Polizeieinsätze werden zunehmend von Kameras begleitet. Sei es, weil die Polizei während des Einsatzes Filmaufnahmen erstellt. Oder weil eine anwesende Person ihr Handy zückt und Aufnahmen erstellt.1 Die rechtlichen Rahmenbedingungen dafür sind nicht durchwegs klar. Die polizeiliche Tätigkeit an sich stützt sich auf kantonales oder kommunales Polizeirecht und auf die polizeiliche Generalklausel und damit sehr oft auf vage und offen formulierte Bestimmungen. Genügen solche Bestimmungen, um den Einsatz von Kameras zu rechtfertigen? Was sind die Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen, die für polizeiliches Filmen herangezogen werden?
1. Tangierte Grundrechte
Das Filmen von Personen durch die Polizei im öffentlichen Raum tangiert verschiedene Grundrechte, allen voran den Anspruch auf Wahrung des Privat- und Familienlebens einschliesslich des Anspruchs auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten.2 Je nach Kontext, in dem die Polizei filmt, können weitere Grundrechte betroffen sein, bei Demonstrationen etwa die Meinungsfreiheit 3 und das Recht, sich friedlich zu versammeln.4 Wer sich im öffentlichen Raum bewegt, hat grundsätzlich den Anspruch, dies tun zu können, ohne dass dabei Kameraaufnahmen erstellt und aufbewahrt werden. Werden Aufnahmen an einer Demonstration gemacht, so kann dies Teilnehmer davon abhalten, ihre Grundrechte auszuüben und an der Demonstration teilzunehmen («chilling effect»), zumal für die Betroffenen nicht abzuschätzen ist, wie die erstellten Aufnahmen in der Folge verwendet werden.
2. Leitentscheid zur Videoüberwachung
Das Bundesgericht hat sich in einem Grundsatzentscheid vom 14. Dezember 2006 einlässlich mit der Videoüberwachung im öffentlichen Raum durch die Polizei befasst. Zu beurteilen war die diesbezügliche Regelung der Stadt St. Gallen. Sie erlaubt eine örtlich begrenzte Überwachung mit Videokameras, welche die Personenidentifikation zulassen, wenn der Einsatz solcher Videokameras zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geeignet und erforderlich ist und wenn die Öffentlichkeit mit Hinweistafeln auf diesen Einsatz aufmerksam gemacht wird.5 Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass diese Regelung verfassungs- und EMRK-konform erscheint und verfassungs- und EMRK-konform angewandt werden kann. Das Bundesgericht hob die vorgesehene örtliche Begrenzung der Videoüberwachung hervor sowie den Umstand, dass die Öffentlichkeit mit Hinweistafeln auf die Videoüberwachung aufmerksam zu machen ist (BGE 133 I 77).
Aus diesem Urteil heraus ist die St. Galler Regelung zu einer Art De-facto-Standard für Videoüberwachung durch die Polizei geworden. Das Bundesgericht erwog, dass die vorgesehene Aufbewahrungsdauer von 100 Tagen verhältnismässig sei. Dabei betonte es, dass sich die Frage der Verhältnismässigkeit nicht ausschliesslich nach der Aufbewahrungsdauer richte, sondern insbesondere auch vor dem Hintergrund zu beurteilen sei, wie und von wem das Überwachungsmaterial verwendet wird und in welchem Ausmass die Personen, deren Daten aufgezeichnet sind, vor einem nicht sachgerechten Zugriff und einer missbräuchlichen Verwendung geschützt würden.
Das Bundesgericht verlangt, dass eine missbräuchliche Verwendung des Bildmaterials durch geeignete technische und organisatorische Massnahmen ausgeschlossen wird. Dazu gehört, dass die Zugriffsberechtigung geregelt ist, dass die Daten vor unbefugter Kenntnisnahme, Bearbeitung und Entwendung gesichert sind und dass das zuständige Datenschutzorgan darüber wacht. Das Bundesgericht erachtet es als wünschenswert, dass sich die entsprechenden Bestimmungen im Erlass finden, welcher die Befugnisse der Polizei regelt. Es lässt aber auch die Möglichkeit zu, dass sich dies aus weiteren Vorschriften ergibt, die zu beachten sind, namentlich aus den Regelungen zum Verwaltungsverfahren und zum Datenschutz.
3. Anforderung an Gesetzesgrundlage
Dass sich der Einsatz von Kameras durch die Polizei auf eine genügend klare und strenge gesetzliche Grundlage stützen muss, zeigt sich in einem anderen Entscheid, in dem das Bundesgericht eine gesetzliche Regelung der polizeilichen Videoüberwachung zu beurteilen hatte.6 Das Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 hatte in seiner ursprünglich in Kraft gesetzten Fassung vorgesehen, dass die Polizei zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben allgemein zugängliche Orte mit technischen Geräten offen oder verdeckt überwachen und soweit notwendig Bild- und Tonaufnahmen machen dürfe (§ 32 PolG ZH). Weiter hielt das PolG fest, die Aufzeichnungen gemäss § 32 PolG ZH würden gelöscht, (a.) wenn feststeht, dass sie nicht mehr benötigt werden, (b.) spätestens nach einem Jahr, soweit sie nicht weiterhin für ein Straf-, Zivil- oder Verwaltungsverfahren benötigt werden (§ 53 Abs. 2 PolG ZH).
