1. Gesellschaftliche Entwicklungen
Zuweilen lohnt es sich oder drängt es sich auf, aus einer gewissen Distanz heraus einen Blick auf das weit gefächerte und zuweilen fein ziselierte Sozialversicherungsrecht zu werfen. Dabei lässt sich feststellen: Das schweizerische Sozialversicherungsrecht deckt wesentliche Risiken ab und bietet einen abgewogenen Ausgleich der Folgen eines Risikoeintritts. Ein Kennzeichen des unterschiedlich strukturierten Sozialversicherungsrechts: Es gelingt dem System, in unterschiedlichen Situationen unterschiedliche Leistungen zu gewähren. Diese abwägende und interessenausgleichende Funktion kann ein bedingungsloses Grundeinkommen nicht gewährleisten. Vielmehr würde damit nur eine absolute Grundsicherung übernommen, wobei die zentralen und schwierigen Fragen des Sozialversicherungsrechts bestehen bleiben (Zumutbarkeit einer Arbeitsleistung, Dauer der Ersatzleistung, Leistungskoordination bei Mehrfacheintritt von Risiken, Umgang mit unterschiedlichen Lebensgestaltungen).
Drängende Aufgabe im Sozialversicherungsrecht ist die – allerdings oft mühselige – Feinkorrektur von Unstimmigkeiten. So bleibt – um einige Beispiele zu nennen – die nach Geschlecht unterschiedliche Regelung unbefriedigend. Effektivitätsprüfungen müssen je nach Ergebnissen zu Korrekturen in der Rechtsetzung führen (Beispiele: Wirkung von Früherfassung und Frühintervention in der IV; intrasystemische Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen; Leistungsanspruch bei «Neurosefällen»; Ansprüche bei Hinterlassenschaft). Dabei lassen sich freilich keine gesetzgeberischen Lorbeeren verdienen, doch tut ein solcher «Nachvollzug» im Sozialversicherungsrecht not.
In einem weiteren Punkt gehört es zu den Aufgaben der Rechtsetzung, grundlegende Entwicklungen in der Gesellschaft gesetzgeberisch zu berücksichtigen. Sozialversicherungsrecht spiegelt in besonderem Mass die Leistungserwartungen der einzelnen Personen, was mit Blick auf die Unterstellung unter die Versicherung und auf die zu gewährenden Leistungen direkten Einfluss hat. So bleibt es beispielsweise unbefriedigend, dass neue Arbeitsformen wie Plattformtätigkeiten im Sozialversicherungsrecht wenig «gespiegelt» werden. Ferner müssen sich neue soziale Strukturen im Sozialversicherungsrecht auswirken. Dabei drängt sich auch ein umfassender Blick auf das jeweilige Absicherungsniveau auf; hier ist seit je offensichtlich, dass der Versicherungsschutz bei Unfällen für unselbständig Erwerbstätige ausserordentlich gut ist, während bei den in der Realität weit im Vordergrund stehenden krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeiten regelmässig ein tieferes Leistungsniveau gewährleistet ist.
Insgesamt lohnt sich ein kritischer «Aussenblick» auf die bestehende Rechtsetzung im Sozialversicherungsbereich. Es gehört zu den Besonderheiten dieses Rechtsbereichs, dass ein «Stillstand» der Rechtsetzung wenig gefragt ist. Immer wieder muss die Frage beantwortet werden, wer und welche Bevölkerungsgruppen in welcher Weise geschützt werden sollen (und wollen), wenn ein bestimmtes soziales Risiko eintritt.
2. Abgrenzungen selbständiger Erwerb
Das Sozialversicherungsrecht richtet die Unterstellung zentral danach aus, ob die betreffende Person erwerbstätig oder nicht erwerbstätig ist. Ferner ist bei den Erwerbstätigen die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit zentral. Auf diese beiden Abgrenzungen beziehen sich die nachstehenden Hinweise.
