Das neue Kinderunterhaltsrecht ist seit Anfang Jahr in Kraft. Im Vorfeld wurde beklagt, dass aus dem Gesetz und den Materialien nicht einmal ansatzweise zu entnehmen ist, wie der Kinderunterhalt nach neuem Recht zu bemessen ist. Seither sind in diversen Kantonen erste Urteile gefällt worden. Dabei ist eingetreten, was zu befürchten war: Es werden die unterschiedlichsten Ansätze verfolgt.
Nach neuem Recht gehören zum Unterhalt des Kindes: der Naturalunterhalt (Pflege und Erziehung), der Barunterhalt und der Betreuungsunterhalt.
Klarheit herrscht darüber, dass Drittbetreuungskosten direkte Kinderkosten darstellen. Sie gehören zum Barunterhalt des Kindes. Beim Betreuungsunterhalt dagegen gehen die Meinungen weit auseinander:
Nach dem Lebenshaltungskostenansatz ist Betreuungsunterhalt nur insoweit geschuldet, als der betreuende Elternteil seine Lebenshaltungskosten aufgrund der Kinderbetreuung nicht decken kann.
Bei der Betreuungsquotenmethode ist Betreuungsunterhalt unabhängig von der Deckung der Lebenshaltungskosten geschuldet, wenn der betreuende Elternteil infolge der Kinderbetreuung auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet. Dies bedeutet, dass wenn ein Elternteil zum Beispiel 50 Prozent erwerbstätig ist, für die andern 50 Prozent der Lebenshaltungskosten Betreuungsunterhalt geschuldet ist. Bei beiden Modellen kann mit individuellen Bedarfszahlen oder Pauschalen gerechnet werden.
Basel wendet Betreuungsquotenmethode an
Das Appellationsgericht Basel- Stadt sprach sich in einem Urteil vom 13. April 2017 für die Betreuungsquotenmethode aus. Es sei davon auszugehen, dass ein grosser Teil der Mütter trotz Kinderbetreuung in der Lage sei, ihr familienrechtliches Existenzminimum mit ihrem eigenen Erwerbseinkommen zu decken. Folglich bliebe die Einführung des Betreuungsunterhalts bei Anwendung des Lebenskostenansatzes in vielen Fällen wirkungslos. Der praktische Anwendungsbereich des Betreuungsunterhalts würde auf wenig verdienende Mütter reduziert. Der finanzielle Nachteil, den ein wegen der Kinderbetreuung auf eine Vollzeiterwerbstätigkeit verzichtender Elternteil erleidet, würde bei nicht verheirateten Eltern nicht ausgeglichen. Dadurch entstünde ein erheblicher Druck, Kinder nicht persönlich zu betreuen, sondern durch Dritte betreuen zu lassen.
Das Appellationsgericht leitet seine These, dass die meisten Kinder betreuenden Mütter ihr familienrechtliches Existenzminimum selber zu decken imstande seien, in etwas abenteuerlicher Weise aus Erwerbs- und Lohnstatistiken des Bundesamts für Statistik her. Es verzichtet auf jegliche Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Botschaft des Bundesrats. Diese erwähnt im Rahmen der rudimentären Ausführungen zur Bemessung des Betreuungsunterhalts sowohl den Notbedarf als auch die Gleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern, ohne den darin angelegten Widerspruch auch nur anzusprechen.
Das Basler Gericht erwog, dass für die Bemessung des Betreuungsunterhalts im Grundsatz nur die Betreuung während der üblichen Erwerbszeiten – also an Werktagen – relevant sei und dass jede regelmässige Drittbetreuung während der üblichen Erwerbszeiten, auch jene durch Grosseltern, die Eigenbetreuungsquote des betreuenden Elternteils reduziere. Die Betreuung während der Randzeiten und am Wochenende sei als Naturalunterhalt zu berücksichtigen. Das Gericht ging nicht darauf ein, dass sich die Definition einer «üblichen Erwerbszeit» angesichts der immer stärkeren Flexibilisierung des Arbeitsmarkts zunehmend schwierig gestaltet.
Das Gericht nimmt das familienrechtliche, nicht das betreibungsrechtliche Existenzminimum als Ausgangspunkt der Berechnung. Ein Überschussanteil sei nicht einzurechnen. Dies würde zu einer nicht vorgesehenen Teilhabe des betreuenden Elternteils am Lebensstandard des andern Elternteils führen. Insoweit bleibt ein Unterschied zu den verheirateten Eltern bestehen. Ein allfällig höherer Lebensstandard des pflichtigen Elternteils widerspiegle sich im Barunterhalt des Kindes, nicht jedoch im Betreuungsunterhalt.
