Arbeitsrecht
1. Lohn und Spesen
Kein Glück hatte ein Rettungs sanitäter, der eine Extra-Entschädigung für Bereitschaftsdienst in der Nacht, an Wochenenden und für die Mittagspausen forderte. Schon die kantonalen Gerichte hatten ihm zwar zugebilligt, dass er durch den Bereitschaftsdienst auf die grundlegende Gestaltungsfreiheit seiner Freizeit verzichtet habe und dass der Bereitschaftsdienst daher als Arbeitszeit zu qualifizieren und grundsätzlich auch zu entschädigen sei. Indessen ergab die vom Bundesgericht nicht beanstandete Auslegung des Arbeitsvertrags, dass der Bereitschaftsdienst während der Nacht durch den vereinbarten Monatslohn und der Wochenenddienst durch die vereinbarte Pauschale von 125 Franken plus 25 Franken pro geleistete Arbeitsstunde abgegolten waren. Bei der Mittagspause habe der Bereitschaftsdienst keine genügend grosse Einschränkung mit sich gebracht, dass diese als entschädigungspflichtige Arbeitszeit qualifiziert werden könnte.1
In einem Urteil vom 5. Dezember 2008 entschied das Arbeitsgericht Zürich,2 dass eine Vereinbarung, wonach bei Nichterreichen einer bestimmten Anzahl von Terminen lediglich eine Spesenpauschale zu entrichten sei, nicht zulässig sei. Entgegen dem engen Wortlaut gelte Art. 349a Abs. 2 OR nicht nur für Handelsreisende, sondern generell für alle Arbeitnehmer. Es sei nicht statthaft, das volle Lohnrisiko auf den Arbeitnehmer zu überwälzen. Stets sei ein angemessenes Entgelt für die Leistung geschuldet.
Nach einem Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 15. Dezember 20083 kann einem Arbeitgeber unter Strafandrohung befohlen werden, dem Arbeitnehmer Lohn abrechnungen und Lohnausweis auszustellen und ihm darüber Auskunft zu geben, bei welcher Pensionskasse er versichert ist und welcher Ausgleichskasse die AHV-Beiträge einbezahlt werden.
2. Fragen der Lohnfortzahlung
In einem Urteil vom 28. Juli 20094 hatte das Bundesgericht über folgenden Sachverhalt zu befinden: Der Arbeitnehmer hatte am Morgen des 25. April 2007 seinen Arzt wegen einer Infektion aufgesucht. Dieser wollte ihn arbeitsunfähig schreiben. Der Arbeitnehmer lehnte dies jedoch unter Hinweis auf wichtige berufliche Engagements an diesem Tag ab. Nach einem Frühstück mit einem Finanzanalysten der Firma wurde der Arbeitnehmer zu einer Besprechung mit seinem Vorgesetzten zitiert, anlässlich welcher ihm die Kündigung mitgeteilt wurde.
Das Bundesgericht befand, dass der Arbeitnehmer am fraglichen Tag tatsächlich gearbeitet und somit gezeigt habe, dass er nicht an der Arbeit verhindert war. Ungeachtet der Kontroverse in der Lehre, ob ein Arbeitnehmer, der trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit seine Arbeit fortsetzt, vom zeit lichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR profitieren könne, komme diese Bestimmung dann nicht zur Anwendung, wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung so geringfügig sei, dass sie den Arbeitnehmer nicht daran hindere, nach Beendigung der Kündigungsfrist eine neue Stelle anzunehmen. Die Anstellung bei einem neuen Arbeitgeber dürfe allerdings nicht wegen Ungewissheit über Dauer und Ausmass der Arbeits unfähigkeit hochgradig unwahrscheinlich erscheinen. Im zu beurteilenden Fall wurde die vorübergehende und «banale» Infektion als zu wenig schwerwiegend beurteilt, so dass sich der Arbeitnehmer nicht auf die Sperrfrist berufen konnte. Relativierend ist anzufügen, dass dieser Fall nur die Ausnahme von der Regel darstellt, wonach der zeitliche Kündigungsschutz auch dann gilt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit trotz ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit fortsetzt.
Dieses Urteil des Bundesgerichts ist auch unter IPR-Gesichtspunkten interessant. Der Arbeitnehmer hatte nämlich seine Arbeitstätigkeit in Mailand verrichtet. Die Streitsache wäre deshalb grundsätzlich nach italienischem Recht zu beurteilen gewesen. Weil aber beide (anwaltlich vertretenen) Parteien sich auf das schweizerische Recht bezogen und auch die beiden kantonalen Instanzen ihr Urteil gestützt auf schweizerisches Recht gefällt hatten, schloss das Bundesgericht auf eine zwar stillschweigende, aber doch bewusste Rechtswahl der Parteien.
In den Entscheiden des Arbeitsgerichts Zürich 2008 findet sich eine Abhandlung von Hans-Peter Egli über die Probleme beim Beweis der Arbeitsunfähigkeit und im Zusammenhang mit Arztzeugnissen.5 Zum gleichen Thema äusserte sich Roland Müller in der AJP 2/2010.6
Gemäss BGE 135 III 160 handelt es sich bei der Klausel eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitvertrags, welche den Arbeitgeber verpflichtet, den Übertritt aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung in eine Einzelversicherung zu gewährleisten, nicht um eine Lohnbestimmung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 AVG. Temporärarbeitnehmer können sich deshalb nicht auf dieses vom GAV eingeräumte Recht berufen.
