Verfassungsrecht
Grundrechte
Zwangsmassnahmen in der Pflege (Kurt Pärli), AJP 2011, S. 360 ff.
Grundlagen, Inhalt und Schranken der Patientenautonomie; Rechtsgrundlagen von Zwangsmassnahmen. Der Beitrag erkennt eine Schutzlücke bei Personen, die zwar einen rechtlich relevanten Willen zur Ablehnung einer Massnahme äussern können, jedoch faktisch in ihrer Mobilität beschränkt sind, etwa Demenzkranke. Möglicherweise bringt das neue Erwachsenenschutzrecht eine Verbesserung.
Der Schutz personenbezogener Daten in der europäischen Grundrechtsgemeinschaft / Die korrespondierende Verantwortung von EuGH, EGMR und mitgliedstaatlichen Verfassungsgerichten (Markus Kotzur), EuGRZ 2011, S. 105.
Das Zusammenspiel von innerstaatlichem und europäischem Rechtsrahmen wird anhand von zwei typischen Gefährdungslagen in der global vernetzten Welt als Verbindungen zwischen einzelnen grundrechtsgesicherten europäischen «Verfassungsräumen» kritisch gewürdigt. Ein Grundsatzthema, abgehandelt am Beispiel einer aktuellsten Problematik.
Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid (Pierre Tschannen), ZBl 2011, S. 57 ff.
Als Ergebnis seiner Analyse von Lehre und Rechtsprechung stellt der Autor fest, dass die Gleichheit
im Unrecht eigentlich als repressive Sanktion zum Schutz des Legalitätsprinzips zu qualifizieren ist. Ferner stellt er zur Diskussion, ob die Rechtsfigur der Gleichbehandlung im Unrecht zu Recht bei Artikel 8 BV angesiedelt wird.
Politische Rechte
Unklarheiten bei Volksinitiativen (Yvo Hangartner), AJP 2011, S. 471 ff.
Am Beispiel der Ausschaffungsinitiative zeigt der Autor, dass Initianten ihr Anliegen im Initiativtext teilweise ungenügend ausdrücken, was in der praktischen Umsetzung erhebliche Probleme bereitet.
Übriges Verfassungsrecht
Zum Schutz von Freiheit, Demokratie und Föderalismus: Ein Plädoyer für einen massvollen Ausbau der Verfassungs-gerichtsbarkeit (René Rhinow), jusletter vom 14. März 2011 (www.jusletter.ch).
Differenziertes und überzeugendes Plädoyer für einen moderaten Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit, welcher dem besseren Schutz der Grundwerte der Verfassung, namentlich der Grundrechte, der politischen Rechte und der kantonalen Autonomie, auch gegenüber dem Bundesgesetzgeber.
Verwaltungsrecht
Medien- und Kommunikationsrecht
Kann man Zeitungen zur Publikation politischer Werbung zwingen? Einige Gedanken zu Drittwirkung von Grundrechten, Kontrahierungszwang und «advertorial correctness» (Luca Cirigliano), Medialex 1/11, S. 4 ff.
Die Schlussfolgerungen des bundesgerichtlichen Leitentscheides 129 III 35 konsequent angewandt, müssen die Medienhäuser auch ihnen unliebsame politische Werbung abdrucken, sofern diese nicht gegen Rechtsnormen verstösst. Die Verweigerung eines solchen Vertragsabschlusses ist sittenwidrig. Eine sorgfältige Abwägung von Verfassungs- gegenüber Privatrecht.
Steuerrecht
Die Gültigkeitsvoraussetzungen der erstmaligen straflosen Selbstanzeige im Recht der direkten Steuern: Zehn echte und vermeintliche Tatbestands-merkmale (Rolf Benz), Steuerrevue 2011, S. 183 ff.
Interessanter Aufsatz, in dem der Autor auf grundlegende Unterschiede zur Steueramnestie von 1969 aufmerksam macht. Ob allerdings die Behörden und Gerichte allen seinen Ausführungen folgen werden, ist eher zu bezweifeln.
Frais de perfectionnement: état des lieux en Suisse romande à l'aube d'une prochaine réforme législative (Frédéric de le Court / Danielle Axelroud Buchmann), Steuerrevue 2011, S. 292 ff.
Die Kantone Genf und Waadt kannten bis vor kurzem einen Höchstabzug von 5000 Franken für Weiterbildungskosten, was offensichtlich StHG-widrig war. Jetzt will der Bundesrat eine ähnliche Grenze bundesrechtlich vorsehen und dafür den Abzug auf gewisse Ausbildungen ausdehnen, was die Autoren kritisieren.