Wer – in der AHV – mindestens 50 Prozent erwerbstätig ist (und während mindestens neun Kalendermonaten pro Jahr erwerbstätig ist) gilt für die AHV unmittelbar als «erwerbstätig». Allfällige AHV-Nichterwerbstätigenbeiträge sind nicht geschuldet.1 In einem konkreten Fall zeigte die auf Artikel 28 AHVV gestützte Analyse der Akten, dass ein Pensum von mindestens 50 Prozent nicht anzunehmen ist. Ob als übliche Jahresarbeitszeit ein Ansatz von 1900 Stunden oder ein solcher von 1848 Stunden zu wählen ist, kann offenbleiben.2 Ob der für die Abgrenzung zwischen Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit massgebende Lohn plausibel ist, wird in ständiger Praxis unter Beizug von statistischen Werten überprüft. Wenn für ein Verwaltungsratsmandat ein Stundenlohn von 19 Franken ausgerichtet wird, entspricht dies keinem plausiblen Lohn.3 Als Erwerbstätigkeit anzurechnen ist also (nur) die tatsächlich geleistete Arbeit im Umfang der Erwerbsorientierung, welche in Form eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistungen und Entgelt zum Ausdruck kommt. Ein Jahreseinkommen von 4805 Franken führt im konkreten Fall nicht zur Annahme eines angemessenen Verhältnisses zwischen Erwerbstätigkeit und erwirtschaftetem Lohn.4
In einer Reihe von Urteilen befasste sich das Bundesgericht mit der zentralen Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit:
- Schreinermonteur im Unterakkord: Im konkreten Fall bestand eine vollständige wirtschaftliche Abhängigkeit. Sodann trat die betreffende Person nach aussen als angestellte Person in Erscheinung. Dass ein eigenes Montagefahrzeug verwendet wurde, führte nicht zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.5
- Unselbständige Sexarbeit als selbständige beziehungsweise unselbständige Form von Erwerbstätigkeit: Im konkreten Fall wird von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ist nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden.6
- Wertschriftenhandel und selbständige Erwerbstätigkeit (Artikel 18 Absatz 1 DBG): Das Bundesgericht verweist auf das Kreisschreiben der Steuerverwaltung zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel und berücksichtigt den Gesichtspunkt der eingesetzten Fremdmittel.7
- Anwaltliche Tätigkeit: Wenn zwischen einer juristischen Person und ihrem einzigen Aktionär und Verwaltungsrat vollständige wirtschaftliche Identität besteht, sind zur Klärung der Frage, ob eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit vorliegt, die Umstände insgesamt einzubeziehen. Wenn ein Sachverhalt mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, kann auf die Abnahme weiterer Beweismittel verzichtet werden.8
- Taxigewerbe: Bei Betrieben im Sinne von Artikel 66 UVG, bei denen die Suva den versicherungsrechtlichen Status abgeklärt hat, gibt es grundsätzlich keinen Grund, von dem in diesem Verfahren festgesetzten Beitragsstatut abzuweichen.9
- Geschäftsliegenschaft mit privater Nutzung: Das Bundesgericht setzt sich auseinander mit der Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Verwaltung des persönlichen Vermögens und nimmt die Einordnung von Grundeigentum vor, welches im Geschäftsvermögen geführt wird, wenn sich der Charakter von dessen Nutzung ändert. Wenn das Grundeigentum im Geschäftsvermögen belassen wird, werden die Erträge weiterhin als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bewertet, auch wenn zwischenzeitlich überwiegend von einer privaten Nutzung des Grundstücks auszugehen ist.10
- Verwaltungsrat, der zugleich als Anwalt juristische Unterstützung leistet: Im konkreten Fall zeigt die zutreffende Beweiswürdigung, dass die in Frage stehenden Leistungen in Form von anwaltlicher juristischer Unterstützung erbracht wurden; damit liegt nicht eine Entschädigung des Verwaltungsrats, sondern eine Entschädigung des (selbständig tätigen) Anwalts vor.11
- Verfahrensrecht: Ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit kann durch die kantonale Gerichtsinstanz auch festgelegt werden, wenn die betreffende Person im Zeitpunkt des massgebenden Sachverhalts noch nicht einer AHV-Ausgleichskasse als selbständigerwerbende Person angeschlossen war.12
3. Invalidität und Invaliditätsgrad
Die häufigsten Auseinandersetzungen vor dem Bundesgericht drehen sich um die Frage nach dem Vorliegen einer Invalidität und – bejahendenfalls – um die Frage nach der Höhe des Invaliditätsgrads.
Es liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor, soweit die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Erscheinung beruht. Wann ein Verhalten (nur) verdeutlichend und unter welchen Voraussetzungen die Grenze zur Aggravation überschritten ist, bedarf einer einzelfallbezogenen, sorgfältigen Prüfung auf einer möglichst breiten Beobachtungsbasis auch in zeitlicher Hinsicht.13
Bei der Bestimmung des Invaliditätsgrads sind regelmässig die folgenden Fragen strittig:
- Massgeblichkeit des ausgeglichenen Arbeitsmarkts bei der Bestimmung der Invalidität
- Klärung der Frage der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit
- Kürzung des Ausgangswerts bei statistischen Lohndaten.14
Dabei bezieht sich die Streitigkeit insbesondere auf die Frage, ob – und gegebenenfalls inwieweit – bei der Bestimmung des Invalideneinkommens auf eine Tabelle abgestellt werden kann. Es geht also um die Frage der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit, wenn die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität nicht auf einen angestammten Beruf zurückgreifen kann. Hier wird – gewissermassen ersatzweise – auf einen Tabellenlohn abgestellt, wobei bei der Vielfalt der in Frage kommenden Tabellen auf das massgebende Kompetenzniveau beim Tabellenlohn abgestellt werden muss.15