3. Verjährungdes Ferienanspruchs
In einem Urteil vom 3. Dezember 20097 stellte das Bundesgericht klar, dass der Ferienanspruch innerhalb von fünf Jahren verjährt; dies unabhängig davon, ob die Ferien während des Arbeitsverhältnisses in natura bezogen oder nach Beendigung in eine Geldforderung umgewandelt werden. Der Ferienanspruch verjähre für jedes Dienstjahr separat. Die Verjährung beginne im Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Ferien hätten bezogen werden sollen. Falls der Arbeit geber keinen solchen Zeitpunkt festgelegt habe, beginne die Ver jährungsfrist am Ende des in Frage stehenden Dienstjahres.
Beim Bundesgericht abgeblitzt ist ein Chefarzt, der nachträglich eine Ferienentschädigung verlangte, weil der Ferienlohn nicht ausdrücklich auf dem Vertrag und der Lohnabrechnung aufgeführt gewesen war. Die Berufung auf dieses Argument wies das Bundesgericht in einem Urteil vom 8. April 20098 als zweckwidrig und daher rechtsmissbräuchlich zurück. In den Rahmenbedingungen war vereinbart gewesen, dass das Gehalt für sechs Wochen Ferien im Lohn inbegriffen ist. Der Chefarzt erhielt monatlich schwankende Akontozahlungen, auch während der Dauer seiner Ferienabwesenheit. Zu Jahresschluss wurde jeweils über die exakten Leistungen abgerechnet. Der Chefarzt musste nie mit Rückforderungen wegen der Ferien rechnen. Das Bundesgericht befand, dass er für seine Ferienplanung nicht darauf angewiesen war, dass der Ferienlohn auf den Lohnabrechnungen eigens ausgewiesen war.
4. Persönlichkeitsschutz
Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 20099 ist nicht jede Videoaufnahme mit einer ohne Wissen der Arbeitnehmerin installierten Kamera unrechtmässig. In casu handelte es sich um die Überwachung eines Kassenraumes, in welchem sich Arbeitnehmer nur sporadisch und während kurzer Zeit aufhielten.
Nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 sind Überwachungs- und Kontrollsysteme, welche das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen, unzulässig. Das Bundesgericht erwog, dass diese Bestimmung allein den Schutz der physischen und psychischen Gesundheit bezwecke. Die in Frage stehende Videoüberwachung beeinträchtige die Gesundheit und das Wohlbefinden der Arbeitnehmerin jedoch nicht, weshalb sich diese in einem Strafverfahren, das aufgrund einer Strafanzeige der Arbeitgeberin wegen Verdachts auf Diebstahl eröffnet wurde, nicht auf ein Beweisverwertungsverbot berufen konnte.
5. Kündigungsrecht
Zum Kündigungsschutz bei Schwangerschaft äusserte sich das Bundesgericht in BGE 135 III 349.10 Einer Arbeitnehmerin wurde im Zusammenhang mit einer Betriebsübernahme gekündigt, nachdem bereits eine neue Arbeitskraft angestellt worden war. Erst einen Monat nach Ablauf der Kündigungsfrist teilte die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber mit, dass sie schwanger sei. Das Bundesgericht sah - im Gegensatz zum kantonalen Gericht - in diesem Zuwarten kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Es gelangte zur Auffassung, dass die Ausübung der Schutzrechte von Art. 336c Abs. 1 lit. c OR nicht von einer sofor -tigen Mitteilung der Schwangerschaft abhänge. Auf Rechtsmissbrauch der Arbeitnehmerin könne sich der Arbeitgeber nur in ganz ausserordentlichen Umständen berufen, weil sich sonst der in den zwingenden Gesetzesbestimmungen vorgesehene Schutz der Arbeitnehmenden als illusorisch erweisen könnte.
Ob allerdings bei Fehlen eines ausdrücklichen Arbeitsangebots auch der Lohn bezahlt werden muss, hängt von den konkreten Umständen ab. Das Bundesgericht wies den Fall an die kantonale Instanz zurück zur Abklärung, ob die Arbeitgeberin ein Arbeitsangebot angesichts der besonderen Umstände des Falles abgelehnt hätte. Diesfalls wäre sie in Verzug geraten und hätte den Lohn weiter entrichten müssen. Das Bundesgericht wies auch auf ein früheres Urteil vom 2. April 200411 hin, wo die Lohnfortzahlung abgelehnt worden war, weil es dem Arbeitgeber als Folge der verspäteten Mitteilung der Schwangerschaft nicht möglich war, die Erwerbsausfallentschädigung bei der Versicherung geltend zu machen.
In einem Urteil vom 3. April 200912 hielt das Bundesgericht einmal mehr fest, dass das Gesetz die Entlassung eines älteren Arbeitnehmers auch nach vielen Dienstjahren nicht verbiete, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage sei, die ihm zugewiesenen Auf gaben zufriedenstellend auszuführen. In casu waren dem klagenden Arbeitnehmer Alkoholmissbrauch während der Mittagspause und Nichteinhaltung der Arbeitszeit vorgeworfen worden.
