1. Ausgangslage und Fragestellung
1.1 Gesetzliche Regelung der Lohnfortzahlung
Das Gesetz sieht in Art. 324a OR zwingend vor, dass der Arbeitgeber zur Zahlung des Lohnes an den Arbeitnehmer auch dann verpflichtet bleibt, wenn dieser «aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall» etc. an der Arbeitsleistung verhindert ist und wenn das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate1 eingegangen wurde.2 Allerdings schränkt Absatz 2 von Art. 324a OR diesen Anspruch stark ein, nämlich auf drei Wochen im ersten Dienstjahr und «nachher für eine angemessen längere Zeit», je nach Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Diese «angemessen längere Zeit» wurde in der Gerichtspraxis unterschiedlich festgelegt. Es haben sich drei Skalen herausgebildet, die heute je nach Landesgegend als Regelmass gelten: Im zweiten Dienstjahr dauert die Lohnfortzahlungspflicht einen Monat (Berner Skala), acht Wochen (Zürcher Skala) oder gar zwei Monate (Basler Skala). In den weiteren Dienstjahren nimmt die Dauer der Leistungspflicht zu. Geschuldet ist der volle Lohn ab Beginn der Arbeitsverhinderung. Verschiedene Verhinderungen pro Dienstjahr werden zusammengezählt.3
1.2 Vom Gesetz abweichende Regelungen
Da diese gesetzliche Regelung relativ zwingend ist, kann sie zugunsten der Arbeitnehmer formlos verbessert werden.4 Art. 324a Abs. 4 OR gestattet sodann, durch schriftliche Vereinbarung, Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag eine von der gesetzlichen abweichende Regelung zu treffen, «wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist».
Während der Schutz vor Lohnausfall infolge Unfalls durch die obligatorische Unfallversicherung5 im Zusammenspiel mit Art. 324b OR für den überwiegenden Teil der Arbeitnehmer in der Schweiz sehr komfortabel geregelt ist, fehlt ein angemessener Versicherungsschutz bei krankheitsbedingter Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit.
Dieser Schutz wird daher häufig im Rahmen solcher abweichender Regelungen in der Form einer kollektiven Krankentaggeldversicherung - abgeschlossen durch den Arbeitgeber - vereinbart. Gerade in Gesamtarbeitsverträgen (GAV) haben solche Regelungen eine lange Tradition. Die längere Dauer der Lohnersatzzahlungen wird dabei häufig mit Karenztagen und reduzierten Leistungen zulasten der Arbeitnehmer kompensiert. Eine hälftige Teilung der Versicherungsprämien ist die Regel.
1.3 Keine symmetrische Prämienbeteiligung
Zahlreiche Gesamtarbeitsverträge sehen vor, dass der Arbeitgeber eine Krankentaggeldversicherung mit bestimmtem Leistungsniveau zugunsten seiner Angestellten abzuschliessen hat und die Hälfte der dafür notwendigen Prämien dem Arbeitnehmer vom Lohn in Abzug bringen darf. Überdies enthalten verschiedene Gesamtarbeitsverträge seit Jahren die Möglichkeit, bei der Taggeldversicherung einen Leistungsaufschub vorzusehen, der zwischen 30 Tagen und (im Ausnahmefall) 180 Tagen liegen kann.
In einigen Gesamtarbeitsverträgen ist vorgesehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern dennoch die Hälfte derjenigen Prämie in Rechnung stellen kann, die sich bei einer kürzeren Aufschubzeit (in der Regel ein bis drei Tage, je nach GAV) ergäbe.6 Die effektiven Prämien sind damit nicht mehr paritätisch, sondern «asymmetrisch» getragen, das heisst die Arbeitnehmer übernehmen einen höheren Anteil als der Arbeitgeber. Als Rechtfertigung wird angeführt, der Arbeitgeber übernehme schliesslich für die Dauer des Aufschubes das volle Risiko. Zu untersuchen ist, ob diese Aussage zutrifft, ob sie die unterschiedliche Prämienbelastung rechtfertigt und, wenn ja, in welchem Ausmass.
2. Ausmass der Asymmetrie
Die Ursprünge der in Frage stehenden Regelungen für die Gesamtarbeitsverträge lassen sich kaum mehr eruieren. Sie dürften seit Jahrzehnten immer wieder fortgeschrieben worden sein, ohne dass die konkreten Konsequenzen hinterfragt wurden. Gewisse Formulierungen zeigen auf, dass sie aus Zeiten stammen, in denen die Tarife der Krankentaggeldversicherungen staatlich kontrolliert und öffentlich zugänglich waren. So sehen mehrere Gesamtarbeitsverträge vor, dass der Prämienbedarf «anhand der offiziellen Tarifstruktur» der Versicherer nachzuweisen sei (LMV, Art. 64 Abs. 2 lit. b; GAV Dach- und Wandgewerbe, Art. 46.6). Die seit 1996 eingetretenen massiven Veränderungen im Markt für Krankentaggeldversicherungen blieben unberücksichtigt, insbesondere das Verschwinden der präventiven Tarifkontrollen bei der kollektiven Krankentaggeldversicherung.7
Die tatsächlichen Verhältnisse bei den Prämien sind nicht einfach festzustellen, da alle Krankentaggeldversicherungen ihre Prämiengestaltung als Betriebsgeheimnis behandeln und nicht zu Auskünften über die Berechnungsgrundlagen bereit sind. Zudem weisen die einzelnen Verträge kleinere Unterschiede bezüglich Leistungen, Prämienrückvergütungen, Anrechnung von Drittleistungen und Rabatten et cetera auf. Das erschwert einen Vergleich zusätzlich.