Übriges Verwaltungsrecht
Das Schweizer Bankkundengeheimnis im Wandel - Totgesagte leben länger (Christoph Winzeler), SJZ 2011, S. 97 ff.
Der Autor beleuchtet Begriff und Rechtswirkung des Bankheimnisses und rekapituliert die Schlüsselereignisse der letzten Jahre. Er legt dar, warum das Schweizer Bankgeheimnis von der Finma weder «geopfert» noch aufgegeben wurde. Nach wie vor entspreche das Bankgeheimnis dem gesetzlichen Datenschutz, der den verfassungsmässigen Privatsphärenschutz näher ausführt. Da das Bankgeheimnis nicht auf den Ausnahme-, sondern auf den Regelfall des Bankgeschäfts zugeschnitten sei, ändere sich an seinem Bestand wenig.
Sozialversicherungsrecht
Delegation von Pflegeverrichtungen an nicht diplomierte Hilfskräfte und Laien (Hardy Landolt), AJP 2011, S. 349 ff.
Der Autor erläutert die Delegationsvoraussetzungen und die Abgeltungsgrundsätze der Sozialversicherer. Er postuliert gestützt darauf eine Förderung der Delegation der Laienpflege und einheitliche Entschädigungsgrundsätze.
Schadenausgleich nach Schleudertrauma (diverse Autorinnen und Autoren), HAVE 2011, S. 53 ff.
Im Forum von HAVE wird die Tragweite des berühmt-berüchtigten BGE 136 V 279 in grundsätzlicher Hinsicht, aber auch für die einzelnen Bereiche der Sozialversicherung, für das Haftpflichtrecht und für die Sozialhilfe erörtert.
Die Medas (einmal mehr) im Kreuzfeuer der Kritik
(Kaspar Gerber), SZS 54/2010, S. 364 ff.
Ziemlich polemischer Versuch, das Gutachten Reich / Müller zu entkräften, welches festgehalten hat, dass die heutige IV-Begutachtungspraxis EMRK-widrig sei. Die IV-Stellen sind per se unparteiisch, weil sie die Versichertengemeinschaft vertreten, Geschädigtenanwälte arbeiten «ohne jegliche moralischen Bedenken» und die EMRK wird als «juristische Allzweckwaffe» lächerlich gemacht.
Strafrecht
Was schützt eigentlich Strafrecht (und schützt es überhaupt etwas)? (Marcel Alexander Niggli / Stefan Maeder), AJP 2011, S. 443 ff.
Grundsatzfragen sind zuweilen erfrischend. So verneinen etwa die Verfasser in ihrem lesenswerten Beitrag, dass Strafrecht eine konkrete Schutzwirkung hat. Sie leiten daraus ab, dass die aktuellen Diskussionen über das scheinbare Versagen des Strafrechts und der Ruf nach Verschärfungen auf einem Missverständnis beruhen.
Besonderer Teil
Revision Art. 231 StGB, Verbreiten menschlicher Krankheiten (Fridolin Beglinger), AJP 2011, S. 320 ff.
Der Autor prüft den bundesrätlichen Entwurf, wonach nicht strafbar wäre, wer die infizierte Person vorgängig über das konkrete Infektionsrisiko informiert hat. Er kritisiert den Entwurf als mutlos und zeigt gleichzeitig mögliche Alternativen auf.
Privatrecht
Familienrecht
Freizügigkeitsleistungen und Güterrecht (Thomas Gabathuler), FamPra 1/2011, S. 120 ff.
Der Zürcher Fachanwalt im Familienrecht behandelt die kontroverse Frage, ob Freizügigkeitsleistungen der zweiten Säule in allen Fällen ausserhalb des Güterrechts stehen. Nach seiner Meinung scheiden Freizügigkeitsleistungen in dem Moment aus der Sphäre der beruflichen Vorsorge aus, in welchem sie bezogen werden könnte und nicht erst dann, wenn der tatsächliche Bezug erfolgt. Ab diesem Zeitpunkt, so Gabathuler, unterstehen sie der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung.
Die Eheschliessung in rechtsvergleichender Sicht (Andrea Büchler / Justyna Gora),
FamPra 1/2011, S. 96 ff.
Der über die westliche Kultur hinaus schauende Beitrag der für ihre rechtsvergleichende Forschung bekannten Zürcher Ordinaria zeichnet die Entwicklung der Voraussetzungen zur Eheschliessung und der Ehehindernisse von Ländern des Okzidents nach. Themen wie die Frage der Verschiedenheit der Geschlechter als Ehevoraussetzung und die Behandlung von Schein- und Zwangsehen werden vertieft betrachtet.