Auch wenn die in Art. 335b Abs.1 OR vorgesehene Kündigungsfrist während der Probezeit (zulässigerweise) auf drei Tage verkürzt wird, muss die Einsprache gegen die Kündigung innert der Kündigungsfrist - also innert drei Tagen - erfolgen, ansonsten die Ansprüche wegen missbräuchlicher Kündigung verwirkt sind.13
Eine fristlose Arbeitnehmer-Kündigung schützte das Bundesgericht in einem Urteil vom 18.Mai 2009.14 Ein wichtiger, die fristlose Kündigung rechtfertigender Grund im Sinne von Art. 337b OR sei dann gegeben, wenn eine schwere Verletzung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers vorliege. Eine solche sei beispielsweise im Entzug einer Prokura zu sehen, wenn diese Massnahme nicht durch das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist, oder könne - wie im beurteilten Fall - darin liegen, dass dem Arbeitnehmer ohne Notwendigkeit ein wichtiges Kundenportfolio entzogen wurde.
6. Schadenersatz und Entschädigung kumulativ?
Ein Urteil des Bundesgerichts vom 26. Mai 200915 zeigt, dass der Arbeitgeber ein erhebliches Risiko eingeht, wenn er Umstrukturierungen ohne Rücksicht und ohne Einbezug der Mitarbeiter durchzieht. Dies gilt jedenfalls im Fall von kleinen Betrieben und gegenüber langjährigen Mitarbeitern.
Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Y. war 33 Jahre lang Herausgeber einer lokalen Wochenzeitung gewesen. Die Arbeitgeberin beauftragte eine Drittperson, ein Konzept für einen Re launch der Zeitung zu entwickeln. Das Projekt einer Restrukturierung wurde den übrigen beiden Mitarbeitern der Zeitung während der Ferien von Y. vorgestellt. Nach seiner Ferienrückkehr wurde Y. mit der Tatsache konfrontiert, dass er zum gewöhnlichen Redaktor und nur noch in einem halben Pensum weiterbeschäftigt werde. Es wurde ihm eine Frist von 48 Stunden zur Annahme oder Ablehnung eingeräumt. Seine Bitte um weitere Erklärungen wurde mit Stillschweigen übergangen. Wenige Tage später wurde Y. krankheitsbedingt arbeitsunfähig, was er auch auf Dauer blieb. Dies führte dazu, dass ihm eine volle IV-Rente zugesprochen wurde. Die Arbeitgeberin löste den Arbeitsvertrag ein Jahr später unter Berufung auf die lange krankheitsbedingte Abwesenheit auf. Das Kantonsgericht Neuenburg sprach Y. eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen und zusätzlich Schadenersatz im Sinne von Art. 41 OR für Lohnausfall nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu.
Das Bundesgericht schützte den kantonalen Entscheid hinsichtlich der missbräuchlichen Kündigung. Es rief in Erinnerung, dass der Missbrauch des Kündigungsrechts nicht nur im Kündigungsmotiv liegen könne, sondern auch in den Begleitumständen der Kündigung. Das Recht, den Arbeitsvertrag durch Kündigung aufzu lösen, müsse schonend ausgeübt werden. Eine grobe Vertragsverletzung, beispielsweise in Form einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers, ein Doppelspiel oder allgemein ein gegen Treu und Glauben verstossendes Handeln des Arbeitgebers könnten eine Kündigung als missbräuchlich erscheinen lassen.
Im vorliegenden Fall beurteilte das Bundesgericht die Vorgehensweise der Arbeitgeberin als nicht korrekt. Die Arbeitgeberin habe offenkundig gegen die Pflicht verstossen, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu respektieren und zu schützen. Weil es sich um ein einheitliches Ganzes gehandelt habe, spiele es keine Rolle, dassdas fehlbare Verhalten des Arbeit gebers fast ein Jahr vor der Kün digung stattgefunden habe.
Hingegen hob das Bundesgericht das Urteil des Kantonsgerichts hinsichtlich der Schadenersatzforderung auf. Es hielt fest, dass die missbräuchliche Kündigung als solche keinen Anspruch auf Schadenersatz zusätzlich zur Entschädigung gemäss Art. 336a Abs. 1 OR begründe. Ebenso wenig lasse sich allein wegen der Missbräuchlichkeit der Kündigung unmittelbar auf eine Widerrechtlichkeit schliessen. Von aussergewöhnlichen Umständen abgesehen sei Art. 2 ZGB nicht als umfassende Schutznorm zu betrachten, deren Verletzung eine Haftung nach Art.41 OR nach sich ziehe.
Aus dem Schneider ist die Arbeitgeberin aber noch nicht. Das Bundesgericht hielt nämlich fest, dass auch eine Verletzung von Art.328 OR zu Schadenersatz führen könne, wenn der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen fehlbarem Verhalten des Arbeitgebers und Schaden nachgewiesen wird. Darüber wird das Kantonsgericht Neuenburg nochmals zu befinden haben. Für die Arbeitgeberin steht einiges auf dem Spiel: Der Arbeitnehmer hatte immerhin Schadenersatz in der Höhe des Lohnausfalles bis zu seiner Pensionierung gefordert.
7. Arbeitslos nach Vertrags-ablauf: Kein Schadenersatz
In BGE 135 III 40516 hielt das Bundesgericht fest, dass die gleichen Prinzipien auch bei (ungerechtfertigten) fristlosen Kündigungen gelten. Einem Banker war fristlos gekündigt worden, weil ihm vorgeworfen wurde, er habe parallele Geldüberweisungen auf Konti von zwei Kontoinhabern nicht hinreichend geprüft. In einem früheren Verfahren hatte das Bundesgericht die fristlose Kündigung als nicht gerechtfertigt beurteilt und dem Banker Schadenersatz für Lohnausfall und eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochen.