Die Betreuungsquotenmethode kann dazu führen, dass der betreuende Elternteil einen grösseren finanziellen Spielraum hat als der andere Elternteil. Dieses Resultat stellt sich dann ein, wenn der betreuende Elternteil gemessen am Pensum einen höheren Lohn erzielt als der unterhaltspflichtige Elternteil.
Das Appellationsgericht begegnet dem, indem es im Sinn einer Kontrollrechnung eine fiktive Unterhaltsberechnung nach der Methode des familienrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung durchführt. Damit ist gewährleistet, dass der nicht verheiratete betreuende Elternteil nicht mehr erhält als der verheiratete.
Im konkret beurteilten Fall wurde der Vater verpflichtet, bei einer 40-prozentigen Eigenbetreuungsquote der Mutter 1132 Franken Betreuungsunterhalt sowie einen um einen Drittel des Überschusses erweiterten Barunterhalt von 3563 Franken zu bezahlen. Es erschliesst sich dem Leser nicht, weshalb dem Kind bei Anwendung der Betreuungsquotenmethode ein Drittel des Überschusses (immerhin 1629 Franken) zugestanden wurde, bei der hypothetischen Kontrollrechnung nach den für verheiratete Eltern geltenden Grundsätzen jedoch nur ein Fünftel.
Zürich arbeitet mit Lebenshaltungskostenmethode
Demgegenüber wendet das Obergericht des Kantons Zürich die Lebenshaltungskostenmethode an. In einem Urteil vom 23. Juni 2017 (LC 160041) beruft es sich dabei auf die Botschaft des Bundesrats. Auszugleichen sei bloss der Nachteil, der daraus entsteht, dass der betreuende Elternteil die eigenen Lebenshaltungskosten nicht mehr selbst bestreiten kann. Darüber hinaus gehende Nachteile seien ebenso wie ein allfällig höherer Lebensstandard nicht über den Betreuungsunterhalt auszugleichen, sondern nur im Rahmen des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen.
Das Urteil verweist auf den Leitfaden der gerichtsübergreifenden Arbeitsgruppe des Obergerichts des Kantons Zürich (in der Version 05/2017). Dort wird festgehalten, dass unter dem in der Botschaft neu eingeführten Begriff «Lebenshaltungskosten» im Wesentlichen das familienrechtliche Existenzminimum zu verstehen sei, bei entsprechenden finanziellen Verhältnissen ergänzt um die erweiterten Bedarfspositionen VVG-Prämien sowie die auf den Lebenshaltungskosten berechneten Steuern (bzw. bei eher tiefen Einkommen einer Pauschale von 100 Franken).
Das Gesetz wolle sicherstellen, dass der Elternteil die notwendige Betreuung und damit seine Anwesenheit finanzieren könne. Dieses Ziel sei auch ohne Berücksichtigung luxuriöser Aufwendungen erreicht. In der Folge berechnete das Zürcher Gericht das familienrechtliche Existenzminimum der betreuenden Mutter – nach Abzug der auf die Kinder entfallenden Positionen – mit 2702 Franken und zog ihr erzieltes Einkommen von 2390 Franken ab, woraus sich ein Betreuungsunterhalt von insgesamt 310 Franken ergab. Diesen verteilte das Gericht auf die beiden Kinder je zur Hälfte.
St. Gallen verwendet Pauschalen
Wieder einen andern Ansatz wählte das Kantonsgericht St. Gallen. In einem Urteil vom 15. Mai 2017 (FO.2016.5) ging es von einer pauschalisierten Betrachtungsweise für durchschnittliche Verhältnisse aus. Die Pauschale der Lebenshaltungskosten einer erwachsenen Person bezifferte es mit 2800 Franken. Es wandte die Betreuungsquotenmethode an. Weil die Beteiligten in einer ländlichen Gegend mit tendenziell tieferen Lebenshaltungskosten und in wirtschaftlich eher bescheidenen Verhältnissen leben, reduzierte das Gericht die Pauschale noch auf 2600 Franken und legte den Betreuungsunterhalt des betreuenden Vaters, der in einem 40-Prozent-Pensum erwerbstätig war, auf 1560 Franken (60 Prozent von 2600 Franken) fest.