Die Auswertung von Offerten für die Krankentaggeldversicherung einer schweizerischen Bauunternehmung mit zehn Mitarbeitern in der Produktion sowie die Informationen aus verschiedenen Verfahren zeigen, dass die vom Markt angebotenen Prämien massive Unterschiede aufweisen. So liegen bereits die Prämien für eine Versicherung ab dem 31. Tag (Leistungsdauer stets 730 Tage und Leistungshöhe 80 Prozent des Lohnes) zwischen 0,880 und 5,847 Lohnprozenten, mit einer Häufung im Bereich von 2 Lohnprozenten.
Bei einer Wartefrist von zwei Tagen liegt die Spanne zwischen 4,85 und 6,95 Lohnprozenten. Die teuerste Versicherung hat für diese Variante keine Offerte erstellt. Bei nur einem Wartetag muss gemäss einer vorliegenden Offerte von 9,4 Prozent und Erfahrungswerten von bis über 9 Prozent ausgegangen werden. Die Hälfte der Prämie ab dem zweiten Tag liegt damit in der Regel mehr als doppelt so hoch im Vergleich mit der Prämie für Leistungen ab dem 31. Tag.
Weitere Hinweise auf die Staffelung der Prämien für die verschiedenen Wartefristen gibt neu auch die «Rabattskala aufgeschobenes Krankentaggeld» der Vertragsparteien des GAV Personalverleih. Sie zeigt eine Prämienstaffelung, bei der die Prämie bei einer Wartefrist von 30 Tagen etwas mehr als ein Viertel der Prämie bei einer Wartefrist von 2 Tagen beträgt. Der Befund aus der vorstehenden Auswertung verschiedener Offerten bestätigt sich damit. Die Skala wurde von den Versicherungsgesellschaften, die an der Taggeldversicherung von Tempcare, dem Sozialfonds des GAV Personalverleih, beteiligt sind, aufgrund ihrer Erfahrungswerte erstellt. Pikantes Detail: Diese Skala lag im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung durch den Bundesrat noch nicht vor und wurde vom Bundesrat ausdrücklich nicht für allgemeinverbindlich erklärt. Dies geschah allerdings in der irrtümlichen Meinung, sie habe keine normative Wirkung (siehe Bundesratsbeschluss vom 13. Dezember 2011, S. 28).
Damit ist die Annahme mehr als berechtigt, dass die Arbeitnehmer den Versicherungsschutz vollumfänglich selbst bezahlen, wenn die Wartefrist 14 Tage oder mehr beträgt und ihnen die Hälfte der Prämie der Versicherung mit einer Wartefrist von 2 Tagen vom Lohn abgezogen wird.
Noch krasser sind die Verhältnisse bei einer Vergleichsprämie für die Versicherung mit einer Wartefrist von einem Tag. In der Regel leisten sie bei strikter Anwendung der gesamtarbeitsvertraglichen Prämienregelungen sogar zusätzlich einen Beitrag direkt an den Arbeitgeber, im Beispiel des GAV Personalverleih fast in der Höhe der effektiven Gesamtprämie. Der Prämienanteil der Arbeitnehmer ist allerdings absolut auf 2,5 Lohnprozent beschränkt (Art. 29 Abs. 2 GAV Personalverleih), was die Auswirkungen dieser Regelung etwas mildern dürfte.
3. Lehre und Rechtsprechung
3.1 Literatur und Gerichtspraxis
Anerkannt ist heute generell, dass eine Taggeldversicherung, die je zur Hälfte von Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanziert ist und während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen 80 Prozent des Lohnes erbringt, zur gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gleichwertig ist.8 Umstritten ist die Zahl der zulässigen Karenztage, hingegen wird die Wartefrist kaum je thematisiert.
Eine kurze Durchsicht der einschlägigen Literatur ergibt, dass sich die Rechtsprechung offensichtlich nie mit der konkreten Fragestellung asymmetrischer, die effektive Versicherungsprämie allenfalls sogar übersteigender Arbeitnehmeranteile befasst hat: Während Streiff / von Kaenel / Rudolph eine Beteiligung des Arbeitgebers an der Prämie «auch unter 50 Prozent» nicht generell auschliessen, ohne sich zu einem Minimum zu bekennen,9 spricht sich Philippe Carruzzo klar gegen solche Lösungen aus.10 Alle weiteren Diskussionen drehen sich dagegen um die konkrete Höhe der Leistungen oder die zulässige Anzahl von Karenztagen.