In einem zweiten Prozess forderte der Banker weiteren Schadenersatz in der Höhe von über 800 000 Franken mit der Begründung, die Bank habe mehrere Dritte über die Gründe seiner fristlosen Entlassung informiert und ihm dabei ein unehrenhaftes Verhalten vorgeworfen, was eine Persönlichkeitsverletzung darstelle.
Das Bundesgericht erinnerte daran, dass die Pönale von Art. 337c OR den gleichen Zweck wie die in Art. 336a OR vorgesehene Entschädigung im Falle der missbräuchlichen Kündigung habe. Die Entschädigung habe einen doppelten Zweck, nämlich Strafe und Wiedergutmachung. Sie sei ein Schadenersatz sui generis, der einer Konventionalstrafe nahekomme. Wegen der missbräuchlichen - oder ungerechtfertigten fristlosen - Kündigung allein könnten keine zusätzlichen Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden, zum Beispiel wegen eines tieferen Einkommens infolge einer der Entlassung folgenden Arbeitslosigkeit.
Auch decke der Schadenersatz grundsätzlich die ganze vom entlassenen Arbeitnehmer erlittene seelische Unbill. Nur in ausserordentlichen Fällen werde eine kumulative Anwendung von Art. 49 OR zugelassen, wenn die Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers so schwer sei, dass eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen nicht für eine Wiedergutmachtung ausreiche. Im vor liegenden Fall sei es dem Kläger nicht gelungen, eine Verletzung der Persönlichkeit nachzuweisen, die über das hinausgeht, was einer fristlosen Entlassung inhärent ist. Insbesondere treffe es nicht zu, dass die Bank falsche und ehrverletzende Aussagen gegenüber Dritten gemacht habe. In einer intern versandten Mail sei nämlich nur die Aufhebung der Befugnisse des Verwalters erwähnt worden, nicht aber die fristlose Entlassung und auch nicht die Gründe für die getroffene Massnahme.
Ausserdem hielt das Bundesgericht fest, dass in der - aus der Sicht des Arbeitnehmers - verspäteten Ausstellung des Arbeitszeugnisses keine Verletzung vertraglicher Pflichten liege. Es sei nicht willkürlich, wenn die Bank sich während des Prozesses über die fristlose Entlassung weigere, dem ehemaligen Angestellten ein Zeugnis mit günstigen Qualifikationen auszustellen.
Grundsätzlich zum Verhältnis zwischen den diversen arbeitsvertragsrechtlichen Entschädigungen - wegen missbräuchlicher Kündigung, fristloser Kündigung, Geschlechtsdiskriminierung - zu Schadenersatz und Genugtuung nahm Wolfgang Portmann in ArbR 200817 Stellung.
8. SBB Cargountersteht Zivilrecht
In BGE 135 III 44118 entschied das Bundesgericht, dass es sich bei arbeitsrechtlichen Klagen von Arbeitnehmern der SBB Cargo AG um zivilrechtliche Streitigkeiten handle. Ausschlaggebend war zwar das historische Auslegungselement, denn in der parlamentarischen Beratung war ein Antrag, das Personal der von der Schweizerischen Post und den SBB gegründeten Tochtergesellschaften dem Bundespersonalgesetz zu unterstellen, abgelehnt worden.
Das Bundesgericht hätte aber wohl auch in Anwendung der teleologischen Auslegung gleich entschieden. Es begründete den Entscheid nämlich auch damit, dass mit der Privatisierung der Zweck verfolgt werde, ein ursprünglich öffentlich-rechtliches Unternehmen mit einem erweiterten Handlungsspielraum auszustatten. Werde aber ein öffentliches Unternehmen ermächtigt, privatrechtliche Gesellschaften zu gründen, so gehe es nicht an, den Tochtergesellschaften weiterhin das auf die Muttergesellschaft anwendbare Recht - hier das BPG - aufzuzwingen.
9. Kollektives Arbeitsrecht
Zum heiklen Thema, inwieweit bei der Anwendung des Günstigkeitsprinzips nach Art. 357 Abs. 2 OR ein Gruppenvergleich zulässig oder aber ein Einzelvergleich der Normen notwendig ist, nahm Wolfgang Portmann in einem in der ARV publizierten Beitrag Stellung.19 In der ZBJV 146/2010 findet sich eine umfassende Abhandlung von Thomas Geiser und Kai-Peter Uhlig zum Thema «Gesamtarbeitsvertrag im Konzern».
Zu praktischen Problemen der Lohnbuchkontrollen bei allgemeinverbindlichen GAV und NAV äusserte sich Christoph Senti in der AJP 1/2010.20 Zur Abgrenzung des bewilligungsfreien vom bewilligungspflichtigen Personalverleih findet sich eine Abhandlung von Christian Drechsler in der AJP 3/2010.21
Arbeitsrechtlich von Interesse sind zwei Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7.November 2008 und 23.Juli 2009. Gewerkschaftsfunktionäre waren angeschuldigt worden, entgegen einem Vorbot des Bauherrn ein Baustellenareal betreten zu haben. Die Gewerkschafter hatten geltend gemacht, dass es zu ihrem Pflichtenheft gehöre, die Arbeiter auf den Baustellen über ihre Rechte und Pflichten sowie die Minimallöhne zu orientieren.