Das Kantonsgericht modifizierte in seinem Urteil die 10/16-Regel in der Weise, dass bis zum vollendeten sechsten Altersjahr des jüngsten Kindes keine Erwerbstätigkeit erwartet werde, bis zum vollendeten zwölften Altersjahr eine solche von 35 Prozent, bis zum vollendeten 16. Altersjahr eine solche von 55 Prozent.
Dies stellt zwar eine komplizierte und angesichts des realen Arbeitsmarktes eher fragwürdige prozentgenaue Abstufung dar, erhöht jedoch die erwartete Erwerbstätigkeit betreuender Eltern per saldo kaum.
Betreuungsquotenmethode in Luzern
Das Kantonsgericht Luzern wandte in einem Urteil vom 27. März 2017 (3B_16_57) ebenfalls die Betreuungsquotenmethode an, dies ohne nähere Begründung. Es definierte die Lebenshaltungskosten eher restriktiv, indem es das betreibungsrechtliche Existenzminimum nur um die Steuern erweiterte und die Wohnkosten bei rund 2000 Franken plafonierte. Für den Fall einer alternierenden Obhut entschied das Luzerner Gericht, dass die Betreuungsunterhaltsansprüche verrechenbar seien, allerdings unter der Voraussetzung, dass die Existenzminima aller Familienmitglieder gewahrt bleiben. Somit müsse selbst bei alternierender Obhut (gemeint wohl: bei gleichen Anteilen der Betreuung) im Einzelfall Betreuungsunterhalt zugesprochen werden. Offensichtlich verrechnet das Luzerner Obergericht nicht die Betreuungsquoten, sondern den Betreuungsunterhalt in Franken, was zu unterschiedlichen Resultaten führt, wenn die Lebenshaltungskosten der Eltern unterschiedlich hoch sind. Da sich der Betreuungsbedarf mit zunehmendem Alter ändere und Kinder im gleichen Haushalt unter Umständen von verschiedenen Vätern stammen, sei der Betreuungsunterhalt im Verhältnis zum effektiven Betreuungsbedarf auf die Kinder aufzuteilen.
Auch das Luzerner Obergericht modifizierte die 10/16-Regel. Nach der Schulstufenregel könne dem hauptbetreuenden Elternteil ab Eintritt des jüngsten Kindes in die Primarschule (nach vollendetem sechstem oder siebtem Lebensjahr) grundsätzlich ein Erwerbspensum von 40–50 Prozent zugemutet werden. Unter Umständen lasse bereits der Eintritt in den Kindergarten ein gewisses Erwerbspensum (20–30 Prozent) angemessen erscheinen. Massgeblich für die Beantwortung dieser Frage sei, ob die theoretische Erwerbsmöglichkeit bei sehr geringen und unregelmässigen Schulzeiten auch effektiv verwertbar sei, was von den konkreten Umständen (Art der Tätigkeit, Situation auf dem Arbeitsmarkt, Arbeitsweg usw.) abhänge. Beim Übertritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe (nach vollendetem elftem oder zwölftem Lebensjahr) könne das Erwerbspensum in der Regel bereits auf 70–80 Prozent ausgedehnt werden. Wenn das jüngste Kind 16 Jahre alt ist, könne ein 90- bis 100-Prozent-Pensum zugemutet werden.
Das Obergericht betonte, dass stets der Erwerbs-, Wohn- und Betreuungssituation und dem Betreuungsbedarf der Kinder Rechnung zu tragen sei. Ausgangslage bleibe die bisher gelebte familiäre Situation. Das während des Zusammenlebens gepflegte Betreuungsmodell solle prinzipiell fortgesetzt werden. Stamme das Kind jedoch von Eltern, die nach der Geburt des Kindes nie oder nur sehr kurze Zeit zusammengelebt haben, sei auf das konkrete Betreuungsangebot, das Umfeld, die Einstellung der Eltern zu Eigen- und Fremdbetreuung sowie auf die gesamten Umstände einschliesslich der finanziellen Situation beider Elternteile abzustellen. In vielen Fällen werde es dem Kindeswohl entsprechen, der Eigenbetreuung – analog den Richtlinien der Skos – jedenfalls bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des jüngsten Kindes den Vorzug vor der Fremdbetreuung einzuräumen.