Die Rechtsprechung orientiert sich mit Blick auf eine möglichst realitätsgerechte Bestimmung des Invaliditätsgrads mittels eines Einkommensvergleichs, sofern keine konkreten Lohndaten vorhanden sind, subsidiär an den Zentral-oder Medianwerten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE), die den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abbilden.16 Die besonderen Fertigkeiten und Kenntnisse, welche die Anwendung von LSE-Kompetenzniveau 2 rechtfertigen würden, liegen nicht vor, wenn die betreffende Person vor Jahren einmal eine einjährige Ausbildung in einem anderen Beruf absolviert hat; insoweit bestehen noch nicht vielfältige berufliche Erfahrungen.17 Wenn die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität nicht auf einen angestammten Beruf zurückgreifen kann, rechtfertigt sich die Anwendung von LSE-Kompetenzniveau 2 also nur, wenn sie über besondere Fertigkeiten und Kenntnisse verfügt.18
Der Tabellenlohn spiegelt freilich nicht die der betreffenden Person effektiv zur Verfügung stehenden Einkommensmöglichkeiten. Deshalb nimmt die Rechtsanwendung bestimmte Korrekturen vor, wobei diese Korrekturen die Realität des massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkts (Artikel 16 ATSG) wohl zu wenig spiegeln. Als Korrekturinstrumente für eine einzelfallgerechte gegenüber einer standardisierten Betrachtung stehen die Möglichkeiten eines Abzugs vom Tabellenlohn sowie der Parallelisierung zur Verfügung.19
Abzug vom Tabellenlohn: Ein Abzug auf dem Invalideneinkommen ist insbesondere zu gewähren, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Im Bereich der Hilfsarbeiten muss sich ein fortgeschrittenes Alter auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt praxisgemäss nicht zwingend lohnsenkend auswirken.20 Es geht also regelmässig um den Grundsatz des leidensbedingten Abzugs vom Tabellenlohn und um die Klärung der Frage, ob im konkreten Fall ein Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen ist.21
- Parallelisierung: Bei einer Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens greift eine Parallelisierung der beiden Vergleichseinkommen (ausser wenn angenommen wird, die betreffende Person habe sich freiwillig mit dem Erzielen eines tieferen Erwerbseinkommens abgefunden). Es geht also um die Frage nach der Unterdurchschnittlichkeit des dem Einkommensvergleich zugrunde gelegten Valideneinkommens und um den sich daraus ergebenden Parallelisierungsbedarf. Dabei besteht eine besondere Rechtsprechung zum Parallelisierungsbedarf beim Vorliegen von Gesamtarbeitsverträgen.22
Oft ist auch strittig, ob ein so ermitteltes Invalideneinkommen überhaupt verwertbar ist. Dabei ist die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit insbesondere bei älteren Personen strittig. Hier hält das Bundesgericht zwar fest, dass bei der Prüfung der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit stets die Umstände des konkreten Falls massgebend sind.23 Ab einer Schwelle des Alters von 60 Jahren ist also die Frage zu stellen, ob unter Berücksichtigung der übrigen Umstände des konkreten Einzelfalls noch eine Möglichkeit besteht, die Restarbeitsfähigkeit auf dem konkreten Arbeitsmarkt (und nicht auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt) umzusetzen.24 Allemal ist das Bundesgericht bei der Beantwortung dieser Frage äusserst streng und bejaht regelmässig die Verwertbarkeit.
Besondere Fragen wirft die Bestimmung des Valideneinkommens bei Tätigkeit in der eigenen Gesellschaft auf. Bei Alleinaktionären und einzigem Verwaltungsrat der Gesellschaft kann für die Ermittlung des Invaliditätsgrads nicht allein auf den Auszug aus dem individuellen Konto (IK) bei der AHV-Ausgleichskasse abgestellt werden. Es besteht die Gefahr, dass der Grad der finanziellen Einbusse selbst beeinflusst werden kann.25 Ähnlich schwierig ist die Bestimmung des Valideneinkommens bei Selbständigerwerbenden. Das Bundesgericht hat Regeln für die Bestimmung des Valideneinkommens von Selbständigerwerbenden entwickelt und stellt grundsätzlich auf die Einträge im individuellen Konto ab, wobei es allerdings auch infrage kommt, auf die Ergebnisse der Lohnstrukturerhebung abzustellen.26
Beachtung muss den zeitlichen Aspekten der Invaliditätsgradbestimmung geschenkt werden. Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns massgebend. Wenn auf Tabellenwerte abgestellt wird, sind die im Verfügungszeitpunkt bezogen auf den Zeitpunkt des Rentenbeginns aktuellsten veröffentlichten Daten massgebend.27
Die für den Invaliditätsgrad massgebenden Vergleichseinkommen von Validen- und Invalideneinkommen haben in anderen Bereichen erhebliche Auswirkungen. Wenn die IV-Stelle ein Invalideneinkommen festgelegt hat, ist es – im Bereich der beruflichen Vorsorge – in der Folge nicht mehr Aufgabe der Vorsorgeeinrichtung, erneut das Ausmass der Arbeitsfähigkeit festzulegen; es kann im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nicht eine erneute medizinische Würdigung erfolgen.28
4. Unfall und ähnliche Körperschädigung
Die drei Risiken des Unfalls, der unfallähnlichen Körperschädigung und der Berufskrankheit haben in der Unfallversicherung zentrale Bedeutung. Angesichts des exzellenten Leistungsniveaus der Unfallversicherung ist häufig strittig, ob eines dieser Risiken eingetreten ist.