3.2 Praxis des Bundesrates bei Gesamtarbeitsverträgen
Bestimmungen über asymmetrische Prämientragung wurden bisher durch den Bundesrat nicht allgemeinverbindlich erklärt.11 Der Grund: Das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) hat als zuständige Prüfungsinstanz Lohnabzüge zulasten des Arbeitnehmers aufgrund fiktiver Prämien als gesetzwidrig ablehnt.
Ebenso wird offensichtlich angezweifelt, dass die gesetzlich geforderte Gleichwertigkeit noch besteht, was - wie noch zu zeigen sein wird - mehr als berechtigt ist.
4. Prüfung der Gleichwertigkeit
4.1 Berechnungsbeispiel aus der Praxis
Für das Nachfolgende wird von einer typischen Regelung wie jene im Gesamtarbeitsvertrag für den schweizerischen Gerüstbau ausgegangen. Der Art. 17 Krankentaggeld-Versicherung dieses GAV lautet (leicht gekürzt) wie folgt:
- Abs. 1 Lohnfortzahlung durch Kollektivversicherung
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Arbeitnehmer kollektiv für ein Krankentaggeld von 80 Prozent des wegen Krankheit ausfallenden Lohnes zu versichern. (...) Der erste Krankheitstag gilt als Karenztag und wird nicht vergütet. (...)
Mit den Taggeldleistungen der Krankentaggeld-Versicherung ist die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR vollumfänglich abgegolten.
- Abs. 2 Prämien
a) Prämienzahlung
Die Prämien für die Kollektivtaggeld-Versicherung werden vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer je zur Hälfte getragen.
b) Aufgeschobenes Krankentaggeld
Der Arbeitgeber kann eine Kollektivtaggeld-Versicherung mit einem Leistungsaufschub von höchstens 30 Tagen und unter Einhaltung eines Karenztages je Krankheitsfall abschliessen. Er muss jedoch während der Aufschubszeit 80 Prozent des wegen Krankheit ausfallenden Lohnes selbst entrichten. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer gleichwohl die Hälfte der Prämie zu übernehmen, welche für eine volle Deckung ab dem zweiten Tag der Krankheit mit 80 Prozent des zuletzt bezahlten Lohnes benötigt würde. Der Arbeitgeber hat den entsprechenden Prämienbedarf anhand der offiziellen Tarifstruktur (Tariftabelle) des Versicherers auszuweisen.
Der Angestellte hat also bei jedem Krankheitsfall einen unbezahlten Karenztag zu bestehen, dann erhält er 80 Prozent des Lohns. Er hat aber auch bei einem Leistungsaufschub von beispielsweise 30 Tagen in der Versicherungspolice die Hälfte der Prämie für eine Deckung ab dem zweiten Tag zu bezahlen. Diese «Hälfte» entspricht etwa dem Doppelten der Prämie, die der Arbeitgeber der Versicherung abliefern muss. Das heisst: Es bleibt dem Arbeitgeber ein etwa gleich hoher Betrag. Beträgt die effektive Prämie zwei Prozent der Lohnsumme, verbleiben dem Arbeitgeber weitere zwei Prozent des Lohnes seiner Mitarbeiter faktisch zur freien Verwendung.
Diese Regelung ist nun mit der gesetzlichen Leistungsregelung zu vergleichen.
4.2 Vorgehensweise bei der Gleichwertigkeitsprüfung
Zur Beurteilung der Frage, was zur gesetzlichen Regelung gleichwertig sein kann, muss zuerst ermittelt werden, welchen Wert die gesetzliche Regelung hat. Dann kann ihr der Wert der anderen Lösung gegenübergestellt werden. Zu vergleichen sind dazu «die unter der Krankentaggeldversicherung zu erwartenden Leistungen, soweit sie vom Arbeitgeber finanziert wurden, mit den unter der gesetzlichen Lösung zu erwartenden Leistungen bei Krankheit».12 Dass der Vergleich nicht im konkreten Einzelfall vorgenommen werden kann, ergibt sich schon daraus, dass er bei Abschluss der Vereinbarung (in der Regel des Arbeitsvertrages) möglich sein muss und daher auf Schätzungen über künftige Ereignisse abgestellt werden muss.13
Es kann aber auch nicht auf die individuelle Situation eines jeden Arbeitnehmers ankommen.14 Ansonsten wäre es praktisch unmöglich, in Gesamtarbeitsverträgen, die naturgemäss eine erhebliche Zahl von sehr unterschiedlichen Arbeitsverhältnissen abdecken sollen, adäquate Regelungen zu treffen. Gerade die vom Gesetzgeber explizit vorgesehene Abweichungsmöglichkeit in Gesamtarbeitsverträgen legt nahe, dass jeweils von «durchschnittlichen» Verhältnissen ausgegangen werden muss. Massgebend sind also statistische Auswertungen.
Demgegenüber ist die Situation des einzelnen Angestellten zu betrachten, das heisst die zu erwartende durchschnittliche Anstellung eines Arbeitnehmers und nicht die gesamte Belegschaft eines Betriebes.15 Tatsächlich wäre es wenig verständlich, wenn der einzelne Angestellte auf seine gesetzlichen Ansprüche verzichten müsste, nur weil andere im Betrieb dafür übermässig profitieren.