Das Bundesgericht hob beide Bestimmungen auf. Die Offenheit und Unbestimmtheit von § 32 PolG ZH, so das Bundesgericht, liessen keinerlei Beschränkungen der Überwachung erkennen. Der Bestimmung liessen sich keine Voraussetzungen für den Einsatz von Überwachungsgeräten entnehmen, ebenso wenig irgendwelche Grenzen, Schranken oder Schwerpunkte. Die Bestimmung würde vielmehr eine grenzenlose Überwachung des öffentlichen Raums und gewisser Privaträume erlauben. Sie erlaube, dass der öffentliche Raum auf dem ganzen Kantonsgebiet aus beliebigen polizeilichen Gründen offen oder verdeckt mit technischen Geräten überwacht wird und überdies Bild- und Tonaufnahmen gemacht werden, soweit das in irgendeiner Weise als notwendig betrachtet werden kann. Damit werde § 32 PolG ZH zur grenzen- und konturlosen Blankettnorm, welche in gefestigte Grundrechtspositionen eingreife, ohne den erforderlichen Bestimmtheitsanforderungen zu genügen, in ihrer Weite und Offenheit einem hinreichenden öffentlichen Interesse zu entsprechen und ohne den massgeblichen Grundrechten mangels jeglicher Grenzen gerecht zu werden. Die Bestimmungen über die Aufbewahrungsdauer erachtete das Bundesgericht als verfassungs- und konventionswidrig und verwies dabei auf die in BGE 133 I 77 zu beurteilende Regelung.
In diesen beiden Entscheiden waren zwei konkrete Regelungen zu beurteilen, welche der Polizei als gesetzliche Grundlagen für die Videoüberwachung dienen sollten. Einige der darin aufgestellten Grundsätze sind allgemein für den Einsatz von Kameras durch die Polizei relevant. Diese Grundsätze sind deshalb auch für die rechtliche Beurteilung des Einsatzes von Kameras bei polizeilichen Einsätzen heranzuziehen, zumal es abgesehen davon kaum weitere Judikatur zu diesem Thema gibt. Ausserdem erscheint in der Praxis oft reichlich unklar, worauf sich der Einsatz von Kameras konkret abstützt.
Klar wird aus den beiden Entscheiden, dass es für polizeiliches Filmen eine spezifische gesetzliche Grundlage braucht, welche dem Bestimmtheitsgebot genügt und dem Einsatz von Überwachungsgeräten Schranken setzt. § 32 PolG ZH sah explizit die Überwachung mit technischen Geräten vor, wurde vom Bundesgericht aber als zu unbestimmt erachtet. Daraus folgt, dass eine polizeirechtliche Bestimmung, welche den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten gar nicht erwähnt, erst recht nicht als gesetzliche Grundlage für polizeiliches Filmen herangezogen werden kann und ebenso wenig die als ungeschriebener Grundsatz des Verfassungsrechts anerkannte polizeiliche Generalklausel.
Die polizeiliche Generalklausel ist nach der Rechtsprechung auf echte und unvorhersehbare sowie gravierende Notfälle ausgerichtet und beschränkt sich auf Fälle, in denen keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer konkreten Gefahr zu begegnen. Sie kann nicht angerufen werden, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz deren Kenntnis nicht normiert werden.7
Die in der Literatur vertretene Meinung, dass eine begleitende oder unterstützende Dokumentation polizeilicher Tätigkeit mittels Foto- oder Videoaufnahmen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage zulässig sei (etwa im Rahmen einer Observation), ist demnach abzulehnen, soweit mit den Foto- oder Videoaufnahmen ein Grundrechtseingriff verbunden ist. Die in dem Zusammenhang vorgetragene Argumentation postuliert, die Registrierung und Dokumentierung der Beobachtungen von Observanten müsse auch bei einer polizeirechtlichen, personellen Observation sinnvollerweise mittels Foto- oder Videoaufnahmen erfolgen können. Was der Observant sehe, dürfe er auch fotografisch dokumentieren, es mache grundsätzlich keinen Unterschied in der Eingriffstiefe aus, ob eine Beobachtung durch einen anwesenden Observanten rein visuell erfolge (etwa durch ein Fernglas oder Teleobjektiv) oder ob dies zusätzlich noch fotografisch festgehalten wird.8 Diese Argumentation ist unzutreffend. Der Grundrechtseingriff, welcher mit der Anfertigung von Fotos oder Filmen verbunden ist, geht offenkundig über den Eingriff hinaus, welcher sich aus einer blossen Beobachtung desselben Geschehens durch Polizeikräfte ergibt. Der Schluss, im Gefolge einer bestehenden polizeilichen Kompetenz sei jeweils auch das Anfertigen von Aufnahmen ohne konkrete gesetzliche Grundlage erlaubt, ist mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu vereinbaren. Welche Gründe die Polizei für die Anfertigung von Aufnahmen vorbringen kann, spielt dabei keine Rolle, denn ein allenfalls bestehendes öffentliches Interesse ist kein Ersatz für das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage.