- Suizid als Unfall: Bei der Selbsttötung geht es jeweils um die Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit, weil beim Erfüllen dieser Voraussetzung von einer Unfreiwilligkeit der Selbsttötung ausgegangen wird. Psychopathologische Symptome sind Voraussetzung für die Annahme einer vollständigen Urteilsunfähigkeit. Dabei muss beachtet werden, dass aufgrund der zielgerichteten Ausübung der Suizidhandlung noch nicht unmittelbar auf die Urteilsfähigkeit der betreffenden Person geschlossen werden kann.29
- Schweres Gewicht: Wenn sich die versicherte Person eine Verletzung an der Schulter zuzieht, weil sie einen Gegenstand mit einem Gewicht von ungefähr 80 kg stoppt und aufhält, der aus den Händen einer am Transport beteiligten Hilfsperson gleitet, liegt ein ungewöhnlicher äusserer Faktor vor.30
- Accident médical: Liegt keine einzelne zeitlich isolierte medizinische Handlung vor, sondern eine Abfolge von Handlungen über einen bestimmten Zeitraum, die zur Entstehung des Gesundheitsschadens beitrugen, ist die Plötzlichkeit und damit das Unfallereignis in der Regel zu verneinen.31 Es muss also sorgfältig geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines accident médical gegeben sind. Erweist sich die Indikation für einen im Rahmen der Behandlung erfolgten Eingriff im Nachhinein als falsch, liegt eine blosse Fehlbehandlung vor.32
- Schreckereignis: Eine sich innerhalb eines Zeitraums von wenigen Minuten abspielende Dramatik ist als Schreckereignis zu qualifizieren.33
- Kurvenfahrt beim Skifahren: Bei Schädigungen, die sich auf das Körperinnere beschränken, unterliegt der Nachweis eines Unfalls insofern strengen Anforderungen, als die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt werden muss.34
Bei den Körperschädigungen nach Artikel 6 Absatz 2 UVG, welche den Unfällen gleichgestellt sind, geht es beispielsweise um Sehnenrisse. Im Gegensatz zu den unfallähnlichen Körperschädigungen nach der früheren Fassung von Artikel 6 Absatz 2 UVG (in Kraft bis 31. Dezember 2016) setzt die Leistungsgewährung bei den Körperschädigungen nach Artikel 6 Absatz 2 UVG nicht voraus, dass – mit Ausnahme des Kriteriums der Ungewöhnlichkeit – die Elemente eines Unfalls erfüllt sind. Wenn eine in Artikel 6 Absatz 2 UVG genannte Körperschädigung vorliegt, entsteht eine Leistungspflicht der Unfallversicherung.35
Bezogen auf die in Artikel 6 Absatz 2 UVG genannten Körperschädigungen besteht eine Vermutung, dass es sich um eine unfallähnliche Körperschädigung handelt, welche vom Unfallversicherer übernommen werden muss.36 Typisches Beispiel für eine entsprechende Körperschädigung bildet die Achillessehnenruptur. Dem Unfallversicherer steht dabei ein Entlastungsbeweis offen. Damit der Entlastungsbeweis gelingt, hat der Unfallversicherer mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass die fragliche Listenverletzung im gesamten Ursachenspektrum zu mehr als 50 Prozent auf Abnützung oder Erkrankung zurückzuführen ist.37
5. Natürliche und adäquate Kausalität
Die insbesondere im Unfallversicherungsrecht strittige Frage der Kausalität muss vom Bundesgericht oft geklärt werden. Dabei wird zwischen der natürlichen und der adäquaten Kausalität unterschieden.38 Das Bundesgericht nimmt eine gesonderte Adäquanzprüfung bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen vor und hält an der unterschiedlichen Adäquanzbedeutung im Unfallversicherungsrecht und im Haftpflichtrecht fest. Im Sozialversicherungsrecht erfolgt eine objektivierte Adäquanzprüfung mit Berücksichtigung der unfallbezogenen Faktoren (insbesondere der Unfallschwere).39 Es kann nicht die adäquate Kausalität bejaht werden, wenn die Frage nach der natürlichen Kausalität noch nicht beantwortet ist.40 Ein Blitzunfall lässt sich nicht mit einem Stromunfall aus einer künstlichen Stromquelle vergleichen. Im konkreten Fall liegt – bezogen auf psychische Folgen des Unfalls – ein Unfall im mittleren Bereich und hier im Grenzbereich zu den schweren Unfällen vor.41 Beim Schreckereignis wird die Adäquanz anders als bei sonstigen Unfällen beurteilt: Die Adäquanz zwischen einem Schreckereignis ohne wesentliche körperliche Verletzungen und den nachfolgend aufgetretenen psychischen Störungen ist nach der allgemeinen Formel (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung) zu beurteilen.42
6. Berufliche Vorsorge
In der beruflichen Vorsorge treten Streitigkeiten nach wie vor eher selten auf. Oft berühren sie indessen Grundfragen dieses Sozialversicherungsrechts. Immerhin sei angemerkt, dass Auseinandersetzungen um die einzelfallbezogene Frage der Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung beim Eintritt einer Invalidität anteilsmässig überwiegen.
