Die Maxime «Angestellte verbringen rund ein Drittel ihres aktiven Lebens am Arbeitsplatz. In den Betriebsräumen spielt sich das Arbeitsleben ab. Der Betrieb ist der Ort, wo die Gewerkschaft ihren Mitgliedern am sichtbarsten helfen kann»1 gilt heute zwar nach wie vor, wurde aber durch die Digitalisierung und insbesondere die Verbreitung verschiedener örtlich-flexibler Arbeitsformen wie beispielsweise des Homeoffices stark eingeschränkt. Wenn Angestellte nur noch mittels Smart Devices und Computer in die Betriebsorganisation eingebunden sind, zeigt sich die Wichtig- und Notwendigkeit der virtuellen beziehungsweise elektronischen Rechte der Gewerkschaften, um sich mit der jeweiligen Belegschaft in Verbindung setzen zu können.
1. Recht auf Information und physischen Zutritt
Die Informations- und Zutrittsrechte von Gewerkschaften zum Arbeitsplatz der Angestellten lassen sich direkt aus der Bundesverfassung ableiten. Art. 28 Abs. 1 BV garantiert die Koalitionsfreiheit. Die individuelle Komponente dieser Bestimmung gibt jedem Arbeitnehmer das Recht, einer Gewerkschaft beizutreten, sich an Aktivitäten einer Gewerkschaft zu beteiligen oder es zu unterlassen.
Zu den geschützten Tätigkeiten zählen unter anderem das Recht, Kontakte mit anderen Personen zum Zwecke der Wahrung gemeinsamer Interessen gegenüber dem Arbeitgeber oder dem Staat aufzunehmen.2 Was die kollektive Komponente betrifft, so schützt sie das Recht der Gewerkschaften, ihre Tätigkeit frei auszuüben, und das Recht, sich zusammenzuschliessen.3 Zu den Aktivitäten gehören die Gewinnung neuer Mitglieder, die Pflege der Beziehungen zu den Mitgliedern sowie alle Aktivitäten, die geeignet sind, den operativen Charakter des Zusammenschlusses zu erhalten und die eigenen Ziele zu verfolgen.4 Um die tatsächliche Ausübung der Koalitionsfreiheit zu ermöglichen, fallen darunter – als unverzichtbare Komponente – auch die diesbezüglichen Zutritts- und Informationsrechte der Gewerkschaften zum Unternehmen.
Des Weiteren wird die Koalitionsfreiheit auch durch verschiedene internationale Bestimmungen wie die Menschenrechtsbestimmungen gemäss Art. 11 EMRK,5 Art. 22 Uno-Pakt II,6 Art. 8 Uno-Pakt I 7 sowie die einschlägigen Konventionen der ILO 8 Nr. 87 9 (insbesondere Art. 3), Nr. 98 10 und Nr. 135 11 garantiert.12 Das ILO-Übereinkommen Nr. 135 in Verbindung mit der Empfehlung Nr. 14313 sieht vor, dass den Arbeitnehmervertretern Erleichterungen zu gewähren sind, die geeignet sind, ihnen die rasche und wirksame Durchführung ihrer Aufgaben zu ermöglichen, worunter für die Ausübung der Koalitionsfreiheit insbesondere der Zutritt zu sämtlichen Arbeitsstätten zu gewähren ist, jedoch ohne das einwandfreie Funktionieren des Betriebs zu beeinträchtigen. Obwohl das Übereinkommen Nr. 135 von der Schweiz nicht ratifiziert wurde, leiten die Kontrollorgane der ILO und im Besonderen ihr Ausschuss für Vereinigungsfreiheit und der Sachverständigenausschuss für die Durchführung der Übereinkommen Nr. 87 und 98, welche beide von der Schweiz unterzeichnet wurden und direkt anwendbar14 sind, das Zutrittsrecht zum Unternehmen für die Gewerkschaftsvertreter ab.15 Insbesondere die Rechtsprechung zum ILO-Übereinkommen Nr. 87, das vorsieht, dass die Behörden sich jedes Eingriffes zu enthalten haben, der geeignet wäre, insbesondere das Recht der Organisationen der Arbeitnehmer zu beschränken oder dessen rechtmässige Ausübung zu behindern, ihre Geschäftsführung und Tätigkeit zu regeln und ihr Programm aufzustellen, ist keinesfalls abschliessend zu verstehen.