4. Unzulässige Aufnahmen
Wie die Polizei Filmaufnahmen in der Praxis erstellt und verwendet, ist nicht durchwegs klar, und es gibt Beispiele, in denen sich der Einsatz von Kameras nicht im zulässigen Rahmen bewegt hat:
Im Kanton Zürich wurden auf den 1. März 2013 neue gesetzliche Bestimmungen zur Videoüberwachung in Kraft gesetzt, welche dem Verdikt des Bundesgerichts Rechnung tragen. Bis dahin verfügten die Polizeien im Kanton über keine taugliche gesetzliche Grundlage, um identifizierende Videoüberwachung durchzuführen. Gleichwohl waren zuvor Kameras im Einsatz.
Im Herbst 2018 installierte die Stadtpolizei Zürich an der Kreuzung Langstrasse/Sihlhallenstrasse – dem wohl am stärksten frequentierten Abschnitt der Ausgehmeile im Zürcher Langstrassenquartier – verdeckt eine Videokamera. Im Blickfeld der Kamera sind ein Hotel, eine Bar und die Redaktion des digitalen Magazins «Republik». Erfasst wurden unter anderem Passanten, Leute, welche auf den Bus warten, sowie Hotel- und Bargäste. Dies wurde von der Stadtpolizei als Observation mittels technischer Überwachungsgeräte deklariert und damit begründet, die Kreuzung und das Hotel Rothaus hätten sich «zu einem festen Treffpunkt militanter Anhänger des FC Zürich etabliert». An Wochenenden seien bis zu fünfzig Personen vor Ort. Es hätten sich mehrere Schlägereien ergeben. Die Polizei könne an diesem Ort «nur noch mittels eines Zusammenzugs von mehreren Einsatzkräften» arbeiten. «Zur Gefahrenabwehr und zur Erkennung möglicher Straftaten und Straftäter» müsse die Kreuzung deshalb technisch überwacht werden.9
Zu bemerken ist, dass die Polizei an der Langstrasse und speziell an dieser Ecke ohnehin durchwegs sehr stark präsent ist und immer wieder wegen mutmasslichem Drogenhandel und überbordender Partygänger interveniert.
An der Langstrasse in Zürich hängen auch sonst zahlreiche Kameras, darunter etliche Kameras von Privaten, welche nicht nur private Gebäude und Privatgrund filmen, sondern auch den öffentlichen Raum. Die Polizei lässt sich solche Aufnahmen aushändigen, um sie auswerten zu können.10
In einem Strafverfahren wegen Landfriedensbruchs in Bern präsentierte die Staatsanwaltschaft als Beweismittel Videosequenzen, welche von Videokameras des Hotels Schweizerhof stammten. Kameras an der Fassade des Hotels hatten einen grossen Teildes Berner Bahnhofplatzes und dadurch täglich Tausende Passanten und vorbeifahrende Autos erfasst. Eine derartige grossflächige Überwachung des öffentlichen Raums durch Private ist nicht erlaubt. Dessen ungeachtet verwendeten Polizei und Staatsanwaltschaft die Videosequenzen, um gegen mutmassliche Teilnehmer an einer unbewilligten Demonstration vorzugehen.11 Das Bundesgericht liess zwar die Verwertung der Filmaufnahmen im Strafverfahren zu.12 Es berief sich dabei auf seine auf Art. 141 Abs. 2 StPO gestützte Praxis, die Verwertbarkeit zuzulassen, wenn im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung und der Verwertbarkeit von Beweismitteln gegenüber dem Interesse der angeschuldigten Person an der rechtskonformen Erhebung resp. Unverwertbarkeit der privaten Videoaufnahmen überwiegt. Das Bundesgericht liess aber keinen Zweifel daran, dass es sich bei den Videoaufnahmen um von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel handelte.
Meines Erachtens ist zu bezweifeln, dass die bundesgerichtliche Praxis den Anforderungen der Rechtsprechung der Strassburger Organe standhält. Diese verlangt eine hinreichend klare gesetzliche Grundlage für derartige Eingriffe ins Privatleben.13 In der Substanz besagt Art. 141 Abs. 2 StPO nichts weiter, als dass die darin vorgesehene Prüfung der Verhältnismässigkeit an die Stelle einer konkreten gesetzlichen Grundlage tritt. Das vermag aber die eigentliche, genügend bestimmte gesetzliche Grundlage, auf die sich der Grundrechtseingriff zu stützen vermag, auch dann nicht zu ersetzen, wenn das in einer gesetzlichen Bestimmung so vorgesehen ist. Art. 141 Abs. 2 StPO, welcher die Verwendung rechtswidrig und damit ohne zureichende gesetzliche Grundlage erlangter Beweise erlaubt, wenn ihre Verwertung zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich erscheint, bildet keine konkrete, Schranken setzende gesetzliche Grundlage, auf die sich eine Erhebung von Beweisen stützen kann. Die Bestimmung bildet vielmehr eine offene Türe, durch welche rechtswidrig erlangten Beweisen unter bestimmten Voraussetzungen Einlass gewährt wird, wobei für alles, was ausserhalb dieser Türe geschah, keinerlei Schranken bestehen.