In der Literatur taucht die Idee auf, den Wert der Leistungen anhand der Höhe der Prämie für die entsprechende Versicherung zu bestimmen. Dieser Vorschlag wird zu Recht abgelehnt.16 Mit den Versicherungsprämien werden nicht nur die Leistungen finanziert, sondern auch der notwendige Verwaltungsaufwand. Dieser steigt aber massiv überproportional bei kurzer oder gar fehlender Wartefrist, weil die Zahl der zu bearbeitenden Krankheitsfälle exponenziell ansteigt. Angesichts der grossen Unterschiede in den Angeboten der Versicherungen müsste wohl zuerst auch ein neutrales Gremium für die Berechnung solcher Prämien gefunden werden.
4.3 Krankheitsabsenzen der Arbeitnehmer
Die statistischen Grundlagen zur Klärung der Gleichwertigkeitsfrage sind in der Schweiz mehr als nur dürftig.17 Sind schon die Daten über Krankheits- und Unfallabsenzen dünn gesät und mangels Aufschlüsselung nach Dienstalter wenig aussagekräftig, fehlen offenbar Erhebungen über andere mit Art. 324a OR abgegoltene Absenzen völlig (zum Beispiel Erfüllung gesetzlicher Pflichten, Ausübung öffentlicher Ämter). Allerdings darf trotzdem die Schätzung gewagt werden, dass ihr Einfluss auf die Vergleichsrechnung in statistischer Sicht marginal ist.
Intensive Recherchen haben schliesslich eine etwas rudimentäre Tabelle im Nationalen Gesundheitsbericht 2008 des Schweizerischen Gesundheitsobservatoriums, Seite 118, zutage gefördert. Sie besagt, dass die durchschnittliche Absenzdauer von Angestellten aus Gesundheitsgründen in der Schweiz 21 Tage pro Jahr beträgt. Allerdings liegt der Mittelwert (der sogenannte Median) bei nur 7 Tagen. Das heisst, die Hälfte aller Absenzen erreicht maximal eine Dauer von 7 Tagen, während die andere Hälfte länger ist und - wie der Durchschnitt nahelegt - dann teilweise auch sehr lange dauert.
Eine weitere Statistik über die Verteilung der Absenzdauer konnte in den Unterlagen der deutschen Krankenkasse DAK (ehemals deutsche Angestelltenkasse) gefunden werden. Diese Statistik wertet Daten von 2,6 Millionen Versicherten aus und hat damit eine hohe Repräsentativität (DAK-Gesundheitsreport 2011, S. 11). Bei den Häufigkeiten der Absenzdauer zeigt sich, dass mehr als 93 Prozent aller Absenzen maximal 28 Tage dauern und nur ein geringer Rest noch länger. Es sind jedoch diese restlichen Krankheitsfälle, die mengenmässig wiederum die Hälfte aller Absenztage ausmachen. Diese Häufigkeitsangaben machen einen Vergleich mit den Ansprüchen im schweizerischen Recht, die nach Dienstjahren gestaffelt sind, überhaupt erst möglich.
Auch wenn die Statistik aus dem Nationalen Gesundheitsbericht nahelegt, dass die Krankheitshäufigkeit und die Krankheitsdauer in der Schweiz ein bisschen geringer sind als in der Europäischen Union, dürfte diese Häufigkeitsverteilung doch auch für die Schweiz weitgehend zutreffen.
4.4 Ermittlung der Gleichwertigkeit
Aufgrund der vorstehend geschilderten etwas rudimentären Daten lässt sich trotzdem grafisch darstellen, wie sich die in den Gesamtarbeitsverträgen typischerweise gewählte Lösung zu der im Gesetz vorgesehenen Leistungspflicht verhält. Ausgegangen wird von der vorstehend angenommenen Konstellation: ein unbezahlter Karenztag, 30 Tage Wartefrist bei der Versicherungsdeckung und eine Leistungspflicht von 80 Prozent des Lohns.
Es zeigt sich, dass die Arbeitnehmer in fast allen denkbaren Fallkonstellationen in der Variante des Gesamtarbeitsvertrags vom Arbeitgeber geringere Leistungen erhalten als gemäss Gesetz vorgesehen. Eine Ausnahme sind die ersten drei Monate des Anstellungsverhältnisses, während derer das Gesetz keinerlei Leistungen vorsieht.
Da der Arbeitgeber gemäss Art. 324a Abs. 2 OR bereits im ersten Dienstjahr den vollen Lohn für 21 Tage zu leisten hat, übersteigen die Leistungen der GAV-Lösung dieses Ausmass erst ab einer Krankheitsdauer von 27,25 Tagen (21 : 0,8 + 1 Karenztag). Solche Fälle kommen aber sehr selten vor. Wie erwähnt machen sie gesamthaft betrachtet weniger als 7 Prozent aus.