Zum letztgenannten Komplex der Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung für eine Invalidenrente ist festzuhalten, dass zwischen erstmaligem Auftreten der Arbeitsunfähigkeit und späterem Eintritt der Invalidität ein sachlicher und zeitlicher Konnex (keine zwischenzeitlich bestehende volle Arbeitsfähigkeit) bestehen muss. Der zeitliche Zusammenhang zwischen früherer Arbeitsunfähigkeit und späterer Invalidität kann auch bei einer länger als drei Monate dauernden Tätigkeit gewahrt sein, wenn eine berufliche Wiedereingliederung unwahrscheinlich war, etwa weil die Tätigkeit (allenfalls auch erst im Rückblick) als Eingliederungsgrund zu werten ist oder massgeblich auf sozialen Erwägungen des Arbeitgebers beruhte.43
Bei der Frage des für eine Leistungspflicht vorausgesetzten zeitlichen Zusammenhangs müssen die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls berücksichtigt werden, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische medizinische Beurteilung sowie die Beweggründe, welche die versicherte Person zur Wiederaufnahme oder Nichtwiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben.44
Entscheidend für die Frage nach dem zeitlichen Konnex ist nicht die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit, sondern die Berücksichtigung einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Eine Reduktion des Arbeitspensums kann ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit sein, genügt allein in der Regel jedoch nicht für den Nachweis einer gesundheitlich bedingten funktionellen Leistungseinbusse.45
Einige Entwicklungen lassen sich bei koordinationsrechtlichen Fragen feststellen. Dabei geht es zunächst um die Koordination von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge mit der eigenen Leistungsfähigkeit, das heisst mit dem Resterwerbseinkommen. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge ist von einer grundsätzlichen Kongruenz von Invalideneinkommen gemäss IV-Festlegung und zumutbarerweise noch erzielbarem Resterwerbseinkommen auszugehen. Im konkreten Fall steht fest, dass sich die versicherte Person nach dem Stellenverlust während rund zweier Jahre, wenn auch letztlich erfolglos, so doch ernsthaft und genügend um eine neue Arbeitsstelle bemühte. Damit entfällt die Möglichkeit für die Pensionskasse, ein hypothetisches Erwerbseinkommen im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen.46 Das mutmasslich entgangene Einkommen, welches die Überentschädigungsgrenze bildet, ist dasjenige hypothetische Einkommen, welches die betreffende versicherte Person ohne Invalidität erzielen würde. Im konkreten Fall hat die versicherte Person die Resterwerbsfähigkeit nicht vollständig ausgeschöpft, was deshalb nicht dazu führen kann, dass auf das effektiv noch erzielte Resterwerbseinkommen abgestellt wird, um die Überentschädigung zu bestimmen.47
Das Erreichen des AHV-Rentenalters gilt im überobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge grundsätzlich als neuer Versicherungsfall, weshalb die Überentschädigung nach den reglementarischen Grundlagen zu berechnen ist, wie sie in jenem Zeitpunkt gültig waren. Eine Kürzung der über das Rentenalter hinaus ausgerichteten Leistungen der Vorsorgeeinrichtung ist – im obligatorischen wie auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge – allein beim Zusammenfallen mit einer Altersrente der AHV ausgeschlossen. Anders verhält es sich, wenn bei Invaliditätsfällen zu den Leistungen der 1. und 2. Säule weitere Leistungen hinzukommen, wie etwa solche nach UVG oder MVG respektive vergleichbarer ausländischer Leistungserbringer. Es ist nachvollziehbar, dass die AHV-Altersrente – soweit sie überentschädigungsrechtlich angerechnet werden darf – nicht konkret, sondern pauschalisiert im Umfang der bisherigen invalidenversicherungsrechtlichen Invalidenrente anzurechnen ist.48
Zentrale Bedeutung in der beruflichen Vorsorge hat die Abgrenzung zwischen obligatorischer und überobligatorischer beruflicher Vorsorge. Dabei ist insbesondere das wesentlich durch die Rechtsprechung konkretisierte Anrechnungsprinzip von Belang. Danach werden – ohne Berücksichtigung von Kongruenzüberlegungen – die frankenmässig festgesetzten obligatorischen Leistungen mit den überobligatorischen Leistungen verglichen. Wenn die überobligatorischen Leistungen höher sind, ist das Obligatorium gewährleistet.49 Überobligatorisch kann eine eigene Überentschädigungsgrenze festgelegt werden. Im konkreten Fall ist eine Auslegung der reglementarischen Überentschädigungsbestimmung vorzunehmen. Weil es sich um eine Vorsorgeeinrichtung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers handelt, ist zur Auslegung der reglementarischen Regelung auf die Grundsätze der Gesetzesauslegung abzustellen. Die Auslegung der reglementarischen Überentschädigungsbestimmung ergibt, dass zur Berechnung der Überentschädigungsgrenze auf den Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität (ohne Berücksichtigung von späteren Entwicklungen) abzustellen ist.50