Zwar lässt die Praxis des EGMR den Staaten einen weiten Ermessensspielraum in Bezug auf die Verwertung von Beweisen, welche unter Verletzung von Art. 8 EMRK erlangt worden sind. Das Recht der betroffenen Person auf eine effektive Beschwerde muss aber gewahrt sein. Die nationalen Gerichte müssen sich zudem mit der Frage befassen, ob das Strafverfahren insgesamt als fair zu werten ist.14 Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt überdies gemäss Praxis des EGMR vor, wenn eine private Handlung dem Staat zuzurechnen ist, was dann der Fall ist, wenn der Staat zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK durch eine private Person einen massgeblichen Beitrag geliefert hat.15 Die Prüfung der Verwertbarkeit von illegal erlangten Beweisen muss damit über die gesetzlich vorgesehene Güterabwägung hinausgehen: Die Verfahrensfairness insgesamt ist zu prüfen, ebenso ein allfälliger Beitrag des Staates zur Erstellung und Erlangung des fraglichen Beweises. Beides setzt voraus, dass sich das Gericht mit der Frage auseinandersetzt, wie der Beweis entstanden ist, wie er zu den Strafverfolgungsbehörden gelangt ist und welchen Beitrag der Staat dabei geleistet hat. Nur so lässt sich die Verfahrensfairness effektiv beurteilen. Gehen die Strafverfolgungsbehörden auf die Privatperson zu, um sich von dieser Filmaufnahmen liefern zu lassen, welche die Privatsphäre der gefilmten und gestützt auf den Film ins Strafverfahren involvierten Person verletzen, so verletzt der Staat mit diesem Beitrag die Grundrechte gemäss Art. 8 EMRK.
Nebst den gesetzlichen Grundlagen zur Videoüberwachung bestehen auch Bestimmungen zur polizeilichen und zur strafprozessualen Observation, welche den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten vorsehen. Es stellt sich die Frage, in welchen Fällen diese Rechtsgrundlagen von der Polizei angerufen werden können und in wie weit sich der Einsatz von Filmkameras gestützt darauf rechtfertigen lässt.
5. Polizeiliche Observation
Zur Beurteilung, welche Regelung als Rechtfertigung für polizeiliche Filmaufnahmen in Betracht gezogen werden kann, erscheint es vorab als essenziell, die einzelnen Regelungen in Bezug auf ihren Zweck und die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen zu untersuchen und nicht miteinander zu vermengen. Erstens ist jede Regelung für einen eigenen, bestimmten Zweck erlassen worden. Zweitens enthalten die einzelnen Regelungen spezifische gesetzliche Voraussetzungen. Ausserhalb des jeweiligen Zwecks und ohne dass die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann eine Rechtsgrundlage für den Einsatz von Kameras durch die Polizei nicht angerufen werden. Drittens ist zu berücksichtigen, dass es nicht einfach darum geht, dass eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist, auf die sich die Polizei mutmasslich stützen könnte. Vielmehr muss der Einsatz von Kameras konkret gerechtfertigt sein, ausgehend vom tatsächlichen Kontext und dem Zweck, dem der Einsatz effektiv dient. Er muss also einem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig sein, und es muss ein zureichender Schutz gegen Missbrauch der anfallenden Daten bestehen.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht in BGE 133 I 77 mit dem Entscheid, die damals zu überprüfende Regelung sei verfassungs- und konventionskonform, materielle Standards für derartige Regelungen gesetzt. An diesen Standards muss sich der Einsatz von Kameras durch die Polizei generell messen. Dies bezieht sich einerseits auf die Frage, unter welchen Umständen der Einsatz von Kameras durch die Polizei als verhältnismässig und damit als gerechtfertigt erscheint. Andererseits hat das Bundesgericht Vorgaben dafür gemacht, wie dicht eine gesetzliche Regelung sein muss, damit sie von der Polizei angerufen werden kann, um filmen zu können.