Zudem hat auch das Bundesgericht in einem Leitentscheid vom 6. September 2017 die Zutrittsrechte der Gewerkschaften zu Arbeitsplätzen der öffentlichen Arbeitgeber garantiert.16
Angesichts dieser fundamentalen Bedeutung der Zutritts- und Informationsrechte für die Koalitionsfreiheit und im Sinne einer logischen Schlussfolge ist der Zutritt aber nicht auf öffentliche Arbeitgeber beschränkt, sondern auch auf private Firmen, die sich nicht im Kantons- oder Staatseigentum befinden und als Arbeitgeber verwaltet werden, zu übertragen,17 wie es das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) selbst in seiner regelmässigen Berichterstattung gegenüber der ILO betont: «Concernant le droit d’accès des syndicats aux entreprises, une nouvelle décision du Tribunal fédéral, du 6 septembre 2017 (arrêt 2C_499/2015), est à relever, car elle a une grande portée à divers titres: Le Tribunal fédéral reconnaît le droit d’accès des syndicats aux locaux de l’employeur comme une composante essentielle de la liberté syndicale (cf. point 5.4 de la décision). Le cas jugé concernait une collectivité publique et le Tribunal fédéral fait une différence entre les locaux d’un employeur privé ou public. Toutefois, la décision peut être vue comme ayant une portée générale sur la question. La question de l’accès aux locaux d’un employeur privé est restée ouverte mais une décision dans le sens d’une reconnaissance d’un droit d’accès dans ces cas n’est pas exclue.»18
In Zeiten von Corona, aber auch angesichts der generellen Gesundheitsrisiken, die dem Homeoffice inhärent sind (vermehrte psychosoziale Risiken, Probleme hinsichtlich Ergonomie etc.) ist auch der Rolle der Gewerkschaften aus dem Arbeitsgesetz19 verstärkt Rechnung zu tragen. Die Angestellten eines Betriebes haben nach dem Arbeitsgesetz 20 und dem Unfallversicherungsgesetz 21 einen Anspruch sowohl auf Anhörung als auch auf Konsultation.
Die Gewerkschaften müssen die Gelegenheit bekommen, den Beschäftigten Informationen über die im Gesetz vorgesehenen Mitwirkungsbereiche, zum Beispiel hinsichtlich Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz und damit aktuell vor allem bezüglich Covid-19-Präventions- und Schutzmassnahmen zukommen zu lassen.22 Diese These wird durch die in Art. 15 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes verankerte Klagelegitimation der Verbände gestärkt.23 Die mit der Klagebefugnis verbundene Kontrollfunktion gegenüber den betrieblichen Mitwirkungsrechten setzt notwendigerweise eine Verbindung zwischen Betrieb und Gewerkschaft voraus.
2. Zugang zu Kommunikationsmitteln
Die Coronapandemie beschleunigte die Digitalisierung der Arbeitswelt und führte zu einer vermehrten Verlagerung der betrieblichen Arbeitsplätze ins Homeoffice.24 Virtuelle Zugangsrechte bekommen durch die digitale Arbeitsorganisation eine immense Bedeutung. Die verfassungs- und menschenrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit garantiert den Gewerkschaften jedoch bisher nur ein «physisches» Zutrittsrecht zu den Betriebsräumlichkeiten im engeren Sinne. Nicht konkret geregelt ist der Kontakt zur Belegschaft in Zeiten von mobilen Arbeitsformen.