Die Besserstellung erschöpft sich somit in höchstens drei vollen Tagesverdiensten (30 Tage à 80 Prozent = 24 Tageslöhne gegenüber 21 Tagen à 100 Prozent). Denn nachher setzen die Versicherungsleistungen ein. Die Prämie dafür hat der Arbeitnehmer, wie vorstehend gezeigt, vollumfänglich selbst bezahlt. Zusätzlich profitieren die Angestellten auch während der ersten drei Monate einer Anstellung von der GAV-Lösung, weil das Gesetz in dieser Zeit keine Lohnfortzahlungspflicht vorsieht. Doch auch hier setzen am 31. Tag die vom Angestellten finanzierten Versicherungsleistungen ein. Im ersten Dienstjahr befinden sich aber nach dem Durchschnittswert der Jahre 2010 und 2011 lediglich knapp 15 Prozent aller Angestellten. Frühere Studien ergaben noch tiefere Wert wie etwa 10 Prozent Ende der 1990er-Jahre.19
Ab dem zweiten Dienstjahr hat der Arbeitnehmer gemäss Gesetz für den ganzen ersten Monat (Berner Skala), allenfalls sogar noch länger (Zürcher Skala: acht Wochen, Basler Skala: zwei Monate), Anspruch auf den vollen infolge Krankheit entfallenden Lohn. Mit der GAV-Lösung erhält er immer weniger: ein Karenztag bleibt unbezahlt, anschliessend gibt es nur 80 Prozent des Lohns. Ab dem 31. Tag setzen wiederum die Leistungen der Versicherung ein, deren Prämie der Angestellte selbst bezahlt hat.
Noch krasser wird das Ungleichgewicht zwischen der gesetzlichen Regelung und der GAV-Lösung mit aufgeschobenem Taggeld, wenn kurzfristige Erkrankungen (bis 21 Tage) betrachtet werden. Sie machen - wie statistisch erwiesen - sicher über 85 Prozent aller Absenzfälle aus. Wird ein Arbeitnehmer im ersten Dienstjahr dreimal während 7 Tagen krank, erleidet er gemäss Gesetz normalerweise keinerlei Lohneinbusse. Gemäss der GAV-Lösung hat er insgesamt 3 Karenztage ohne Lohn zu tragen und erhält weitere 18 Tage lediglich ein reduziertes Gehalt von 80 Prozent.
4.5 Fazit des Leistungsvergleichs
Insgesamt zeigt sich, dass der Arbeitnehmer mit Ausnahme der ersten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und in ganz speziellen Konstellationen im ersten Dienstjahr bei allen Krankheitsfällen gegenüber der gesetzlichen Lösung schlechtergestellt ist. Diese Benachteiligung wird durch keinerlei besondere Gegenleistung des Arbeitgebers ausgeglichen, weil der Arbeitnehmer den Versicherungsschutz ab dem 31. Tag vollumfänglich selbst bezahlt.
Die kurzfristige und auf die Leistungen für die ersten 30 Kalendertage beschränkte Besserstellung betrifft wiederum weniger als 15 Prozent der Arbeitnehmer, da sich nur dieser Anteil im ersten Dienstjahr befindet. Und auch dann betrifft es nur einen sehr kleinen Anteil der Fälle. Die GAV-Lösung ergibt damit eine Besserstellung in etwa zwei Prozent aller Krankheitsfälle, allerdings immer nur für eine sehr beschränkte Dauer (maximal drei Tage), während in allen anderen Fällen die Leistungen, welche die Arbeitnehmer nicht vollumfänglich selbst finanziert haben, stets und gerade bei kurzfristigen Erkrankungen deutlich tiefer als vom Gesetz vorgesehen sind. Zusammenfassend lässt sich also feststellen, dass die Arbeitnehmer gegenüber der gesetzlichen Regelung dann schlechter fahren, wenn sie die Taggeldprämie selbst bezahlen und die Leistungen während der Wartefrist reduziert sind, sei es aufgrund unbezahlter Karenztage, aufgrund reduzierter Taggelder oder einer Kombination davon. An diesem Befund ändert sich ab dem zweiten Dienstjahr auch dann kaum etwas, wenn während der Wartefrist der volle Lohn bezahlt wird. Der Arbeitgeber dagegen profitiert davon, dass er von allen Risiken langfristiger Erkrankungen kostenlos befreit wird.
Es ist daher nur schwer einsehbar, weshalb eine solche Lösung gegenüber der gesetzlichen günstiger sein soll, nur weil bei der Wahl eines Versicherungsmodells mit einer Wartefrist von ein bis zwei Tagen gleich hohe Lohnabzüge anfallen würden. Dort leistet immerhin der Arbeitgeber gleich hohe Prämien, damit die Versicherungsgesellschaft alle Risiken abdeckt, und finanziert die langfristigen Leistungen zur Hälfte mit.
Die Finanzierung der langfristigen Leistungen war aber für die Rechtsprechung in erster Linie der Grund dafür, dass bei kurzen Erkrankungen die Lohnzahlung reduziert werden kann, sowohl durch Karenztage wie auch durch tiefere Tagesansätze. Dies war auch der Hintergrund des Leitentscheides BGE 96 II 133. Darin heisst es, dass nur langfristige Leistungen über die gesetzlichen Verpflichtungen hinaus es rechtfertigen könnten, den Arbeitnehmer überhaupt an den Prämien zu beteiligen.