Überobligatorisch kann auch ein eigener Invaliditätsbegriff geschaffen werden. Im konkreten Fall wird reglementarisch die Invalidität so umschrieben, dass sie weiter gefasst wird als im IVG, indessen auch nicht einer Berufsinvalidität entspricht.51 Zuweilen lehnt sich das Bundesgericht im überobligatorischen Teil dennoch an die Regelung des Obligatoriums an: Wenn ein Reglement keine ausdrückliche Regel enthält, führt dies nicht gleichsam zwingend zum Schluss, die gesetzlich oder verordnungsmässig vorgesehene Herangehensweise entfalle ohne weiteres.52
Ergänzend ist auf einige weitere Entscheide aus der beruflichen Vorsorge hinzuweisen, welche für die Praxis wichtig sind:
- Vorbezug aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung; Voraussetzung des Eigenbedarfs: Es führt nicht jede Form der Aufgabe des Eigenbedarfs zur Rückzahlung des Vorbezugs. Eine Vermietung kommt in der Regel wirtschaftlich keiner Veräusserung gleich. Damit löst im konkreten Fall die Vermietung des Wohneigentums keine Pflicht zur Rückzahlung des Vorbezugs aus.53
- Bestimmung des Austrittsguthabens; Verjährung: Zwischen der Beitragsleistung und der Bestimmung des Austrittsguthabens besteht eine unmittelbare Beziehung. Es kann nicht die Ausrichtung eines Austrittsguthabens verlangt werden, wenn die entsprechenden Beiträge nicht entrichtet wurden und zufolge Verjährung auch nicht mehr gefordert werden können.54
- Begünstigtenordnung; Nachweis einer Lebensgemeinschaft: Unter dem Titel des gemeinsamen Haushalts kann nicht eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft an einem festen Wohnort verlangt werden. Berufliche Gegebenheiten können schützenswerte Gründe für ein Getrenntleben darstellen.55
7. Medizinische Gutachten
Medizinische Gutachten haben im Sozialversicherungsrecht zentralen Stellenwert. Artikel 44 ATSG, der ab 1. Januar 2022 neu gefasst in Kraft steht, regelt verschiedene Einzelfragen (etwa die Verpflichtung zu Tonträgeraufnahmen).
Nachfolgend finden sich Hinweise zu wegleitenden Entscheiden zu Gutachten:
- Polydisziplinäre Gutachten; Stellenwert der biografischen Diagnostik: Hinweise in der versicherungsmedizinischen Literatur betonen, dass eine an der Persönlichkeitsentwicklung und -struktur orientierte biografische Diagnostik unabdingbares Element der Begutachtung darstellt. Im konkreten Fall ist die Diskussion lebensgeschichtlicher Ereignisse angezeigt.56
- Ausstand von Sachverständigen; Weigerung einer akustischen Aufzeichnung der Explorationsgespräche; triftiger Grund im Sinne von Artikel 44 ATSG: Ein Anspruch auf Aufzeichnung der Explorationsgespräche bei einer Begutachtung folgt nicht aus der Aktenführungspflicht gemäss Artikel 46 ATSG.57
- Begutachtung; Durchführung der Begutachtung; Unabhängigkeit der sachverständigen Person: Soweit die sachverständige Person die Begutachtung protokolliert oder anderweitig aufzeichnet, werden die entsprechenden Unterlagen von der Rechtsprechung als interne Akten qualifiziert, in welche der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich kein Einsichtsrecht begründet. Das Bundesgericht äussert sich ferner zu den fachlichen Qualifikationen der sachverständigen Person und zu ihrer Unparteilichkeit und Unabhängigkeit.58
- Einsicht in frühere Gutachten der sachverständigen Person: Aus Artikel 44 ATSG lässt sich keine ausreichende gesetzliche Grundlage dafür ableiten, bezogen auf bisherige Gutachten eine Herausgabepflicht zu bejahen. Dass das insoweit massgebende kantonale Recht allenfalls unterschiedlich ausgestaltet ist und die versicherten Personen deshalb nicht gleichgestellt sind, vermag daran nichts zu ändern.59
- Anfechtbarkeit der Anordnung des Gutachtens: Verfügungen der IV über die Einholung von medizinischen Gutachten sind vor Bundesgericht nur so weit selbständig anfechtbar, als sie den (formellen) Ausstand einer sachverständigen Person betreffen.60
8. Unerwartetes und Merk-Würdiges
Bei einer Reihe von bundesgerichtlichen Entscheiden lohnt sich ein Innehalten – es geht um Urteile, welche vermeintlich geklärte Fragen neu einordnen, welche eigenartig sind oder welche für die Praxis wegen ihrer Unerwartetheit besonders im Kopf zu behalten sind. Nachstehend finden sich Hinweise zu solchen Urteilen.