Gemäss den Einstellungsverfügungen gibt die Koalitionsfreiheit den Gewerkschaften das Recht, für ihre Mitglieder in den Betrieben tätig zu sein. Eine allfällige Störung des abstrakten Hausrechtes sei aus diesem Grund gerechtfertigt, solange der Zutritt der Gewerkschafter den ordnungsgemässen Betriebsablauf und den Betriebsfrieden nicht störten.
10. Schnittstellen zumSozialversicherungsrecht
Arbeitsrechtlich von Bedeutung ist ein Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 19. Dezember 2008.22 Tritt ein Arbeitnehmer während einer Freistellung durch den Arbeitgeber eine neue Stelle an, stellt sich die Frage, an welche Pensionskasse sich dieser Arbeitnehmer zu halten hat, wenn ein versichertes Risiko eintritt. Das Bundesgericht entschied, dass in der vertraglich begründeten weitergehenden beruflichen Vorsorge nichts gegen die Zulässigkeit einer Doppelversicherung spreche, dies im Gegensatz zum BVG-Obligatorium. Dem Arbeitnehmer wurde deshalb das Recht zugesprochen, Leistungen der Pensionskasse des alten Arbeitgebers zu verlangen.
Ein vorzeitig pensionierter Arbeitnehmer beanstandete die Anrechnung des von der Pensionskasse ausgerichteten AHV-Vorschusses auf die Arbeitslosentaggelder. Er fand Gehör beim kantonalen Verwaltungsgericht, welches diesen AHV-Vorschuss als Darlehen qualifizierte, weil er während zehn Jahren, längstens bis zum Tod, durch Abzüge von der ordentlichen Altersrente der Pensionskasse rückzahlbar war. Das Bundesgericht verwarf diese Ansicht in BGE 134 V 418.23 Es befand, dass sämtliche Altersleistungen, in Renten- oder Kapitalform, rückzahlbar oder nicht, zur Reduktion der Arbeitslosentaggelder führten. Einen Überblick über das Thema Kurzarbeit und Massenentlassung gab Manuela Keller-Rappold in der AJP 2/2010.24
11. Prozessrechtund Rechtsetzung
Gemäss BGE 135 III 470 wird die Kollokation von Ansprüchen aus Arbeitsrecht nicht als arbeitsrechtliche Angelegenheit betrachtet, weshalb die Streitwertgrenze für die Anrufung des Bundesgerichts 30000 Franken beträgt.
Der Bundesrat hat am 20. Januar 2010 das EJPD beauftragt, eine Teilrevision des SchKG auszuarbeiten. Diese betrifft das Unternehmenssanierungsrecht. Der Bundesrat will die Pflicht zur Übernahme der Arbeitsverhältnisse bei Betriebsübernahmen abschaffen. Im Gegenzug will er eine allgemeine Sozialplanpflicht im OR einführen. Ersteres stellt zweifellos eine empfindliche Schwächung der Arbeitnehmerrechte dar. Mit welchem Grad von Verbindlichkeit die Sozialplanpflicht ausgestattet werden soll, wird sich noch weisen müssen. Jedenfalls soll sie schon nach den Vorgaben des Bundesrates im Insolvenzverfahren nicht gelten.
Mietrecht
1. Rechtsetzung
Mit dem Inkrafttreten der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 wird sich auch im mietrechtlichen Verfahren einiges ändern. Zwar muss der gerichtlichen Auseinandersetzung grundsätzlich noch immer ein Schlichtungsverfahren vorausgehen, doch gibt es keinen Katalog von Streitigkeiten mehr, in denen die Schlichtungsbehörde bei Nichteinigung entscheiden muss.
Sie darf aber in Hinterlegungs-, Mietzinsanfechtungs-, Kündigungs- und Erstreckungsverfahren sowie generell bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 5000 Franken einen Entscheidvorschlag vorlegen. Sie darf auch einen Schriftenwechsel anordnen, muss aber innert zwei Monaten nach Eingang des Gesuchs oder Abschluss des Schriftenwechsels eine Verhandlung durchführen. Für einen detaillierten Überblick über die Änderungen sei der Aufsatz von Anita Thanei über die prozessrechtlichen Neuerungen empfohlen.25
2. Rechtsprechungzum Thema Sanierung
Die Sanierung der in den 1970er-und 1980er-Jahren erstellten Liegenschaften ist immer noch voll im Gang und bekommt mit Fördergeldern für energetische Verbesserungen zusätzliche Anreize. Das Thema beschäftigt auch Rechtsprechung und Lehre.
2.1 Leerkündigung füreine Sanierung
Bereits im plädoyer 3/0926 wurde an dieser Stelle ein neuer Entscheid erwähnt, mit dem das Bundesgericht27 eine Kündigung schützte, die im Hinblick auf eine umfassende Sanierung erfolgte. Die frühere- vor allem in der Romandie verbreitete - Rechtsprechung kappte die Möglichkeit, mit einer Sanierung die Rendite zu optimieren und danach von neuen Mietern einen Mietzins zu verlangen, der von den bisherigen Mietern mit korrekter Überwälzung der Wertvermehrung nicht erzielt werden könnte. Solange der Mieter die Sanierungsarbeiten als zumutbare Störung im Gebrauch dulden musste (Art. 260 OR), wurde daher eine Kündigung nicht geschützt.