Betreffend die erwähnten Risiken ist jedoch zu beachten, dass die grossen Prämienunterschiede vor allem darauf zurückzuführen sind, dass bei einer sehr kurzen Wartefrist viel mehr Schadenfälle bearbeitet werden müssen (rund zehnmal mehr) und damit die administrativen Aufwendungen überproportional ansteigen. Der höhere Preis indiziert daher nicht eine entsprechend höhere Gesamtleistung an die Betroffenen.
4.6 Lohnabzüge zugunsten des Arbeitgebers
Noch krasser wird das Ungleichgewicht, wenn die Angestellten dem Arbeitgeber dafür, dass sie von ihm lediglich gegenüber dem Gesetz reduzierte Leistungen erhalten, auch noch eine zusätzliche Prämie entrichten, die direkt in seine Kasse fliesst. Wie die eingangs erwähnten Daten belegen, kann diese Prämie ohne weiteres drei und mehr Lohnprozente erreichen - zusätzlich zur Bezahlung der Versicherungsprämie.
Da der Arbeitgeber wie gezeigt praktisch kein zusätzliches Risiko mit dieser Prämie finanziert, sondern vielmehr gegenüber der gesetzlichen Regelung in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle nur reduziert leisten muss und überdies von allen Grossrisiken vollständig befreit wird, gibt es rein ökonomisch nicht die geringste Rechtfertigung für diese faktische Lohnkürzung. Begründet werden könnte sie höchstens mit einer Solidarität der langfristig Angestellten zugunsten derjenigen während der ersten drei Anstellungsmonate und allenfalls in seltenen Fällen während des ersten Anstellungsjahres. Es käme damit zu einer ansonsten im schweizerischen Arbeitsrecht absolut einmaligen Umkehrung, wonach Betriebstreue nicht belohnt, sondern mit (happigen) Lohnabzügen bestraft wird.
Solches kann nicht zulässig sein - erst recht nicht, weil die Mittel völlig ungesichert an den Arbeitgeber fliessen und eine zweckgemässe Verwendung zu keinem Zeitpunkt garantiert werden kann. So sind in der Buchhaltung spezielle Reserven für künftige kurzfristige Krankheitsfälle wohl kaum zulässig und nicht «verbrauchte» Lohnabzüge fallen als Gewinn an, werden besteuert oder in anderer Weise der Interessensphäre des Arbeitnehmers endgültig entzogen.
Auf der anderen Seite besteht keinerlei Garantie dafür, dass der Arbeitgeber im Bedarfsfall tatsächlich noch über diese besonderen Mittel verfügt. Dabei ist zu beachten, dass sich die Krankheitsfälle gerade in Kleinbetrieben nicht gemäss statistischen Gesetzmässigkeiten verhalten. Massive Ausreisser sind jederzeit möglich und wohl an der Tagesordnung. Denn gerade im Gewerbe in der Schweiz dominieren Klein- und Kleinstbetriebe mit weniger als dreissig Angestellten. Auch die Lebensdauer der Betriebe ist gering. So werden beispielsweise im Baugewerbe pro Jahr rund 15 Prozent der Betriebe nach einem Konkurs oder aus anderen Gründen liquidiert. Die ungesicherte Anlage von Lohnabzügen beim Arbeitgeber kann somit zweifelsfrei nicht der Einzahlung an eine staatlich konzessionierte und kontrollierte Versicherungsgesellschaft gleichgestellt werden.
Überdies erscheint es unter dem Titel von Art. 323b OR problematisch, dem Arbeitgeber einen Lohnabzug nicht nur dann zu gestatten, wenn dieser vertragsgemäss im Interesse des Arbeitsnehmers verwendet wird, sondern auch schon dann, wenn er ihn unter anderen Vorzeichen vertragsgemäss verwenden könnte. Ein Lohnabzug kann aus diesem Grund immer nur und höchstens in dem Umfang erlaubt sein, in welchem er effektiv zur Bezahlung der Versicherungsprämie verwendet wird.
5. Weitere Probleme mit fiktiven Prämien
5.1 Unklare Festsetzung der fiktiven Prämien
Bisher noch gar nicht gestreift wurde das Problem, dass es keine detaillierten Regelungen für die Bestimmung der für den Lohnabzug massgebenden, fiktiven Prämie gibt. Fest steht lediglich, dass seit Mitte der 1990er-Jahre keine offiziellen, allseits einsehbaren Tariftabellen der Versicherungen mehr existieren.
Wie die spärlich vorhandenen Daten aus den erwähnten Offerten für ein Bauunternehmen sowie aus einigen Verfahren zeigen, besteht nicht nur eine riesige Spannweite zwischen den Berechnungsweisen der einzelnen Versicherungen (für ein Taggeld ab dem 31. Tag beträgt das Verhältnis 1 zu 6,25).
Vielmehr sind auch die weiteren Kriterien für die Festlegung der Prämien sehr undurchsichtig. Neben den konkreten Versicherungsbedingungen, die jedoch im Gesamtarbeitsvertrag häufig in den Grundzügen vorgegeben werden, konnten folgende Faktoren ermittelt werden:
- Branchenzugehörigkeit des Betriebes
- bisheriger Schadenverlauf
- Betriebsgrösse beziehungsweise absolute Prämienhöhe
- Kombination mit anderen Versicherungen/Pensionskasse
- Verbund mit anderen Betrieben
- Gestaltung der Überschussbeteiligung
- geografische Lage des Unternehmens.