Der Kanton Zürich hatte nach der Aufhebung der Bestimmungen zur Videoüberwachung durch das Bundesgericht neue Bestimmungen zur Überwachung mit technischen Geräten an allgemein zugänglichen Orten durch die Polizei erarbeitet und am 1. März 2013 in Kraft gesetzt. Die Regelungen gliedern sich nun in je eine Bestimmung zur polizeilichen Observation (§ 32 PolG ZH), zur Audio- und Videoüberwachung ohne Personenidentifizierung (§ 32a PolG ZH), zur Audio- und Videoüberwachung mit Möglichkeit der Personenidentifizierung (§ 32b PolG ZH) und zur Audio- und Videoüberwachung bei Grossveranstaltungen (§ 32c PolG ZH). Die Bestimmungen zur Datenbearbeitung und zum Datenschutz sind ausgebaut worden (§ 51 ff. PolG ZH). So ist zum Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Aufnahmen eine neue Bestimmung eingefügt worden (§ 52a PolG ZH), und die Aufbewahrungsdauer ist neu geregelt worden (§ 53 PolG ZH). Während die Bestimmungen gemäss §32a, §32b und § 32c PolG ZH in Bezug auf ihren Anwendungsbereich ohne Weiteres auseinandergehalten werden können, wirft die Einordnung einer in § 32 PolG ZH enthaltenen Bestimmung Fragen auf. § 32 Abs. 2 PolG ZH sieht die «polizeiliche Observation mittels technischer Überwachungsgeräte» vor. Die gesetzlichen Voraussetzungen dafür sind nicht deckungsgleich, überschneiden sich aber mit jenen für die Audio- und Videoüberwachung mit Möglichkeit der Personenidentifizierung und bei Grossveranstaltungen.
Die polizeiliche Observation mittels technischer Überwachungsgeräte kann angeordnet werden, wenn die Verhinderung und Erkennung zukünftiger strafbarer Handlungen oder die Abwehr einer drohenden Gefahr sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde.
Die Audio- und Videoüberwachung mit Möglichkeit der Personenidentifizierung nach § 32b PolG ZH ist zulässig zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und zur Verhinderung und Erkennung strafbarer Handlungen, insbesondere zum Schutz von Personen.
Die Überwachung von Grossveranstaltungen nach § 32c PolG ZH setzt voraus, dass sie für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, namentlich für die Einsatzdisposition und die Unterstützung von Sicherheitskräften, erforderlich ist oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es zu strafbaren Handlungen kommen könnte.
Der Einsatz von Überwachungsgeräten gemäss § 32 Abs. 2 PolG ZH erfolgt zum Zweck und als Bestandteil polizeilicher Observationstätigkeit. Observation ist eine zielgerichtete Beobachtung im öffentlichen Raum, bei der über einen längeren Zeitraum Personen, Sachen oder Vorgänge systematisch und möglichst lückenlos beobachtet und registriert werden. Sie ist zu unterscheiden von der spontanen oder zufälligen Beobachtung durch die Polizei. Sie wird in diesem Sinne verdeckt ausgeübt, als die im Gang befindliche Observation der Zielperson gegenüber nicht offengelegt wird.16
Die Observation gemäss § 32 PolG ZH dient der Verhinderung und Erkennung von Verbrechen und Vergehen oder zur Gefahrenabwehr. Geht es um die Aufklärung eines allenfalls schon begangenen Delikts, gelangt nicht die polizeiliche Observation gemäss § 32 PolG zur Anwendung, sondern die strafprozessuale Observation nach Art. 282 StPO. Jene setzt einen Tatverdacht auf ein bereits begangenes Verbrechen oder Vergehen voraus und dient dessen Aufklärung. Dagegen ist die polizeiliche Observation nach § 32 PolG ZH in der Regel eine Massnahme der (verdeckten) Vorermittlung im Sinne von § 4 PolG ZH.17
Die in der Praxis zu beobachtende und von der Literatur teilweise gestützte Tendenz,18 auf die Observation durch Überwachungsgeräte auszuweichen, anstatt eine Videoüberwachung nach § 32b PolG ZH anzuordnen, erscheint aus mehreren Gründen nicht als zulässig: Bei der polizeilichen Videoüberwachung sind gemäss Bundesgerichtspraxis wie dargelegt bestimmte Grundsätze zu beachten. Dazu gehört das Anbringen von Hinweistafeln oder eine vergleichbare Information der Öffentlichkeit. Diese Grundsätze sind von der Polizei generell zu beachten und dürfen nicht umgangen werden, indem auf eine andere Rechtsgrundlage abgestellt wird, welche diese Grundsätze nicht vorsehen. Damit ist es nicht zulässig, eine Videoüberwachung einfach als Observation zu deklarieren, um so die Überwachungsgeräte verdeckt anbringen zu können.
Soweit eine Videoüberwachung gemäss § 32b PolG ZH angeordnet werden kann, wird eine Observation durch Überwachungsgeräte regelmässig nicht als notwendig erscheinen. Aufgrund der Subsidiarität der Observation durch Überwachungsgeräte wird diese demnach nicht angeordnet werden können. Würde argumentiert, die konkret angeordnete Videoüberwachung könne ihr Ziel nicht erreichen, wenn die Öffentlichkeit darüber Bescheid weiss, so würde damit die Wirksamkeit der Videoüberwachung insgesamt in Frage gestellt, welche ja die Behauptung impliziert, sichtbare Kameras der Polizei seien geeignet, Kriminalität zu verhindern.