Nach der bisherigen Rechtsprechung bedurfte die Rückforderung von unrechtmässig gewährten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 ATSG bezogen auf die Auslösung der einjährigen Rückforderungsfrist in aller Regel eines «zweiten Anlasses», wenn es sich um einen seit je bestehenden Fehler handelt. Es kann aber – wie das Bundesgericht in einem neuesten Entscheid herausarbeitet – auch sein, dass die einjährige relative Verwirkungsfrist unmittelbar im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnisnahme einsetzt. Wenn sich nämlich die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung direkt aus den Akten ergibt, beginnt die einjährige Frist in jedem Fall sofort, ohne dass Zeit für eine weitere Abklärung zugestanden würde.61
Illustrativ zur Massgeblichkeit des Beweisgrads in der Zusatzversicherung zur Krankenversicherung ist ein neuster Lausanner Entscheid. Die Beweisregel von Artikel 8 ZGB gilt danach auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Die anspruchsberechtigte Person hat die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen. Es können Ausnahmen vom Regelbeweismass, wonach das Gericht keine ernsthaften Zweifel mehr hat, bestehen, wenn eine «Beweisnot» vorliegt. In solchen Fällen wird das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet. Blosse Beweisschwierigkeiten führen allerdings nicht zum Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.62
Hohe Aufmerksamkeit ist verlangt bei Verfahrensmängeln, die sich aus den Akten ergeben. Wer sich nämlich auf ein Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift.63 Diese Vorgabe ist überspitzt, wenn Akten beigezogen werden und zur allfälligen Stellungnahme eine Frist angesetzt wird. Hier muss die rechtzeitige Rüge noch als rechtzeitig erfolgt betrachtet werden, wenn sie einige Tage nach Ablauf der zur Stellungnahme angesetzten Frist erhoben wird. Denn es besteht keine Verpflichtung, Akten unmittelbar nach deren Zustellung zu studieren.
Etwas gar streng wird die Vertretung durch den behandelnden Arzt gewürdigt. Wenn der behandelnde Arzt auch als Rechtsvertreter auftritt, bekräftigt er die parteiische Stellung von behandelnden Ärzten. Seine hausärztlichen Berichte oder die Berichte von spezialärztlich behandelnden Medizinalpersonen haben bei einer solchen Ausgangslage keine grosse Bedeutung.64
Bei rechtswidrig erlangten Beweisen im Verwaltungsverfahren kommt den Interessen an der Durchsetzung des öffentlichen Rechts hohe Bedeutung zu. Zwar besteht nach einem allgemeinen Grundsatz ein grundsätzliches Verwertungsverbot für widerrechtlich erlangte Beweismittel. Dieses Verbot gilt jedoch nicht absolut. Bei überwiegenden Interessen an der Durchsetzung des öffentlichen Rechts kann ausnahmsweise ein rechtswidrig erlangter Beweis verwendet werden.65
Hohe Aufmerksamkeit ist geboten bei Anträgen um öffentliche Verhandlung nach Artikel 6 Absatz 1 EMRK. Ein blosses Gesuch, um die Möglichkeit zu erhalten, vor Gericht zu erscheinen, oder ein Gesuch um persönliche Befragung genügt nicht – jedenfalls bei anwaltlicher Vertretung –, um anzunehmen, es werde eine Verhandlung nach Artikel 6 Absatz 1 EMRK verlangt.66
Höchstes Verhandlungsgeschick verlangt das Bundesgericht von Arbeitslosen. Die arbeitslose Person kann zwar im Rahmen eines Vorstellungsgesprächs mit der potenziellen Arbeitgeberin über den Lohn verhandeln. Sie darf aber aufgrund ihrer Schadenminderungspflicht dadurch nicht die Chance der angebotenen Anstellung vereiteln, wenn ersichtlich wird, dass die Gegenseite damit nicht einverstanden ist. Die arbeitslose Person muss vielmehr aktiv zu erkennen geben, dass sie sich auch mit einem tieferen Lohn zufriedengeben würde.67