Es fragt sich nun, ob und welche dieser Faktoren bei der Ermittlung der fiktiven Prämie berücksichtigt werden können und berücksichtigt werden dürfen. Den Arbeitnehmern ist es nicht möglich, durch eine einfache Anfrage bei der Versicherung die Angaben ihres Arbeitgebers zu kontrollieren. Da die Vertragsofferten oftmals nicht durch die Hauptsitze von Versicherungsgesellschaften, sondern in der Regel durch Agenturen und Broker erstellt werden, ist auch nie zweifelsfrei nachvollziehbar, ob effektiv reale oder nur fiktive Vergleichsprämien in die Offerten Eingang gefunden haben. Oftmals ergibt sich aus den Umständen, dass die Vergleichsprämie eben nur zu Vergleichszwecken benötigt wird und keine reale Absicht für einen Versicherungsabschluss zu diesen Konditionen besteht.
Die Agenten wissen aber auch, dass eine möglichst hohe Vergleichsprämie für den Arbeitgeber interessant ist und ihm mehr Gewinn bringt. Es sind deshalb ohne weiteres Konstellationen denkbar, in welchen der Arbeitgeber mit einer an sich teureren Versicherung besser fährt als mit dem günstigsten Anbieter, da er neben der gesamten Prämie einen höheren Prozentsatz als fiktiven Anteil vom Arbeitnehmer in Anspruch nehmen kann.
5.2 Fehlanreize beim Versicherungsabschluss
Ein schlechter Schadenverlauf kann dazu führen, dass der Arbeitgeber letztlich finanziell besser fährt, wenn Prämie und Vergleichsprämie massiv ansteigen. Ein grösserer absoluter Unterschied zwischen den beiden Prämien bedeutet nämlich einen höheren Gewinnanteil. Unabhängig von der Diskussion, wer für den Schadenverlauf verantwortlich gemacht werden kann, ist es schlicht absurd, dass der Arbeitgeber von einem schlechten Verlauf nur profitieren soll. Der Mechanismus sei am folgenden Beispiel nochmals verdeutlicht:
Beträgt die Prämie für die Versicherung ab dem 31. Tag 2 Prozent, die fiktive 6 Prozent, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer 3 Prozent belasten und «gewinnt» damit 1 Prozent. Werden nun die Prämien infolge eines schlechten Schadenverlaufs auf die nächste Periode um die Hälfte erhöht, beträgt die reale Prämie 3 Prozent und die fiktive 9 Prozent, der Lohnabzug 4,5 Prozent und der «Gewinn» 1,5 Prozent.
Wie vorstehend erwähnt, ist es jedoch rein statistisch gesehen äusserst unwahrscheinlich, dass sich die Schadenfälle eines Kleinbetriebes während zweier Versicherungsperioden (in der Regel sind es drei Jahre) auch nur annähernd gleich verhalten.
5.3 Ungleichbehandlung der Arbeitgeber
Dieses System führt schliesslich auch zu einer Ungleichbehandlung unter den Arbeitgebern. Derjenige, der die Versicherung mit der grössten Differenz zwischen der effektiven und der fiktiven Prämie findet, kann sich die grössten Lohnabzüge sichern. Damit kann er - wird ein gleicher Schadenverlauf unterstellt - seine Lohnkosten gegenüber der Konkurrenz reduzieren. Dass ein solches Vorgehen zulässig sein soll in Branchen, in welchen zwingend gleich lange Spiesse auch bei geringfügigen Lohnerhöhungen von wenigen Zehntelsprozentpunkten lautstark gefordert werden, ist schlichtweg unverständlich.
5.4 Koordination mit Pensionskassenleistungen
Art. 26 BVV2 sieht vor, dass die Pensionskasse Invalidenleistungen so lange aufschieben kann, als der Arbeitnehmer Lohnersatzzahlungen von mindestens 80 Prozent erhält, die mindestens zur Hälfte vom Arbeitgeber mitfinanziert wurden. Weil in solchen Fällen nicht auf fiktive, sondern ausschliesslich auf die reale Prämie abgestellt wird, erfüllen asymmetrische Prämiensysteme diese Voraussetzungen nicht.
Hat sich der Arbeitgeber gegenüber der Pensionskasse dazu verpflichtet, die für die Aufschubmöglichkeit notwendigen Versicherungen abzuschliessen, wird er ihr für allfällige Rentenleistungen, die nun nicht aufgeschoben werden können, haftbar. Diesem Risiko sollte er nicht ausgesetzt werden.
6. Zusammenfassung und Empfehlungen
- Statistische Betrachtungen zeigen auf, dass die Arbeitnehmer mit Krankentaggeldlösungen, bei denen sie die (aufgeschobenen) Versicherungsleistungen vollständig bezahlen, immer schlechter fahren gegenüber der gesetzlichen Regelung, wenn die Wartefrist nicht mit dem vollen Lohn ohne Karenztag bezahlt wird.