Schliesslich ist der unterschiedliche Ansatz beider Überwachungsformen zu beachten: Während die Videoüberwachung stationär einen bestimmten Bereich im öffentlichen Raum erfasst, erfolgt die Observation systematisch mit Blick auf bestimmte Personen, Sachen oder Vorgänge. Sie muss entsprechend zielgerichtet sein und muss es vermeiden, beliebige Personen zu erfassen, die sich in der Öffentlichkeit bewegen und nichts von der Überwachung ahnen, weil sie verdeckt erfolgt. Aufgrund dieses systematischen Aspektes ist der Einsatz von technischen Überwachungsgeräten denkbar zur Dokumentation und als Ergänzung der Observation durch Polizeibeamte, impliziert aber vom Ansatz und vom Begriff her, dass Polizeibeamte (auch) direkt in die Observation involviert sind. Es stellt mit anderen Worten keine Observation dar, wenn die Polizei einfach Kameras aufstellt und diese filmen lässt, ohne dass Polizeibeamte selbst und direkt in die Observation involviert sind. Bei der Durchführung der Observation ist sicherzustellen, dass diese zielgerichtet erfolgt, ohne laufend unbescholtene Drittpersonen zu erfassen. Während der Durchführung ist jeweils auf die in der Observation gewonnenen Erkenntnisse zu reagieren, und der Fokus der Observation ist entsprechend anzupassen. Dies können nur die darin involvierten Polizeibeamten leisten, nicht die Überwachungsgeräte selbst. Werden lediglich verdeckt Kameras an einem bestimmten Ort laufen gelassen, so kann dies nicht als systematische, zielgerichtete Beobachtung eingestuft werden. Solche Kameras werden abgesehen von den Zielpersonen auch zahlreiche unbescholtene Personen erfassen, was nur als zulässig erscheint, wenn die vom Bundesgericht vorgegebenen Voraussetzungen und Modalitäten einer Videoüberwachung eingehalten werden. Zudem wird sich das, was mit technischen Überwachungsgeräten erfasst werden kann, auch direkt von Polizeibeamten im Rahmen einer Observation erkennen lassen. Damit kann nicht argumentiert werden, es sei notwendig, im Rahmen einer Observation Kameras einzusetzen, ohne dies mit einer Observation durch Polizeibeamte selbst zu verbinden, weil andere Mittel als aussichtslos erscheinen oder die Erreichung des mit der Bestimmung erreichten Ziels sonst unverhältnismässig erschwert ist.
Die gesetzlichen Grundlagen für die strafprozessuale Observation können ohnehin nicht einfach als Ersatz für die polizeiliche Videoüberwachung herangezogen werden. Insbesondere setzt die Anordnung einer strafprozessualen Observation den Verdacht voraus, dass eine bestimmte Tat begangen worden ist, und sie bezweckt die Aufklärung dieser Straftat. Damit ist es im Rahmen der strafprozessualen Observation nicht zulässig, einfach eine Kamera laufen zu lassen und zu warten, bis allenfalls eine Straftat passiert.
Im Kanton Zürich besteht mit § 32c PolG ZH eine gesonderte Bestimmung für die Überwachung von Grossveranstaltungen. Diese stellt ein lex specialis dar, was zur Folge hat, dass § 32 und § 32b PolG ZH bei Grossveranstaltungen nicht zur Anwendung gelangen können.19 Den Einsatz von Kameras an einer Grossveranstaltung, insbesondere an einer Demonstration, als polizeiliche Observation zu deklarieren, erscheint auch aufgrund der kurzen Zeitdauer der Veranstaltung als fraglich, ist doch eine Observation auf längere Dauer ausgelegt. Es sind auch Fragezeichen zu setzen, ob eine Observation an einer Grossveranstaltung zielgerichtet und systematisch erfolgen könnte. Sie wird immer auch zahlreiche andere Personen erfassen, welche nicht Ziel der Observation sind.