Aufgrund der räumlichen Distanz der Angestellten zum Unternehmen fallen sämtliche physischen Zutritts- und Informationsrechte, wie etwa das Verteilen von Flyern auf Firmenparkplätzen, das Auslegen von Broschüren in den Pausenräumen oder das Aufsuchen für ein persönliches Gespräch am Arbeitsplatz, für Gewerkschaftsvertreter quasi von heute auf morgen ausser Betracht. Viele Angestellte sind heutzutage hauptsächlich über das Internet erreichbar. Die Ausgestaltung des gewerkschaftlichen Zutrittsrechts zum Betrieb muss daher den Veränderungen in der Arbeitswelt Rechnung tragen.25 Angestellte müssen ortsunabhängig erreichbar bleiben, um in Zeiten von Flexibilisierung und Entgrenzung26 der Arbeit den Anschluss nicht zu verlieren.
Die Möglichkeit zur Kontaktaufnahme verlagert sich dadurch auf die Verwendung elektronischer Hilfsmittel, insbesondere durch ein virtuelles Zutrittsrecht mittels Zugang zu den digitalen innerbetrieblichen Kommunikationsmitteln, in Analogie zu den «physischen» Zutrittsrechten. Denn eine Repräsentativität der Gewerkschaften lässt sich nur erhalten, wenn die Möglichkeit gewährleistet wird, mit den bestehenden Mitgliedern konstant den Kontakt zu pflegen, aber auch neue Mitlieder anzuwerben.27 Die internationale Gewerkschaft «UNI-Global Union» verabschiedete einen Kodex «onlinerights@work», der unter anderem den Betriebsrat, die Gewerkschaft und ihre Vertreter berechtigt, die Kommunikationseinrichtungen im Unternehmen für die Zwecke der Betriebsrats- und Gewerkschaftsarbeit sowohl intern als auch extern zu nutzen.28 Dazu gehört gemäss dem Kodex auch das Recht, Gewerkschafts- und Betriebsratsinformationen an alle Beschäftigten zu senden, welche die vorhandenen elektronischen Kommunikationsmittel benutzen.29
Das verfassungs- und menschenrechtlich geschützte Zutrittsrecht der Gewerkschaften zum Betrieb gilt selbstredend nicht absolut. Da die Koalitionswirkung Drittwirkung entfaltet, dass heisst nicht nur zwischen Gewerkschaft und Staat, sondern auch im Verhältnis Arbeitgeber und Gewerkschaft gilt, kann der Anspruch jedoch nicht durch Abreden, sondern nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Es ist klar, dass bei der Ausübung des Zutrittsrechts die betrieblichen Interessen gewahrt werden müssen, auch wenn eine Störung der Betriebsabläufe bei der elektronischen Kontaktaufnahme kaum realistisch erscheint. Kontaktaufnahmen während der Arbeitszeit der Angestellten sind jedenfalls auf das notwendige Minimum zu beschränken, dürfen aber vom Arbeitgeber nicht gänzlich verboten oder in einer Art und Weise begrenzt werden, die eine wirkungsvolle Gewerkschaftsarbeit im Rahmen der Koalitionsfreiheit unterbindet. So sollte Werbung vorzugsweise vor oder nach der Arbeitszeit beziehungsweise während der Pause verteilt werden.