Ausnahmen sind nur in den ersten drei Anstellungsmonaten und (in sehr geringem Masse) im ersten Dienstjahr zu beobachten.20
- Solche Lösungen reduzieren dagegen die Leistungen und vor allem die Risiken des Arbeitgebers erheblich.
- Da der Arbeitgeber keine zusätzlichen Leistungen erbringt, rechtfertigt sich auch keine «Prämie» zu seinen Gunsten.
- Eine solche «Prämie», die zudem ungesichert seinem Vermögen zugeführt wird, bedeutet lediglich einen ungerechtfertigten Lohnabzug, der umso höher ausfällt, je höher auch die effektive (vollständig von den Arbeitnehmern bezahlte) Prämie der Versicherung ist. Es entstehen daher für die Versicherungsabschlüsse massive Fehlanreize und Wettbewerbsverzerrungen unter den Arbeitgebern.
- Für die Bestimmung der fiktiven Prämien bestehen (ausser im GAV Personalverleih) keine verlässlichen und auch nachkontrollierbaren Bemessungsgrundlagen. Missbräuche sind daher programmiert.
- Es erweist sich damit, dass asymmetrische Prämienbeteiligungen sicher dann nicht mehr gleichwertig zur gesetzlichen Regelung in Art. 324a OR sind, wenn der Anteil der Arbeitnehmer die Höhe der effektiven Prämie erreicht, schon gar nicht, wenn er diese übersteigt.
- Dem Gesetz kann nirgends entnommen werden, dass der Vergleich nicht mit den gesetzlichen Leistungen gemäss den Skalen der Gerichtspraxis, sondern mit anderen Systemen vorgenommen werden darf. Im Gegenteil hielt das Bundesgericht ursprünglich fest, Voraussetzung jeder Abgeltungslösung sei, dass die vertragliche Regelung dem Arbeitnehmer die gleichen Leistungen sichert wie die gesetzliche.21
- Angesichts der fehlenden genügend präzisen statistischen Grundlagen und den offensichtlichen Vorteilen, die auch der Arbeitgeber aus einer Versicherungslösung zieht, erweist sich die in der Praxis am weitesten verbreitete Variante der hälftigen Teilung der tatsächlich bezahlten Prämie ungeachtet der konkreten Wartefrist als am ehesten gesetzeskonform. Eine andere Aufteilung würde einen versicherungsmathematischen Nachweis der Gleichwertigkeit voraussetzen.
1 Zur genauen Bedeutung dieser Dreimonatsfrist: BGE 131 III 623.
2 Art. 324a Abs. 1 OR.
3 Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, N 7 f zu Art. 324a OR; Christiane Brunner / Jean-Michel Bühler / Jean Bernard Waeber / Christian Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, N 11 ff. zu Art. 324a OR.
4 BGE 131 III 623 E. 2.5.2.
5 SR 832.20.
6 Z.B. GAV Landesmantelvertrag schweizerisches Bauhauptgewerbe, Art. 64 Abs. 2 lit. b; GAV Gleisbau, Art. 21 Abs. 2 lit. b; GAV schweizerischer Gerüstbau, Art. 17 Abs. 2 lit. b; Landesgesamtarbeitsvertrag schweizerisches Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe, Art. 48.3; GAV schweizerisches Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe, Art. 46.2; GAV Dach- und Wandgewerbe, Art. 46.6. Siehe auch GAV Gerüstbau nachfolgend unter IV.1.
7 Urteil Bundesverwaltungsgericht B-1298/2006 vom 25.5.2007.
8 Aktuellste Übersicht wohl bei Streiff / von Kaenel / Rudolph, a.a.O., N 23f zu Art. 324a OR.
9 Streiff / von Kaenel / Rudolph, a.a.O., N 23, wobei die Formulierung ein Absinken auf null?Prozent wohl ausschliesst.
10 Philippe Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, Zürich 2009, N 27 zu Art. 324a OR.
11 Neben dem erwähnten GAV Personalverleih ist eine Ausnahme, ein offensichtliches Versehen, auszumachen.
12 Adrian von Kaenel, «Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR», in: von Kaenel (Hrsg.), Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Schulthess, Zürich 2007, S. 120.
13 Roberta Papa, «Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnfortzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen»,
in: ArbR 2009, S. 82 f.
14 Übersicht der zahlreichen gegenteiligen Meinungen bei von Kaenel, a.a.O., Fn. 48.
15 Streiff / von Kaenel / Rudolph, N 24 zu Art. 324a OR.
16 Z.B. Papa, a.a.O., S. 83, Fn. 63.
17 Von Kaenel, a.a.O., S. 122.
18 DAK-Gesundheitsreport 2011, Seite 22.
19 Bundesamt für Statistik, Schweizerische Arbeitskräfteerhebung (SAKE), Tabellen zur Dauer der Betriebszugehörigkeit der Erwerbstätigen.
20 Verhältnisse, bei denen kurzfristige Arbeitsverhältnisse (drei bis sechs Monate) statistisch massiv überwiegen, wären eventuell gesondert zu betrachten.
21 BGE 96 II 133.