§ 32 und § 32 b PolG ZH dienen beide der Verhinderung und Erkennung strafbarer Handlungen und der polizeilichen Gefahrenabwehr. Die Voraussetzungen von § 32 PolG ZH sind insoweit strenger, als dieses Mittel nur subsidiär eingesetzt werden kann, wenn andere Mittel als aussichtslos erscheinen oder die Erreichung des mit der Bestimmung erreichten Ziels sonst unverhältnismässig erschwert würde. Zu beachten ist überdies, dass die von einer Observation betroffenen Personen gemäss Praxis des Bundesgerichts nachträglich über die Observation und deren Gründe, Form und Dauer informiert werden müssen und ihnen ein Beschwerderecht eingeräumt werden muss. Je nach Dauer der Observation ist ausserdem eine Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft oder durch den Richter erforderlich.20
Im Übrigen ist der jeweilige Anwendungsbereich der Bestimmung zu betrachten: Bei der Observation werden gezielt einzelne Personen überwacht. § 32b PolG ZH ist für stationäre Kameras gedacht, mit denen präventiv räumlich begrenzte, potenziell gefährliche Örtlichkeiten überwacht werden. Die Kameras erfassen alle sich zufällig dort aufhaltenden Personen.21 Die Öffentlichkeit muss durch Hinweistafeln, Anzeigen auf Bildschirmen oder in anderer geeigneter Weise auf den Einsatz der Geräte aufmerksam gemacht werden.22
6. Einsatz von Bodycams
In der Schweiz wird zunehmend der Ruf laut, Polizisten mit Bodycams auszustatten. Die Stadtpolizei Zürich und die Transportpolizei Zürich und Lausanne setzten Bodycams vom 1. März 2017 bis 1. November 2017 im Rahmen eines wissenschaftlich begleiteten Pilotprojekts ein. Im Zürcher Stadtparlament ist derzeit eine Vorlage zur Schaffung einer Bodycam-Verordnung hängig. Die diesbezügliche politische Debatte ist kontrovers.
Der Einsatz von Bodycams wäre wiederum eine spezifische Nutzung von Kameras in einem bestimmten Kontext und für einen bestimmten Zweck. Der Einsatz bedarf dementsprechend einer eigenen, genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Zu klären wäre dabei insbesondere, welchen Zwecken der Einsatz dient. Von Seiten der Polizei wird als Grund für Bodycams angeführt, es komme zunehmend zu Gewaltanwendungen gegen Polizisten. Zudem seien die Anforderungen an die für eine Verurteilung genügenden Beweise strenger geworden.23 An den Einsatz wird auch die Hoffnung geknüpft, dass das Vorgehen der Polizei besser dokumentiert ist, insbesondere bei polizeilichen Übergriffen.
In einer gesetzlichen Regelung des Einsatzes von Bodycams muss möglichst klar und objektiv festgelegt sein, wann die Kamera laufen darf oder laufen muss, wann Aufnahmen zu löschen sind, in welchen Fällen sie aufbewahrt werden müssen und wofür die anfallenden Bilder genutzt werden dürfen. Es ist zu gewährleisten, dass hinreichend Schutz vor einer Manipulation und einer missbräuchlichen Nutzung von Aufnahmen besteht.24 Der Einsatz und die Löschung oder Aufbewahrung der Bilder dürfen jedenfalls nicht einfach dem Belieben der Polizisten überlassen sein.
Es bestehen nicht nur öffentliche Interessen der Polizei an der Nutzung von Bodycams. Zu berücksichtigen ist auch, dass Personen, welche von Polizeieinsätzen betroffen sind, oft mit grossen Schwierigkeiten konfrontiert sind, ihre Sicht der Dinge effektiv anzubringen. Dies unter anderem deshalb, weil die Polizei mit dem Erstellen von Rapporten quasi ihre eigenen Beweismittel produzieren kann. Und während die involvierten Polizisten nötigenfalls als Zeugen aussagen können, können die betroffenen Personen oft nichts mit gleichem Gewicht entgegensetzen. Regelmässig besteht zudem auch das Problem, dass keine unabhängige Untersuchung des polizeilichen Handelns vorgenommen wird.
Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass beim Einsatz von Bodycams ein spezifischer Regelungsbedarf besteht, welcher von bestehenden polizeirechtlichen, verwaltungsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht abgedeckt wird.
7. Aufnahmen von Privatpersonen
