnt hätte, darauf zurückgreifen, ob ein vernünftiger Patient objektiv die Operation auch abgelehnt hätte.
9. Verletzung der Aufklärungspflicht
Ein Arzt, der eine Behandlung oder Operation vornimmt, ohne seinen Patienten zu informieren oder dessen Einwilligung zu erhalten, handelt rechtswidrig und begeht ein zivilrechtliches Delikt, das er zu verantworten hat. Die Beweislast liegt bei ihm: Er muss nachweisen können, dass er seinen Patienten genügend informiert hat und dass er dessen informierte Zustimmung erhalten hat. Wenn ihm das nicht geliengt, wird sein Verhalten als unerlaubt eingestuft. Dieser Mangel belastet den Eingriff in seiner Gesamtheit und fällt auf jeden Handgriff zurück. Im Fall eines Schadens wird der Arzt somit seinem Patienten gegenüber entschädigungspflichtig – dies auch, wenn er sich entsprechend aller Regeln der Kunst verhalten hat oder der Patient nicht beweisen kann, dass er die Regeln der Kunst verletzt hat.
10. Strafrechtliche Konsequenzen
Ein Arzt, der zwar nach den Regeln der Kunst tätig war, aber die Aufklärungspflicht verletzt hat und / oder keine informierte Zustimmung seines Patienten eingeholt hat, haftet wie erwähnt im Rahmen des Zivilrechts. Was ist aber mit seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit? Das Schweizerische Strafgesetzbuch stellt auf die Gefährdung des Lebens oder die körperliche Unversehrtheit ab. Jede körperliche Beeinträchtigung ist somit strafrechtlich verfolgbar, ausser, es gibt einen Rechtfertigungsgrund. Dieser kann in der informierten Einwilligung des Patienten liegen. Daraus kann abgeleitet werden, dass ein Arzt, der die Aufklärungspflicht verletzt oder keine informierte Einwilligung seines Patienten eingeholt hat, wegen dieser Nichterfüllung strafrechtlich verantwortlich ist, wenn der Eingriff die körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt oder gar den Tod verursacht. Dies gilt auch, wenn ihm kein technischer Fehler vorgeworfen werden kann.
11. Schlussfolgerungen
Andere Zeiten, andere Sitten, andere Praktiken. Früher herrschte in der Beziehung zwischen Arzt und Patient das paternalistische System, in dem der Arzt den Patienten mit einer begrenzten Information versorgte und der Patient auch nicht mehr verlangte. Heute hat sich die therapeutische Beziehung deutlich verändert: Der Patient ist an den therapeutischen Massnahmen, die sein Arzt vorschlägt, viel mehr beteiligt. Der Arzt hingegen hat die zwingende Pflicht, seinen Patienten aufzuklären. Auch wenn diese Aufklärungspflicht sehr formalistisch ist, so besteht darin ein Fortschritt. Es ist festzuhalten, dass diese Beziehung künftig eher horizontal und partnerschaftlicher ist und das Vertrauen zwischen Arzt und Patient verstärkt.
Obwohl unsere Gerichte diese Entwicklungen anerkannt und durch eine solide Legislation besiegelt haben, ist noch nicht alles festgelegt. Der Praktiker vermisst insbesondere eine klare Regel zur Information über ein Problem, das im Medizinrecht oft vorkommt: die Aufklärung über Risiken eines chirurgischen Eingriffs.
Vom Bundesgericht wurde die Schwelle von 1 Prozent Komplikationswahrscheinlichkeit genannt, doch dies geschah in einem Einzelfall. Eine allgemeine Regel lässt sich daraus nicht ableiten. Das Bundesgericht bezog sich auf Empfehlungen der Ärzteschaft, doch es liegt auf der Hand, dass die Betroffenen für sich selbst eher kulante Regeln aufstellen. Damit unterschätzt das oberste Gericht, dass für den Praktiker – sei er nun Jurist oder Arzt – ein strukturierender juristischer Rahmen unerlässlich ist, um ihm die Abschätzung zu erlauben, welche Risiken Teil der Aufklärung seines Patienten sein müssen.
Es geht nicht an, dass der Arzt verantwortlich gemacht werden kann, wenn er seinen Patienten nicht auf ein Risiko hinweist, das unvorhersehbar ist. Umgekehrt heisst dies aber auch, dass er den Patienten über häufige und schwer voraussehbare Risiken31 systematisch informieren muss. Von dieser Aufklärungspflicht ist der Arzt einzig befreit, wenn die Risiken nur selten oder gar nur äusserst selten eintreffen (also mit einer Wahrscheinlichkeit von unter 1 Prozent) oder wenn sein Verband ihm empfiehlt, den Patienten nicht darüber aufzuklären.
Schliesslich noch zum Strafrecht. Es wurde aufgezeigt, dass bei einer körperlichen Schädigung ohne vorgängige Aufklärung der Arzt strafrechtlich verantwortlich ist. Andererseits wird hier die Ansicht vertreten, dass in den meisten Fällen der Geschädigte den zivilen Weg vorziehen sollte. Denn dieser reicht meistens, um wenn nicht Antworten, so doch einen Einblick in die Versäumnisse des Arztes zu erhalten. Es ist aber nicht von der Hand zu weisen, dass der strafrechtliche Weg in gewissen Fällen gerechtfertigt ist (schwerer Fehler des Arztes oder schwere Folgen für den Patienten, Zugang zum Patientendossier im Todesfall, Verzögerungstaktik durch den betreffenden Arzt oder seine Haftpflichtversicherung, hohe Kosten der Untersuchung oder eines Zivilprozesses usw.).
Wenn der Patient den zivilrechtlichen Weg beschreitet, kann er – wenn nötig und falls die Verantwortlichkeit des Arztes bejaht wurde – die Wiedergutmachung des Schadens fordern. Auch wenn das Medizinrecht seit einiger Zeit «vergerichtlicht» wird, so liegt es weiterhin am Patienten, dass sich der Arzt, der einen Fehler gemacht hat, nicht vor einem Strafrichter zu verantworten hat. Und das ist gut so.