Unbeantwortet bleibt die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn die Eltern divergierende Ansichten über Eigen- und Fremdbetreuung haben und inwieweit die «gelebte familiäre Situation» massgebend sein kann, wenn das Kind noch sehr klein ist und geltend gemacht wird, es sei vorgesehen gewesen, dass der hauptbetreuende Elternteil eine Teilzeiterwerbstätigkeit aufnehmen würde, wenn das Kind (beispielsweise) dreijährig wird. Solche Abmachungen lassen sich kaum je beweisen, und es fragt sich, ob nun auf die «Regel» oder auf die «gelebte familiäre Situation» abzustellen ist.
Zum Barunterhalt stellte das Kantonsgericht fest, dass die Prozentmethode ausgedient habe. Der Barunterhalt könne nach Tabellen (abstrakte Methode) oder konkret nach der Grundbedarfsmethode ermittelt werden. Im konkreten Fall wandte das Gericht die letztgenannte Methode an.
Die Betreuungsquotenmethode wendet auch das Kantonsgericht Zug in einem Urteil vom 3. Februar 2017 (EV2016 120) an. Gemäss den Erwägungen dieses Urteils ist der Barunterhalt des Kinds von den Eltern im Verhältnis ihrer Einkommen zu tragen, wobei zum Einkommen auch der Betreuungsunterhalt zähle. Im beurteilten Fall musste allerdings der Vater dennoch für den gesamten Barunterhalt aufkommen, weil der Betreuungsunterhalt und das Einkommen der Mutter zusammen nicht mehr als den familienrechtlichen Notbedarf ergaben.
Dem Betreuungsquotenmodell folgen teilweise auch die Gerichte des Kantons Basel-Land. Aargau und Solothurn folgen der Lebenshaltungskostenmethode. Ein interessantes Detail ist, dass die Kesb Zürich entgegen dem Zürcher Obergericht die Betreuungsquotenmethode mit pauschalen Ansätzen anwendet.
Urteile des Bundesgerichts fehlen zurzeit noch
Diese Übersicht zeigt: Von einer einigermassen einheitlichen Anwendung des neuen Kindesunterhaltsrechts kann keine Rede sein. Urteile des Bundesgerichts fehlen zurzeit noch. Es besteht die Gefahr, dass das Bundesgericht wie schon beim Scheidungsunterhalt einem Methodenpluralismus huldigen wird. Dies würde dazu führen, dass auch in Zukunft je nach angerufenem Gericht Kinderunterhaltsbeiträge nach ganz unterschiedlichen Kriterien festgesetzt werden. Dies könnte ein «Forum Running» zur Folge haben.
Das Lebenshaltungskostenmodell hat in seiner strikten Anwendung einen gravierenden Nachteil. Es belohnt die Erwerbstätigkeit der betreuenden Eltern nicht. Wenn das Einkommen zu 100 Prozent von den Lebenshaltungskosten abgezogen wird, besteht wenig Motivation, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dem begegnen die Verfechter des Lebenshaltungskostenmodells in der Weise, dass sie nicht das gesamte Einkommen des hauptbetreuenden Elternteils anrechnen, sondern einen Vorwegabzug nach Ermessen vornehmen. Dieser Abzug kann beispielsweise so vorgenommen werden, dass dem hauptbetreuenden Elternteil – in Anlehnung an das alte Scheidungsrecht – 120 Prozent des familienrechtlichen Notbedarfs bleiben. Wenn so vorgegangen wird, führt dies zu einer Annäherung der beiden Methoden.
Offene Fragen bei Kindern aus neuen Partnerschaften
Auf jeden Fall ist die Bemessung des Kinderunterhalts eine komplizierte Sache geworden. Eine Hilfe bieten elektronische Berechnungstools wie dasjenige von Bähler/Spycher oder der Zürcher Gerichte. Noch komplizierter wird es, wenn auf der einen oder andern Seite Kinder aus neuen Partnerschaften hinzukommen. Für eine solche Situation gibt es – soweit ersichtlich – noch keine Gerichtsurteile. Beim Elternteil, der Anspruch auf Betreuungsunterhalt hat, wird zu entscheiden sein, ob ein weiteres Kind den Betreuungsunterhalt der Kinder aus der früheren Partnerschaft reduziert, das heisst der Betreuungsunterhalt anteilmässig auf alle Kinder aufgeteilt wird. Auf der Seite des Betreuungsunterhalt schuldenden Elternteils wird die Frage zu beantworten sein, ob die zweite Familie gleichen Anspruch auf Betreuungsunterhalt hat wie die erste. Nach der bisherigen Rechtsprechung hatte die zweite Familie nicht die gleichen Rechte wie die erste. Die Gerichte stellten sich auf den Standpunkt, die neue Partnerin habe ja gewusst, auf was sie sich einlasse, wenn sie mit einem unterhaltspflichtigen Mann ein Kind zeuge. Wie diese These mit dem neuen Konzept des Betreuungsunterhalts vereinbar sein könnte, ist schwer zu sehen. Billigt man jedoch der neuen Partnerin den Betreuungsunterhalt zu, dürfte in vielen Fällen jedenfalls der nacheheliche Unterhalt der früheren Ehefrau geschmälert werden.