Das Bundesgericht befasste sich nicht mit dem Umgehungstatbestand. Es verengte den Blickwinkel auf das schützenswerte Kündigungsinteresse. Schützenswert, so befand es, sei das Interesse bereits, wenn der Vermieter bei einem belegten Mietobjekt eine Verzögerung oder Erschwerung der Sanierungsarbeiten in Kauf nehmen müsste. In zwei neuen Entscheiden präzisierte es nun aber diese Rechtsprechung:
2.1.1 In einem ersten Entscheid vom 11. November 200928 wird daran erinnert, dass das Kündigungsinteresse in jedem Fall aktuell und konkret sein muss. Da nach der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz das geltend gemachte Sanierungsvorhaben nicht konkret war und die Art der geplanten Arbeiten sowie ihre Auswirkungen auf die Mieträumlichkeiten nicht feststanden, verneinte das Bundesgericht ein schützenswertes Kündigungsinteresse. Das brachte ihm einen kritischen Kommentar von Raoul Futterlieb ein,29 der befürchtet, dass ein renovationswilliger Vermieter erst dann rechtens die vom Bauvorhaben betroffenen Mietverhältnisse kündigen darf, wenn er aufgrund der Detail planung, des Baugesuchs und der abgeschlossenen Werkverträge eigentlich schon mit den Arbeiten beginnen könnte. Diese Kritik betrifft allerdings nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichts, sondern die Sachverhaltsdarstellung des kantonalen Gerichts, die vor Bundesgericht nicht mehr zur Diskussion stand.
2.1.2 In einem zweiten Entscheid vom 9. Dezember 200930 wurde ein schutzwürdiges Interesse verneint, weil der betroffene Mieter angeboten hatte, die Wohnung während der geplanten Sanierung vorübergehend zu verlassen. Das Bundesgericht schafft damit unterschiedliche Rechtspositionen der Mieter und nimmt das nach seinem Urteilstext bewusst in Kauf. Vor einer Kündigung ist geschützt, wer die Möglichkeit hat, den Sanierungsarbeiten auszuweichen. Der Nachbar, dem diese Möglichkeit fehlt, kann die Kündigung dagegen nicht mit Erfolg anfechten. Das Bundesgericht legt offenbar Wert auf diese Präzisierung der Rechtsprechung, denn im betreffenden Fall hätte es diese Frage auch offenlassen können. Die Anfechtung der Kündigung scheiterte trotz allem aus einem ganz andern Grund.
Nach diesem Urteil fragt sich, wie der Vermieter im Hinblick auf eine Totalsanierung künftig vorgehen und in welchem Zeitpunkt der Mieter spätestens eine vorübergehende Überlassung der Wohnung anbieten muss. Grundsätzlich beurteilt sich die Missbräuchlichkeit einer Kündigung nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in dem die Kündigung ausgesprochen wird. Bedeutet nun der Entscheid, dass der Vermieter im Sinne einer schonenden Rechtsausübung vorerst die Bereitschaft abklären muss, ihm für die Dauer der Arbeiten die Wohnung unbewohnt zu überlassen? Kann der Mieter diese Bereitschaft auch nach Erhalt der Kündigung in die Waagschale werfen, wenn er vorher dazu nicht gefragt wurde? Der Entscheid legt dieses Vorgehen zumindest nahe.
2.2 Mehrleistungbei einer Sanierung
Die MRA widmet der Mietzinserhöhung nach erfolgter Sanierung ein ganzes Doppelheft31 mit Entscheiden aus den Jahren 2006 bis 2008 und einem Aufsatz von Hans Bättig zu diesem Thema.32 Das Bundesgericht wiederum nahm in seinen Entscheiden ab 2008 die Gelegenheit wahr, den Begriff der Mehrleistung Stück um Stück klarer zu definieren.
Bereits in seinem Entscheid vom 9. Januar 200833 hielt es fest, der Ersatz von Leitungen sowie von sanitären und elektrischen Installationen sei als Unterhalt zu qualifizieren. Im Entscheid vom 26. November 200834 verdeutlichte es diese Auffassung. Der Begriff der Mehrleistung nehme Bezug auf die vertragliche Verpflichtung des Vermieters. Folglich könne nur von einer Mehrleistung gesprochen werden, wenn der Vermieter über das bei Vertragsabschluss Vereinbarte hinaus Leistungen erbringe. Der blosse Ersatz kann dagegen keinen Mehrwert darstellen, auch wenn seine Neuwertigkeit das Mietobjekt ansprechbarer macht. Erst wenn der Ersatz eine «deutlich höhere Qualität» aufweist, kann man sich nach Bundesgericht überhaupt fragen, in welchem Umfang die betreffende Investition eine Mehrleistung darstellt. Dabei müssen die Kosten für einen gleichwertigen und einen qualitativ höherwertigen Ersatz miteinander verglichen werden. Die Mehrleistung entspricht der Differenz.
Das wird nun in einem neuen Entscheid unter Verweis auf diese Rechtsprechung wiederholt.35 Als Konsequenz ergibt sich, dass nicht jede Qualitätsverbesserung als Mehrleistung überwälzt werden kann, sondern nur eine Qualitätsverbesserung, die mehr kostet. Dabei müsste genau genommen der teuerungsbereinigte Preis der ursprünglichen Anschaffung mit dem Preis der Ersatzanschaffung verglichen werden.36 Viele Geräte der modernen Generation weisen durch den technologischen Fortschritt einen Mehrkomfort auf, der sich nicht in höheren Kosten niederschlägt. Der Ersatz einer durchschnittlich ausgestatten Küche aus dem Jahr 1980 mit einer durchschnittlich ausgestatteten Küche 2010 weist daher grundsätzlich keinen Mehrwert auf, es sei denn, dass Stauraum vergrössert wurde oder neue, bisher nicht vorhandene Geräte dazugekommen sind.