Die Eigentumsfreiheit 30 kann im Sinne des neueren BGE 144 I 50 und gerade angesichts der zunehmenden Bedeutung der EMRK auch in arbeitsprivatrechtlichen Streitigkeiten nicht höher als die Koalitionsfreiheit gewertet werden.31
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte legt Art. 11 EMRK insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung deutlich im Lichte völkerrechtlicher Normen aus, die ebenfalls den Schutz der Gewerkschaftsrechte bezwecken (namentlich der erwähnten ILO-Übereinkommen).32 In den Entscheidungen des Ausschusses für die Vereinigungsfreiheit, welcher die Normenkontrolle für die ILO übernimmt, wird das Zutrittsrecht der Gewerkschaften zum Betrieb als Bestandteil der Gewerkschaftsrechte angesehen. In diesem Sinne wird der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei einschlägigen Sachverhalten Art. 11 EMRK im Sinne der oben erwähnten ILO-Übereinkommen und -Empfehlungen und der sich darauf abstützenden Rechtsprechung interpretieren und entsprechend entscheiden.33 Die neuere EGMR-Rechtsprechung bietet bezüglich Art. 11 EMRK somit ein beachtliches arbeitsrechtliches Potenzial.34 Auf diesem Wege werden auch die an sich unverbindlichen Empfehlungen der ILO-Ausschüsse mittelbar Bedeutung für die bundesgerichtliche Auslegung gewinnen.35
Bei der digitalen Kommunikation zwischen Angestellten und Gewerkschaftsvertretern ist die Einhaltung datenschutzrechtlicher Grundsätze zu beachten. Ein Zutrittsrecht darf beispielsweise nicht so ausgestaltet sein, dass es die Datensicherheit gefährden würde. Arbeitgeber müssen jedoch die nötigen technischen und organisatorischen Vorkehrungen treffen, um die Datensicherheit zu gewährleisten.36 Entsprechend muss die Kommunikation über eine die Sicherheitsstandards erfüllende Verbindung bereitgestellt werden. E-Mails stellen nach einem in Deutschland ergangenen Entscheid des BAG ein zulässiges Kontaktmittel für Gewerkschaften dar.37
Berufliche E-Mail-Adressen, die den vollständigen Namen der Angestellten und damit personenbezogene Daten offenbaren, dürfen aus datenschutzrechtlichen Gründen jedoch nicht ohne Zustimmung der Betroffenen an externe Gewerkschaftsvertreter herausgegeben werden. Das DSG 38 konkretisiert das auf Verfassungsebene in Art. 13 Absatz 2 BV und auf Gesetzesebene in Art. 28 ZGB festgehaltene Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Zusammenhang mit Personendaten, das heisst das Recht der betroffenen Person, selbst zu bestimmen, ob und zu welchen Zwecken Daten über sie bearbeitet werden dürfen.39
Bezüglich des Anspruchs auf Verbreitung von Werbung für die Gewinnung neuer Mitglieder haben Gewerkschaften zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips beispielsweise vom Arbeitgeber die Möglichkeit zu erhalten, über einen verschlüsselten E-Mail-Verteiler mit allen E-Mail-Adressen der potenziell interessierten Angestellten, jedoch mit Möglichkeit des Rückschlusses und Zuordnung zu den jeweiligen Organisationseinheiten und Abteilungen, Informationen zu senden.
Das klassische «schwarze Brett» im Flur der Unternehmen ist heutzutage mehrheitlich und vor allem in Zeiten mobiler Arbeitsformen digital im Intranet aufgeschaltet. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Anspruches kann der Arbeitgeber den Gewerkschaften nicht verweigern, auf ihre Anliegen in einer eigens zur Verfügung gestellten Rubrik im Intranet aufmerksam zu machen. Der Zugriff muss jedoch beschränkt werden, um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren.
Allfällige Zusatzkosten für die Bereitstellung oder Pflege des Intranetauftritts durch Gewerkschaftsvertreter selber oder firmeninterne Zuständige mit Administratorrechten können den Arbeitgebern nicht aufgebürdet werden und sind von den Gewerkschaften zu tragen.
Darüber hinausgehende Beschränkungen, Bedingungen oder Zensuren sind im Lichte der Koalitionsfreiheit unzulässig. So würde die Beschränkung von Arbeitgebern, Zutritt nur den im Unternehmen angestellten Gewerkschaftsmitgliedern zu erlauben, welche beispielsweise als Bote zur Weiterleitung von Informationen an die und von den Gewerkschaften fungieren müssten, der Koalitionsfreiheit unzulässige Schranken auferlegen. Ein von Gewerkschaftsvertretern im oben genannten Sinne verhältnismässig ausgeübtes Zutrittsrecht bietet dem Arbeitgeber somit keine Möglichkeit, gewerkschaftliche Tätigkeiten auf elektronischem Weg zu versperren.