Unklarheiten bei der Sparquote
Noch keine Entscheide gibt es für Fälle, in denen eine Sparquote zu berücksichtigen ist. Bei der Lebenshaltungskostenmethode spielt die Sparquote keine Rolle. Bei der Betreuungsquotenmethode kann sie eine Rolle spielen. Nehmen wir das Beispiel einer hauptbetreuenden Mutter, die in einem 50-Prozent-Pensum gleich viel verdient wie der zu 100 Prozent angestellte Vater. Und nehmen wir weiter an, dass das Paar in der Zeit des Zusammenlebens beträchtliche Ersparnisse machen konnte. Ist die Sparquote höher als die trennungsbedingten Mehrkosten, so führt dies gemäss bisheriger ehe- und scheidungsrechtlicher Rechtsprechung zu einer Limitierung des Unterhaltsbetrags. Dies kann unter neuem Recht für nicht verheiratete Eltern nicht anders sein.
Bei der Anwendung der Betreuungsquotenmethode lässt sich eine Sparquote nicht einbauen. Hingegen ist dies möglich im Rahmen der Kontrollrechnung nach der Existenzminimum/Überschussmethode. Schwierig wird es bei Eltern, die nicht oder nicht lange zusammengelebt haben. Verdient der pflichtige Elternteil sehr gut, kann dies zu sehr hohen Überschüssen führen, die auch eine Spartätigkeit ermöglichen. Eine solche lässt sich jedoch mangels Zusammenleben nicht feststellen. Hier stellt sich – wie generell bei hohen Einkommen auf Seiten des hauptbetreuenden Elternteils – die Frage, ob ein Betreuungsunterhalt noch gerechtfertigt ist. Jedenfalls geht es nach der Botschaft des Bundesrats beim Betreuungsunterhalt nicht um eine geldmässige Abgeltung der Betreuungsarbeit, sondern um eine Sicherung des Lebensunterhalts. Eine Korrektur tritt auch ein, wenn der Barunterhalt des Kinds im Verhältnis der Einkommen unter Einschluss des Betreuungsunterhalts aufgeteilt wird, was allerdings insgesamt eine ziemlich komplizierte Berechnungsweise ist (besonders wenn noch zusätzlich verschiedene Phasen beurteilt werden müssen).
Auch die Aufteilung des Barunterhalts bereitet in Fällen hoher Einkommen des hauptbetreuenden Elternteils Schwierigkeiten. In vielen Fällen erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der Überschüsse der Eltern (Einkommen abzüglich familienrechtlicher Notbedarf). Ist der Überschuss beim hauptbetreuenden Elternteil grösser, so müsste dieser auch den grösseren Teil des Barunterhalts finanzieren, was ungerecht erscheint. Hier kann man sich damit behelfen, dass die Betreuungsleistung als Naturalunterhalt in die Betrachtung einbezogen wird und gestützt darauf der vom hauptbetreuenden Elternteil zu leistende Anteil am Barunterhalt reduziert wird.
Zuordnung des Betreuungsunterhalts
Schwierigkeiten bereitet auch die Zuordnung des Betreuungsunterhalts, wenn mehrere zu betreuende Kinder vorhanden sind. An sich müsste der Betreuungsunterhalt auf alle Kinder aufgeteilt werden. Da sich die Betreuungsanteile jedoch mit dem Alter der Kinder ändern, werden allein deswegen unterschiedliche Berechnungen für jede Phase nötig, was die Berechnung des Kindesunterhalts nochmals unnötig kompliziert. Kommt hinzu: Unterschiedliche Berechnungen wird es auch aus andern Gründen wie der Änderung des Erwerbspensums geben. Einige Gerichte behelfen sich damit, dass sie den Betreuungsunterhalt dem jüngsten und damit am längsten zu betreuenden Kind zuordnen. Dies vereinfacht zwar die Rechnung, ist aber dann nicht sachgerecht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine künftige Änderung bei der Obhutsregelung besteht.