Hans Bättig findet diese Auffassung in seinem zitierten Aufsatz «problematisch». Geht man aber davon aus, dass der Vermieter seine ursprünglichen Investitionskosten nach den mietrechtlichen Regeln der Nettorenditeberechnung nicht abschreiben muss, ist es nur folgerichtig, dass wertvermehrend nur das sein kann, was zu einem höheren Anlagewert führt. Das wird heute von der Rechtsprechung auch nicht mehr in Zweifel gezogen.
2.3 Vermutete Mehrleistung schwer widerlegbar
Die Vermutung eines mindestens fünfzig Prozent wertvermehrenden Anteils der gesamten Investitionskosten für eine umfassende Sanierung (Art. 14 VMWG) ist widerlegbar. Doch dürfte dieser Nachweis selten gelingen. Nach Bundesgericht37 muss dazu bezüglich aller vorgenommenen Arbeiten lückenlos belegt werden, in welchem Umfang sie blossen Unterhalts charakter haben und nicht zu einer Mehrleistung des Vermieters führen. Das ist bei einer umfassenden Sanierung naturgemäss schwierig.
2.4 Verteilschlüssel
Zur Verteilung der überwälzbaren Sanierungskosten auf die einzelnen Mietobjekte sind schon länger verschiedene Methoden akzeptiert, so eine Aufteilung nach der Wohnfläche, dem Rauminhalt oder nach den Verteilschlüsseln für Stockwerkeigentum.
Nur bei unterschiedlicher Ausstattung der Mietobjekte versagt die Aufteilung nach dem Raum inhalt oder der Wohnfläche. Die Unterschiede sind in diesem Fall nach einem neueren Entscheid des Bundesgerichts38 mit den Verteilschlüsseln nach Stockwerkeigentum zu gewichten. Die Praktikerinnen und Praktiker stehen in diesem Fall aber regelmässig vor dem Problem, dass sich die Verteilschlüssel nach Stockwerkeigentum nicht nach verbindlichen Regeln richten und gerade die erwünschten Gewichtungen viel Ermessen beinhalten.
2.5 Berücksichtigung von Fördergeldern
Anfang 2010 starteten Bund und Kantone das nationale Gebäude sanierungsprogramm. Schon davor waren aus dem Gebäude sanierungsprogramm des Klimarappens Fördergelder für die energetische Sanierung erhältlich. Die Rechtsprechung musste sich bis heute noch nicht mit der Frage befassen, wie diese Fördergelder in die Sanierung einzubeziehen sind und auf welchem Weg die Mieterinnen und Mieter erfahren können, ob solche Fördergelder ausgerichtet wurden.
Ein Aufsatz von Sarah Brutschin gibt darauf Antworten.39 Er kommt zum Schluss, dass die Förderbeiträge nicht die Gasamtkosten der Investition verringern, sondern bloss die Mehrleistungen, da sie ja ausdrücklich für die energetische Verbesserung und damit für die Wertvermehrung gesprochen werden. Zudem postuliert die Autorin ein zureichendes Informationsrecht der Mieterinnen und Mieter über ausgerichtete Fördergelder.
3. Übrige Rechtsprechung
3.1 Ordentliche Kündigung
3.1.1 Die Genossenschaft ist nicht verpflichtet, vorgängig oder gleichzeitig mit einer Wohnungskündigung auch den Ausschluss des betroffenen Mieters aus der Genossenschaft einzuleiten. Zu diesem Schluss kam das Bundesgericht in einem neuen Entscheid.40 Nach bereits gefestigter Rechtsprechung kann dem Mitglied einer Wohnbaugenossenschaft die Wohnung nur aus Gründen gekündigt werden, die auch den Ausschluss aus der Genossenschaft rechtfertigen. Oft bestimmen schon die Statuten, dass Kündigung und Ausschluss aus der Genossenschaft zwingend miteinender verbunden sind.
Im konkreten Fall aber kannten die Statuten diese Verbindung nicht. Da es auch keine gesetzliche Bestimmung gibt, welche die Genossenschaft verpflichtet, einen Ausschluss einzuleiten, kann es vorkommen, dass der Genossenschafter Mitglied bleibt, obwohl ihm die Wohnung gekündigt wird
3.1.2 Der zweite Entscheid betraf eine Kündigung, die erfolgte, weil der Vermieter den Verwendungszweck der Mieträume ändern wollte.41 Die Rechtmässigkeit dieser Kündigung hätte wohl kein Kopfzerbrechen verursacht, wäre damit nicht ein Restaurant aus dem Altstadtbild von Genf verschwunden, das seit 1912 an dieser Lage betrieben wurde.
Die Vermieterkündigung erfolgte auf Ablauf der letzten festen Vertragsdauer. Das kantonale Gericht erachtete die Kündigung als missbräuchlich, weil der Vermieter schliesslich dem Gebrauchszweck der Räumlichkeiten für ein Restaurant zugestimmt habe. Doch so, wie es keine ewigen Verträge gibt, kann es ebenso wenig eine ewige Bindung des Vermieters an den einmal zugestandenen Gebrauchszweck geben. Daher erachtete das Bundesgericht diese Kündigung als gültig und gewährte in Anlehnung an das Urteil der ersten Instanz eine Mieterstreckung von sechs Jahren.
