1. Personenrecht
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Erbschaftsstreitigkeiten immer wieder Gelegenheit, sich zu Fragen der Urteilsfähigkeit zu äussern. Regelmässig ist erst im Nachhinein, wenn der Erbfall eingetreten ist, die Testierfähigkeit zu beurteilen, was mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist.
Die Rechtssicherheit gebietet es, die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person zu vermuten. Wer die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Urteilsunfähigkeit der handelnden Person geltend macht, muss einen der in Art. 16 ZGB aufgeführten Schwächezustände und die daraus resultierende Beeinträchtigung der Fähigkeit, vernünftig zu handeln, nachweisen.1
Ist nachgewiesen, dass sich die Person im massgeblichen Zeitraum dauerhaft in einem Zustand der Geistesschwäche im Sinne von Art. 16 ZGB befand, wird ihre Handlungsunfähigkeit bezüglich der in dieser Periode vorgenommenen Handlung vermutet.2 Diese Vermutung kann indessen umgestürzt werden, indem bewiesen wird, dass die betreffende Person die angefochtene Handlung in einem Moment der Klarheit vorgenommen hat.3
2. Familienrecht
2.1 Scheidung
Bereits in der letztjährigen Rechtsprechungsübersicht wurde der allerdings erst in diesem Berichtsjahr amtlich publizierte Entscheid besprochen, nachdem nunmehr die Parteien schon vor der Heirat – und jederzeit nachher – wohl sogar in einer formlosen Vereinbarung auf jeglichen nachehelichen Unterhalt und auf den
Vorsorgeausgleich verzichten können.4 Das Gericht hat dann im Scheidungsverfahren nur noch zu prüfen, ob die Vereinbarung damals dem freien Willen der Parteien entsprochen hat und trotz des Verzichts eine angemessene Altersvorsorge gesichert ist. Die Genehmigung der diese Vereinbarung umsetzenden Scheidungskonvention kann das Gericht nur verweigern, wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Demgegenüber ist sie sogar zu genehmigen, wenn das Gericht sie als unangemessen ansieht, sofern dies nicht offensichtlich ist.5 Damit hat das Bundesgericht allerdings in gefährlicher Weise eine Gestaltungsmöglichkeit geschaffen, welche dem Schutz der Ehegatten und der Rechtssicherheit kaum dienlich sein wird. Es ist abzuwarten, wie das Bundesgericht diese Ausweitung der Gestaltungsmöglichkeit in Grenzen halten will.
Kann ein Ehegatte den Scheidungsprozess nicht selbst finanzieren, hat er keinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, solange er vom anderen Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss verlangen kann.6 Das Gericht verteilt unabhängig davon im Endentscheid die Prozesskosten. Weil es sich um einen Vorschuss und nicht um einen Beitrag an die Prozesskosten handelt, kann der Ehegatte, der den Prozesskostenvorschuss geleistet hat, diesen auch grundsätzlich zurückfordern. Allerdings hat das Gericht zu prüfen, ob die Rückerstattung angemessen ist oder nicht, was ein Ermessensentscheid ist.7
2.2 Wirkungen der Ehe
Die Ehegatten können die eheliche Wohnung nicht nur ausschliesslich gemeinsam bestimmen.8 Der Mieterehegatte kann sie auch nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern kündigen.9 Im Mietrecht wurde entsprechend festgehalten, dass auch der Ehegatte des Mieters die Kündigung anfechten kann.10 Diese Regelung geht von der Vorstellung aus, dass nur ein Ehegatte Mieter der Wohnung ist, und will den Nichtmieter schützen.