Bei den schweizerischen Sozialpartnern ist diese Entwicklung bereits angekommen und durch entsprechende Bestimmungen in Gesamtarbeitsverträgen (GAV) enthalten. Das Werkzeug GAV scheint ideal zu sein, um den Zutritt der Gewerkschaften zum Unternehmen zu erfassen und die betriebliche Mitwirkung zu verstärken. So finden sich beispielsweise Regelungen hinsichtlich des gewerkschaftlichen Zugangs zum betrieblichen Intranet oder anderen elektronischen Kommunikationsmitteln im GAV Skyguide/Syndicom/Si-Tra vom 1. Januar 2020, Ziff. 4.2.40
3. Information per Mail statt Anschlag am schwarzen Brett
Zusammenfassend haben Gewerkschaftsvertreter vor dem Hintergrund der Digitalisierung und des vermehrten Aufkommens von Homeoffice und Plattformarbeit unter anderem gestützt auf die Koalitionsfreiheit sowie Völkerrecht ein virtuelles Zutrittsrecht, was ihnen erlaubt, vorhandene elektronische Kommunikationsmittel für die Verbreitung von Gewerkschaftsinformationen an alle Beschäftigten zu nutzen. Den Veränderungen der Arbeitswelt Rechnung tragend, wird das physische «schwarze Brett» durch einen Auftritt im Intranet und das Verteilen von Flyern im Pausenraum durch das Anschreiben der Angestellten per Geschäftsmailadresse ersetzt.
Aber auch virtuelle Zutrittsrechte dürfen die Arbeitsabläufe im Betrieb nicht übermässig erschweren beziehungsweise müssen verhältnismässig und datenschutzkonform ausgeübt werden, wobei hier gerade bei der elektronischen Ausübung mittels E-Mails und Intranet-Auftritten die Verhältnismässigkeit praktisch immer bejaht sein dürfte. Darüber hinausgehende Beschränkungen, Bedingungen oder besonders vorgängiges Zensieren der Texte durch Arbeitgeber sind hingegen immer unzulässig.
1 Arthur Andermatt, «Die Gewerkschaften dürfen in die Betriebe», in: plädoyer 5/2004, S. 44, mit weiteren Hinweisen.
2 Jean-Philippe Dunand, «Liberté syndicale et droit de l’Organisation internationale du travail (OIT), un cadeau avant l’anniversaire ! – Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_499/2015», in: Newsletter Droitdutravail.ch, Mai 2018, S. 3.
3 Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20.11.1996, BBl 1997 I, S. 1 ff., insb. S. 177 ff.
4 Dunand, a.a.O., S. 3.
5 Konvention vom 4.11.1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten: EMRK; SR 0.101.
6 Internationaler Pakt vom 16.12.1966 über bürgerliche und politische Rechte: Uno-Pakt II, SR 0.103.2.
7 Internationaler Pakt vom 16.12.1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte: Uno-Pakt I, SR 0.103.1.
8 Internationale Arbeitsorganisation.
9 ILO-Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes vom 9.7.1948, SR 0.822.719.7.
10 ILO-Übereinkommen Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechts und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen vom 1.7.1949, SR 0.822.719.9.
11 ILO-Übereinkommen Nr. 135 über den Schutz und Erleichterungen für Arbeitnehmervertreter im Betrieb vom 30.6.1973.
12 Beatriz Vacotto, «Droit d’accès des représentants syndicaux aux lieux de travail: un élément fondamental de la liberté syndicale», in: AJP/PJA 2014, S. 1433 ff.; Andermatt a.a.O., S. 44.