3.2 Ausserordentliche Kündigung
3.2.1 Im plädoyer 3/0942 wurde an dieser Stelle kritisch vermerkt, dass das Bundesgericht im Fall einer sogenannt ewigen Untermiete eine vorzeitige Kündigung zuliess, ohne zu prüfen, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar geworden ist.43
Die entsprechende Kritik wird in der Besprechung der mietrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts 2008 von Thomas Koller/Marc André Mauerhofer44 nicht nur unterstützt. Die Autoren stellen gar grundsätzlich die Rechtsmissbräuchlichkeit einer ewigen Untermiete in Frage, ohne dabei dem Vermieter das Recht abzusprechen, die ewige Untermiete mit einer ordentlichen Kündigung zu beenden. Gleichzeitig weist der Aufsatz aber mit Recht auf neuere Entscheide des Bundesgerichts hin, mit denen langjährige Gebrauchsüberlassungen mit untermietähnlichem Charakter geschützt wurden, so im Falle eines Ehepaares, das seine Wohnung bereits während 18 Jahren seinen bedürftigen Eltern kostenlos überliess.45
Genau genommen spitzt sich das Thema dabei aber auf die Frage zu, ob der Mieter einer Wohnung eine Gebrauchspflicht hat und daher gehalten ist, das Mietobjekt selbst zu bewohnen. Eine derartige Pflicht ist bei gewissen Geschäftsmieten verbreitet. Bei Wohnungsmieten ist sie aber nicht üblich und kann auch nicht aus dem Verwendungszweck als Wohnung abgeleitet werden. Damit kann der Vermieter auch nicht vorschreiben, für welche Freundschaftsdienste die Mieter ihre Wohnung verwenden dürfen. Das stellte das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Entscheid46 klar. Der Mieter einer 3-Zimmer-Wohnung in Versoix verlegte seinen Wohnsitz rund sechs Jahre nach Mietantritt berufsbedingt in die Nähe seines Arbeitsortes in Lausanne. Er überliess die Wohnung zunächst seinem Bruder, der in Scheidung stand und sich in einer schwierigen finanziellen Situation befand. Später zog noch ein seit Jahren arbeitsloser Freund des Mieters in die Wohnung ein. Mit der Zeit entwickelte sich auf diese Weise eine Art Wohnungsteilung. Nur der arbeitslose Freund wohnte die ganze Woche in dieser Wohnung. Der Bruder hielt sich dagegen jedes Wochenende bei seinen Eltern und seiner Tochter in Frankreich auf, während der Mieter an den Wochenenden in die Wohnung zurückkam und sie mit dem arbeitslosen Freund teilte. Weder vom Bruder noch von seinem Freund verlangte der Mieter eine Bezahlung.
Auf die Aufforderung des Vermieters hin, die «nichtbewilligte Untermiete» sofort zu beenden, reagierte er nicht. Die nachfolgende ausserordentliche Kündigung erachtete das Bundesgericht als unwirksam, da keine Untermiete vorlag und weder der Gebrauchszweck noch die Gebrauchsart des Mietobjekts verletzt wurde.
3.2.2 In einem publizierten Entscheid47 bestätigte das Bundesgericht die herrschende Lehre, wonach die Kündigung als einseitiges Gestaltungsrecht unmissverständlich und bedingungslos ausgesprochen werden muss und unwiderruflich ist. Daraus folgt nach Bundesgericht und herrschender Lehre, dass eine ausserordentliche Kündigung nicht in eine ordentliche Kündigung umgewandelt werden kann.
3.2.3 In einem zur Publikation vorgesehenen Entscheid48 unterstrich das Bundesgericht die Unverzichtbarkeit einer ausdrücklichen Kündigungsandrohung bei einer Zahlungsverzugskündigung. Zum Entscheid stand ein Pachtverhältnis, das in Analogie zum Mietrecht (Art. 257d OR) bei Zahlungsverzug vorzeitig aufgelöst werden kann (Art. 282 Abs. 1 OR). Der Verpächter verwies in seiner Zahlungsaufforderung bloss auf eine Vertragsklausel, welche die gesetzlichen Voraussetzungen einer vorzeitigen Kündigung bei Zahlungsverzug festhielt. Das kann nach Auffassung des Bundesgerichts die ausdrückliche Kündigungsandrohung nicht ersetzen. Die Kündigung wurde daher als unwirksam erachtet.
3.2.4 Schliesslich hielt das Bundesgericht einmal mehr fest, dass die Kündigung aus wichtigen Gründen nach Art. 266g OR nur zum Zug kommt, wenn keine anderen ausserordentlichen Kündigungstatbestände in Frage kommen.49 Dazu betonte es aber, dass die Kündigung, ähnlich wie bei der fristlosen Entlassung im Arbeitsrecht, umgehend erfolgen muss.
4 Übrige Rechtsprechung
4.1 Orts- oder Quartierüblichkeit
Obwohl Prozesse über den Nachweis des orts- oder quartierüblichen Mietzinses angesichts der strengen Anforderungen des Bundesgerichts an die Vergleichbarkeit der Mietobjekte für die beweis belastete Partei als sehr dorniges Unterfangen gelten, bekommt das Bundesgericht immer wieder Gelegenheit zu neuen Entscheiden über diesen Gestaltungsgrund.
In einem Entscheid vom 15. Dezember 200950 präzisierte es den Begriff des «Quartiers». Er entspri