Von Polizeieinsätzen betroffene Personen und Unbeteiligte haben die Möglichkeit, mit ihrem Handy Aufnahmen von Polizeieinsätzen zu machen. Vor dem Aufkommen von Kameras in Mobilgeräten waren es hauptsächlich Medienfotografen, welche Aufnahmen von polizeilichen Einsätzen anfertigten. In diesem Kontext fand eine rechtliche Auseinandersetzung statt, aus der heraus sich die Grundsätze für solche Aufnahmen herauskristallisiert haben, welche im Wesentlichen bis heute ihre Gültigkeit haben: Anlässlich einer Kundgebung zugunsten des chilenischen Staatsangehörigen Patricio Ortiz in Zürich vom 13. Januar 1998 wurde die Eingangstür zum Gebäude der kantonalen Fremdenpolizei und des Bundesamts für Flüchtlinge für kurze Zeit blockiert. Die an der Demonstration Beteiligten wurden von der Polizei festgenommen, ebenso der Medienschaffende Miklos Klaus Rózsa, dessen Foto- und Videomaterial in der Folge visioniert und daraufhin freigegeben wurde. In der Folge entzündete sich eine Auseinandersetzung um die Herausgabe von Dienstanweisungen der Stadtpolizei Zürich im Umgang mit Medien. Auf Geheiss des Bundesgerichts mussten sie schliesslich herausgegeben werden.25 Die Richtlinien erschienen durchaus tauglich.26 Zu etablieren war in der ganzen Auseinandersetzung insbesondere, dass Journalisten auch im Rahmen von unfriedlichen Demonstrationen davor geschützt sind, dass sie von der Polizei weggewiesen und in Strafverfahren verwickelt werden und dass Filmmaterial beschlagnahmt und gesichtet wird. Nebst Miklos Klaus Rózsa und der Gewerkschaft Comedia27 intervenierte 2002 auch der Presserat in einer Stellungnahme.28
Bei Bildaufnahmen von Medienschaffenden und Privaten gelten folgende Grundsätze: Es ist erlaubt, Bilder und Filme von polizeilichen Einsatzkräften zu erstellen, auch dann, wenn auf dem Bild Personen erkennbar sind. An besonderen Anlässen wie Demonstrationen, Umzügen und Ausschreitungen besteht ein gesteigertes öffentliches Informationsinteresse. Die Grenzen des Zulässigen bilden die Persönlichkeitsrechte der auf dem Bild erkennbaren Personen (Recht am eigenen Bild, Art. 28 ZGB). Diese können insbesondere bei Bildern aus zu naher Distanz verletzt sein. Die Tätigkeit der Polizeikräfte in der Öffentlichkeit gehört nicht zur geschützten Privatsphäre. Soweit die Persönlichkeitsrechte gewahrt werden und keine eigentliche Behinderung der Polizeitätigkeit erfolgt – die eine entsprechende Intensität aufweisen müsste und nicht durch blosses Anfertigen von Bildern gegeben ist –, sind Bildaufnahmen von Polizeieinsätzen durch Medienschaffende und Private somit zulässig. Wird dieser Rahmen gewahrt, darf die Polizei nicht gegen Personen vorgehen, um solche Aufnahmen zu unterbinden.
8. Fazit
Zum Einsatz von Kameras durch die Polizei kann zusammenfassend festgehalten werden: Die Bundesgerichtspraxis macht deutlich, dass die Polizei bei ihren Einsätzen nur dann Kameras einsetzen kann, wenn sie sich dabei auf eine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage abstützen kann. Die Zulässigkeit des Einsatzes misst sich daran, welchem Zweck dieser dient und ob die Voraussetzungen eingehalten sind, welche gemäss Gesetz und bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den entsprechenden Einsatz gelten.
1 Dieser Beitrag basiert auf dem Vortrag an der 6. Fachtagung zum Polizeirecht zum Thema «Filmen während Polizeieinsätzen im öffentlichen Raum» vom 24.6.2021.
2 Art. 8 EMRK, Art. 13 BV.
3 Art. 10 EMRK, Art. 16 BV.
4 Art. 11 EMRK, Art. 22 BV.
5 Art. 3 Abs. 1 des Polizeireglements der Stadt St. Gallen.
6 BGE 136 I 87.
7 BGE 136 I 87; BGE 130 I 369.
8 Vgl. Beat Rhyner, in: Andreas Donatsch, Tobias Jaag, Sven Zimmerlin [Hrsg.], Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons Zürich, Zürich 2018, § 32 N 17.
9 www.republik.ch/2019/03/26/ueber-dem-gesetz.
10 www.republik.ch/2019/02/21/die-langstrasse-ist-komplett-ueberwacht.
11 www.woz.ch/-8fe8.
12 BGE 147 IV 9.
13 Vgl. etwa bezüglich verdeckter Überwachung durch einen Sozialversicherer Urteil EGMR 61838/10 vom 18.10.2016, Vukota-Bojić c. Schweiz.
14 Vgl. Jochen Frowein / Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 6 N 177.
15 Urteil EGMR 38258/03 vom 25.10.2007, Vondel c. Niederlande, vgl. zu diesem Urteil Gunhild Godenzi, Forumpoenale 2/2008, S. 77.
16 Vgl. Rhyner, a.a.O., § 32 N 8; ebenso, im Zusammenhang mit der strafprozessualen Observation, Luzius Eugster / Annegret Katzenstein, Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 282 StPO, N 1.
17 Rhyner, a.a.O., § 32 N 5; BSK StPO-Eugster/Katzenstein, a.a.O. N 8 ff.
18 Vgl. Rhyner, a.a.O., § 32b N 13.
19 So auch Rhyner, a.a.O., § 32 N 10.
20 BGE 140 I 381.
21 Vgl. Rhyner, Art. 32b N 4.
22 § 32b Abs. 3 PolG ZH.
23 Vgl. Markus Mohler, «Körperkameras bei der Polizei – Anforderungen an die Rechtsgrundlagen», in: Sicherheit & Recht 2/2018, S. 95 f.
24 Vgl. Mohler, a.a.O., S. 106 ff.
25 BGer 1P.240/2002 vom 18.10.2002.
26 Pressefreiheit.jimdofree.com/4-juli-2008/dokumente.
27 Vgl. www.edito.ch/klartext/tag/533/page/7.
28 Presserat.ch/complaints/informationsfreiheit-whrend-polizeieinstzen-im-unfriedlichen-ordnungsdienst-stellungnahme-des-presserates-vom-5-dezember-2002.