13 Empfehlung Nr. 143 betreffend Schutz und Erleichterung für Arbeitnehmervertreter im Betrieb vom 24.6.1971.
14 Christine Kaufmann / Christoph Good, «Die Anwendbarkeit von ILO-Recht vor Schweizer Gerichten: Potential und Grenzen, Rechtsgutachten im Auftrag des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes (SGB)», in: AJP 2016, S. 647 ff.
15 Arthur Andermatt, «Liberté syndicale et droit de grève», in: Droit collectif du travail, 2010, N 37; BIT, La liberté syndicale, recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’administration du BIT, 5. Aufl. 2006, N 1102 ff.
16 BGE 144 I 50 = Pra 108 (2019) Nr. 12, S. 156 ff.
17 Dunand, a.a.O., S. 8.
18 Bericht des Seco bzgl. Art. 87 ILO (Periode 1.6.2015–31.5.2018) vom 31.8.2018 zu Händen der ILO.
19 Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13.3.1964 (ArG); SR 822.11.
20 Vgl. Art. 45 Abs. 1, 48 ArG.
21 Bundesgesetz über die Unfallversichersicherung vom 20.3.1981 (UVG), SR 832.20; vgl. Art. 82 UVG.
22 Art. 48 ArG.
23 Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben vom 17.12.1993: MwG; SR 822.14.
24 Luca Cirigliano / Jens Niemeyer, «Homeoffice: rechtliche Regelungen sowie Mustervertrag für die Praxis», in: Jusletter vom 30.11.2020, N. 3 ff.
25 Kurt Pärli / Laura Kunz, «Besprechung des Urteils des Bundesgerichts 2C_499/2015 vom 6.9.2017, BGE 144 I 50», in: ZSR 2019 I, S. 573.
26 Wolfgang Däubler, «Entgrenzung der Arbeit – Ein Problem des Arbeitsrechts?», in: Soziales Recht 2014, S. 45 ff.
27 Pra 108 (2019) Nr. 12, S. 167.
28 Kurt Pärli, «Betriebliche Zutrittsrechte der Gewerkschaften aus Arbeitsrecht und Gesamtarbeitsvertrag», in: AJP 2014, S. 1455.
29 www.uniglobalunion.org/sites/default/files/attachments/pdf/OnlineRightsAtWork_DE-print.pdf.
30 Art. 26 BV bzw. Art. 641 ZGB.
31 Kurt Pärli, «Die unterschätzte Bedeutung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für das Arbeitsrecht», AJP/PJA 12/2015, S. 1671 ff.; vgl. Kurt Pärli, «Die Bedeutung von Art. 11 EMRK für die Gewerkschaftsrechte», in: Eva-Maria Bäni /Angela Obrist (Hrsg.), Festschrift zur Emeritierung von Jean-Fritz Stöckli, Zürich/St. Gallen 2014, S. 435 ff.
32 Helen Keller / Angela Hefti, «ILO und EMRK», in: AJP/PJA 2020, S. 593 f.
33 Luca Cirigliano, «Ohne Zutritts- und Informationsrechte der Gewerkschaften keine funktionierende Sozialpartnerschaft», in: SGB Dossier Nr. 122, Zutritts- und Informationsrecht für Gewerkschaften im Betrieb, Juni 2017, S. 6.
34 Kurt Pärli, «Die unterschätzte Bedeutung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für das Arbeitsrecht», in: AJP/PJA 2015, S. 1671 ff.
35 Kaufmann / Good, a.a.O., S. 653.
36 Art. 7 DSG.
37 BAG, Urteil vom 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, AuA 1/10, S. 51.
38 Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19.6.1992: DSG; SR 235.1.
39 BGE 140 I 2, E. 9.1.
40 syndicom.ch/fileadmin/user_upload/Web/Website/GAV/16_Skyguide/DE/GAV_skyguide__AOT_ _2020.pdf.