Beweislast und Beweismass im Ehegüterrecht (Regina E. Aebi-Müller / Laura Jetzer), AJP 2011, S. 287ff.
Gute Darstellung der rechtlichen Grundlagen, die anschliessend anhand von Praxisbeispielen verdeutlicht werden. Guter «brush up».
Die fürsorgerische Unterbringung im revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Daniel Rosch), AJP 2011, S. 505 ff.
Gute Einführung in die per 1. Januar 2013 in Kraft tretende Institution der fürsorgerischen Unterbringung, die den FFE ablöst. Chancen und Risiken der Neuregelung.
Rechtsstellung der Pflegeeltern: Rechtsfragen um vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Rechte und Pflichten der Pflegeeltern (Peter Mösch Payot), ZKE 2011, S. 87 ff.
Der praxisnahe Beitrag erörtert im Licht der jüngeren Bundesgerichtspraxis die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der Pflegeelterntätigkeit sowie die vertragsrechtliche Qualifikation. Zum Schluss werden die zentralen Ergebnisse als Merksätze für die Rechtspraxis zusammengefasst.
Zum Selbstbestimmungsrecht des Vorsorgenden de lege lata und de lege ferenda (Sandra Hotz), ZKE 2011, S. 102 ff.
Verhältnis zwischen Vorsorgeauftrag (Art. 360ff. nZGB) und Vorsorgevollmacht (Art. 35 nOR) im Rahmen des neuen Erwachsenenschutzrechts. Angesprochen wird auch die Problematik von Generalvollmachten.
Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes- und Vormundschaftsrecht, November 2010 bis Februar 2011 (Philippe Meier / Thomas Häberli), ZKE 2011, S. 137 ff.
Wechselwirkungen der Hochschulpolitik mit dem Unterhalts- und Sozialversicherungsrecht (Sabine Steiger-Sackmann), jusletter vom 2. Mai 2011 (www.jusletter.ch).
Mit der Einführung von Fachhochschulen und der Bologna-Reform hat sich die Situation der Studierenden in den letzten zwei Jahrzehnten stark verändert. Die Autorin fordert, dass bei der Festsetzung von familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen und im Sozialversicherungsrecht diesen neuen Gegebenheiten Rechnung getragen werden muss und die heutige Rechtsprechung mit den bildungspolitischen Zielen nicht immer kohärent ist. Die oft unumgängliche Erwerbstätigkeit im Studium sei hoch und verlängere die Studiendauer, weshalb Altersgrenzen und Anreize zu Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungsrecht zu überdenken und anzupassen seien.
Haftpflichtrecht
Aktuelles zum Pflege-, Betreuungs- und Besuchsschaden (Hardy Landolt), HAVE 2011, S. 3 ff.
Der Autor erläutert die Begriffe des Pflege-, Betreuungs- und Besuchsschadens und die daraus resultierenden Ersatzpflichten sozialversicherungs- und haftpflichtrechtlicher Natur, wobei auch auf drei jüngere Bundesgerichtsurteile eingegangen wird.
Kauf- und Mietrecht
Zur Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters, Art. 261 OR (Markus Wyttenbach), mp 1/2011, S. 1 ff.
Beim Verkauf einer vermieteten Liegenschaft geht der Mietvertrag nach Massgabe von Art. 261 OR - einer Schutzbestimmung für die Mieter - auf den Erwerber über. Gemäss einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung des Bundesgerichts verbleiben die zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bereits entstandenen und fälligen Ansprüche des Mieters bei der alten Vermieterin und sind bei dieser geltend zu machen. Der Autor hingegen plädiert für die integrale Übernahme sämtlicher mietrechtlicher Ansprüche in die Rechtsstellung des neuen Vermieters.
Kündigung aus wichtigen Gründen (Urban Hulliger), MRA 1/2011, S. 1 ff.
Gestützt auf Art. 266g OR kann ein Mietvertrag ausserhalb der vertraglich vereinbarten Kündigungsmöglichkeiten vorzeitig aufgelöst werden. Die Rechtsprechung qualifiziert die wichtigen Gründe gemäss Art. 266g OR gegenüber anderen im Gesetz vorgesehenen ausserordentlichen Gründen als subsidiär. Der Autor zeichnet den Anwendungsbereich dieser Bestimmung aufgrund der bisherigen Rechtspraxis nach.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Gesellschaftsrecht
Der Ausschluss aus einer Personengesellschaft ohne wichtige Gründe (Daniel Staehelin / Ralf Michael Straub), AJP 2011, S. 27 ff.