1 Werden die vorgenannten Grenzen nicht erreicht, erfolgt eine bestimmte Vergleichsrechnung.
2 Urteil 9C_251/2021 vom 21.6.2021, E. 4.4.
3 Urteil 9C_228/2021 vom 9.7.2021, E. 4.3.1.
4 Urteil 9C_347/2021 vom 14.10.2021, E. 2.2.2, E. 3.2.1.
5 Urteil 9C_647/2021 vom 29.3.2022, E. 3.2.3, 3.2.4.
6 Urteil 8C_17/2021 vom 20.5.2021.
7 Urteil 2C_758/2020 vom 29.7.2021, E. 5, 6.1, 8.
8 Urteil 9C_36/2021 vom 7.12.2021, E. 5.2.2., 5.3.
9 Urteil 9C_353/2021 vom 7.12.2021, E. 3.2.2.
10 Urteil 9C_436/2021 vom 10.12.2021, E. 2.2., 4.2, 4.3.
11 Urteil 9C_437/2021 vom 15.3.2022, E. 6.4.
12 Urteil 9C_578/2020 vom 25.5.2021, E. 4.2.2.
13 Urteil 8C_165/2021 vom 2.7.2021, E. 4.2.1.
14 Urteil 8C_323/2021 vom 14.4.2022, E. 6.1, 6.2., 7.2.
15 Urteil 8C_131/2021 vom 2.8.2021, E. 7.4.1.
16 Urteil 8C_256/2021 vom 9.3.2022, E. 9.2.3.
17 Urteil 8C_737/2020 vom 23.7.2021, E. 5.2.
18 Urteil 8C_276/2021 vom 2.11.2021, E. 5.4.1.
19 Urteil 8C_256/2021 vom 9.3.2022, E. 9.2.3.
20 Urteil 8C_799/2021 vom 3.3.2022, E. 4.3.2, 4.3.3.
21 Urteil 8C_48/2021 vom 20.5.2021, E. 4.3.2, 4.3.4.
22 Urteil 9C_636/2021 vom 11.4.2022, E. 4.2.
23 Urteil 8C_55/2021 vom 9.6.2021, E. 5.2.
24 Urteil 9C_497/2020 vom 25.6.2021, E. 5.2.2.
25 Urteil 8C_450/2020 vom 15.9.2020, E. 4.2.3.
26 Urteil 8C_572/2021 vom19.1.2022, E. 3.2, 4.3, 6.2.
27 Urteil 8C_202/2021 vom 17.12.2021, E. 6.2.1, 6.2.2.
28 Urteil 9C_346/2021 vom 14.3.202, E. 4.2 – Näheres dazu unter Ziff. 6.
29 Urteil 8C_359/202 vom 7.7.2021, 1, E. 2, E. 5.2.2, 5.2.3.
30 Urteil 8C_404/2020 vom 11.6.2021, E. 5.2., 5.3.
31 Urteil 8C_267/2021 vom 29.9.2021, E. 3.2.
32 Urteil 8C_430/2021 vom 17.11.2021, E. 4.3.
33 Urteil 8C_367/2021 vom 10.1.2022, E. 4.3.2.
34 Urteil 8C_589/2021 vom 17.12.2021, E. 5.4.
35 Urteil 8C_13/2021 vom 6.9.2021, E. 2.2.
36 Urteil 8C_347/2021 vom 10.11.2021, E. 2.3.
37 Urteil 8C_593/2021 vom 6.1.2022, E. 2.3.
38 Beispiel: Urteil 8C_614/2020 vom 7.9.2021 betreffend natürliche Kausalität nach Eishockeyunfall.
39 Urteil 8C_756/2021 vom 10.2.2022, E. 4.4– 4.7.
40 Urteil 8C_421/2021 vom 27.1.2022, E. 5.
41 Urteil 8C_437/2021 vom 25.11.2021, E. 5.1.4, 5.1.5.
42 Urteil 8C_367/2021 vom 10.1.2022, E. 4.3.1.
43 Urteil 9C_518/2021 vom 4.2.2022, E. 2.2.
44 Urteil 9C_642/2021 vom 25.2.2022, E. 4.2.
45 Urteil 9C_296/2021 vom 29.9.2021, E. 5.1, 5.2.1.
46 Urteil 9C_532/2021 vom 22.3.2022, E. 4.2.1, 4.6, 4.7 – ein äusserst praxisrelevantes Urteil.
47 Urteil 9C_672/2020 vom 5.8.2021, E. 2.3, 4.2.
48 Urteil 9C_759/2020 vom 12.1.2022, E. 5.
49 Zum Anrechnungsprinzip Urteil 9C_624/2020 vom 19.7.2021, E. 2.2.
50 Urteil 9C_630/2020 vom 8.9.2021, E. 5.1., 6.
51 Urteil 9C_624/2020 vom 19.7.2021, E. 4.1.
52 Urteil 9C_85/2021 vom 9.8.2021, E. 4.4.
53 Urteil 9C_293/2020 vom 1.7.2021, E. 4.6, 5.
54 Urteil 9C_661/2020 vom 14.10.2021, E. 5.1.
55 Urteil 9C_485/2021 vom 21.2.2022, E. 4.5.3, 4.5.4.
56 Urteil 9C_146/2021 vom 25.6.2021, E. 5.4.2.
57 Urteil 8C_296/2021 vom 22.6.2021, E. 3.2, 4.2.1 (bezogen auf die bis 31.12.2021 gültig gewesene Fassung von Art. 44 ATSG).
58 Urteile 8C_296/2021 vom 2.6.2021, 9C_2002/2021, E. 4.2.3, 4.3.1, 5.1.
59 Urteil 8C_38/2021 vom 16.8.2021, E. 3.3.
60 Urteil 9C_6/2022 vom 7.2.2022, 9C_7/2022, E. 7.
61 Urteil 9C_32/2021 vom 5.4.2022, E. 5.1.1, 5.1.2, 5.2.2.
62 Urteil 4A_117/2021 vom 31.8.2021, E. 3.3.1.
63 Urteil 9C_615/2020 vom 15.9.2021, E. 4.1.
64 Urteil 8C_549/2021 vom 7.1.2022, E. 7.2.
65 Urteil 8C_569/2021 vom 2.2.2022, E. 3.2.4.1, 3.2.4.2, bezogen auf die Anwendung des Grundsatzes bezogen auf Erkenntnisse einer Hausdurchsuchung, welche im Strafverfahren für nicht verwertbar erklärt wurden.
66 Urteil 9C_335/2021 vom 9.2.2022, E. 3.2.
67 Urteil 8C_24/2021 vom 10.6.2021, E. 5.2.3.