Die Autoren prüfen, ob Vertragsklauseln, die einen Ausschluss ohne wichtige Gründe vorsehen, rechtsgültig sind. Sie bejahen die Frage unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots und von Artikel 27 Absatz 2 ZGB im Einzelfall.
Bank- und Börsenrecht
Praxis der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 2005-2010 (Georg Friedli / Dominik Eichenberger), SZW 1/2011, S. 47 ff.
Mit grossem (Insider-)Wissen beleuchtet der Autor die verschwiegene Welt der standesrechtlichen Aufsichtskommission der Banken. Die privatrechtliche Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB) hat sich im Laufe der Zeit zu einem wichtigen Kontrollinstrument des Finanzplatzes Schweiz entwickelt. Beleuchtet werden die Entscheide inklusive der verschiedenen verhängten Strafen.
Retrozessionen, Finder's Fees und Vertriebsentschädigungen im Schweizerischen Bankgeschäft - Status aus zivilrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Optik fünf Jahre nach BGE 132 III 460 (Philippe Meyer), SZW 2/2011, S. 184 ff.
Klärung der immer noch unterschiedlich verwendeten Begriffe und eine Übersicht über die Lehrmeinungen. Empfehlenswert für Praktiker des Bankenrechts.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Strafprozessrecht
Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren (Gilles Benedick), AJP 2011, S. 169 ff.
Das Spannungsverhältnis zwischen der Mitwirkungs- und der Auskunftspflicht im Verwaltungsverfahren und dem Schweigerecht des Beschuldigten im Strafprozess. Erörterung der Frage, ob Aussagen aus dem Verwaltungsverfahren in einem parallelen Strafverfahren verwertbar sind.
Der «Zugriff» der Strafbehörden auf Unterlagen in Gewahrsam staatlicher Stellen (Wolfgang Wohlers), SJZ 2011, S. 1 ff.
In mehreren aktuellen Fällen wurde der untersuchenden Behörde ein Zugriff auf Beweismittel nicht ohne weiteres gewährt. Der Autor erklärt unter Einbezug der schweizerischen Strafprozessordnung, mit welchen Rechtsmitteln Strafverfolgungsbehörden auf Beweismittel anderer Behörden zugreifen können, wann die Exekutive der Judikative potenzielle Beweismittel vorenthalten darf und welches die Konsequenzen einer derartigen Sperrung von Beweismitteln für das Strafverfahren sind.
Rechtsmittel gegen selbständige nachträgliche Entscheidungen des Gerichts nach Art. 363 ff. StPO (Christopher Geth), AJP 2011, S. 313 ff.
Der interessante Beitrag zeigt die Unterschiede zwischen Beschwerde und Berufung auf und leitet daraus unter anderem ab, dass nachträgliche Entscheide, durch die der rechtskräftige Endentscheid modifiziert wird, immer in Urteilsform ergehen und damit berufungsfähig sein sollten.
Strafvollzug
Einige kritische Gedanken zum heutigen Freiheitsentzug in der Schweiz, (Benjamin Brägger), SZK/RSC, 1/2011.
Überblick über Fragen des Freiheitsentzugs in der Schweiz. Probleme werden direkt angesprochen und der gesetzlich verankerte Resozialisierungsauftrag wird eindringlich in Erinnerung gerufen. Lesenswerter Beitrag eines versierten Amtsvorstehers.
Zivilprozessrecht
Direktklage gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: «Odenbreit» vor der Einbürgerung und die Folgen (Rodrigo Rodriguez), HAVE 2011, S. 12.
Nach Ansicht des Autors ist mit Inkrafttreten des revidierten Lugano-Abkommens am 1. Januar 2011 die sogenannte «Odenbreit»-Praxis auch für die Schweiz verbindlich. Danach besteht für Direktklagen gegen Versicherer ein Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten, ausser es handelt sich um die Klage eines Sozialversicherers als Legalzessionar.
Völkerrecht
Menschenrechte
Das Verbot der Todesstrafe als regionales ius cogens (Chiara Piras / Stephan Breitenmoser), AJP 2011, S. 331 ff.
Der Beitrag zeigt auf, dass die inzwischen zurückgezogene Volksinitiative für die Einführung der Todesstrafe gegen zwingende Normen des regionalen Völkerrechts und damit gegen die verfassungsrechtlichen Schranken für Volksinitiativen verstösst, weshalb sie vom Parlament für ungültig hätte erklärt werden müssen.