Dass ein Ehegatte die Kündigung auch dann alleine anfechten kann, wenn beide Mieter sind, hatte das Bundesgericht bereits 1992 festgehalten.11 In einem kürzlich ergangenen mietrechtlichen Entscheid hat es nun aber entschieden, dass bei einer gemeinsamen Miete die Mieter notwendige Streitgenossen sind. Allerdings kann sehr wohl ein Mieter alleine die Kündigung anfechten. Er muss dann aber sowohl die Vermieterin wie auch die anderen Mieter als Beklagte ins Recht fassen.12
In einem Fall, bei dem beide Ehegatten Mieter waren, hatte nur die Ehefrau die Kündigung angefochten und nur gegen die Vermieterin geklagt. Das Obergericht hatte die Kündigung als missbräuchlich aufgehoben. Die Vermieterin machte vor Bundesgericht geltend, die Klage hätte sich auch gegen den anderen Ehegatten richten müssen und sie sei deshalb abzuweisen. Das Bundesgericht hielt dies für grundsätzlich zutreffend, weil auch bei einer Familienwohnung alle Mitmieter ins Recht gefasst werden müssen,13 was auch für Klagen auf Mietzinsreduktion gelte.14
Das Gericht wies die Beschwerde dann aber doch ab, weil der Einwand vorliegend rechtsmissbräuchlich war.15 Die Vermieterin war die Mutter des Mitmieters, der von seiner Ehefrau getrennt lebte, und wollte mit der Kündigung die Schwiegertochter aus der Wohnung werfen, um damit dem Eheschutzentscheid entgegenzuwirken, der die Wohnung der Ehefrau zugewiesen hatte.16
2.3 Unterhalt
Bereits im September 2018 hatte das Bundesgericht für die Berechnung des Betreuungsunterhalts eine einheitliche Methode als verbindlich erklärt,17 nämlich die Lebenshaltungskostenmethode.18 An einer Sitzung vom 11. November 2020 hat das Bundesgericht nun auch für den Barunterhalt des Kindes eine Abkehr vom Methodenpluralismus vorgenommen.19 Dabei geht es nun von den gleichen Grundsätzen aus wie für den Betreuungsunterhalt. Die Urteilsbegründung lag beim Verfassen dieses Texts noch nicht vor, sodass erst im nächsten Bericht näher darauf eingegangen werden kann.
Unterhaltsbeiträge sind in der Regel monatlich vorschüssig zu bezahlen und werden damit Ende des Vormonates fällig. Mit der Fälligkeit beginnt dann auch die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen.20 Es handelt sich um einen Verfalltag, sodass der Schuldner damit auch in Verzug ist.21 Der Verzug hat allerdings nicht zur Folge, dass Verzugszinsen zu laufen beginnen. Gemäss Art. 105 Abs. 1 OR sind Verzugszinsen erst vom Tage der Anhebung der Betreibung an zu zahlen, wenn es sich um die Entrichtung einer Rente handelt. Renten dienen dem Unterhalt und nicht der Geldanlage, sodass sich auch die Verzinsung nicht rechtfertigt.22 Dem Gläubiger entgeht durch den Verzug kein Nutzen.23 Entsprechend sind der überwiegenden Lehre folgend 24 und entgegen der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung25 verfallene Unterhaltsbeiträge erst ab Anhebung der Betreibung zu verzinsen.26
2.4 Vorsorgeausgleich
Gemäss Art. 122 ZGB werden die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei der Scheidung ausgeglichen. Die erworbenen Austrittsleistungen werden hälftig geteilt. Wie sich die zu teilende Austrittsleistung berechnet, wird im FZG umschrieben. Nicht zu der zu teilenden Austrittsleistung gehören allfällige Arbeitgeberbeitragsreserven.27 Diese dienen der Arbeitgeberin zur Tilgung künftiger Arbeitgeberbeiträge. Sie stellen folglich keine vom einzelnen Vorsorgenehmer bereits erworbenen Rechte dar.
2.5 Güterrecht
Bei der güterrechtlichen Zuordnung von Hypothekarschulden ist von Art. 209 Abs. 2 ZGB auszugehen, nach dem eine Schuld jene Vermögensmasse belastet, mit der sie sachlich zusammenhängt.28 Es kommt folglich darauf an, zu welcher Vermögensmasse die Schuld aufgrund ihres Ursprungs, Zwecks oder Inhalts in Abhängigkeit steht.29
Wird eine Schuld für eine Investition begründet, belastet die Schuld jene Masse, der die Investition zuzuordnen ist.30 Wird die Schuld besichert, ist dies indessen eine Form der Versilberung jenes Vermögenswerts, der als Sicherheit dient. Entsprechend sind Hypothekarschulden jener Masse zuzuordnen, der die belastete Liegenschaft angehört.31 Diese Zuordnung greift selbst, wenn das mit dem Kredit erhaltene Kapital nicht in der Liegenschaft, sondern in einen anderen Vermögenswert einer anderen Vermögensmasse investiert wird. Der Zusammenhang mit dem Sicherungsgegenstand überwiegt.32 Die Masse, der die Liegenschaft zuzuordnen ist, hat eine Ersatzforderung gegen die andere Masse mit Mehr- und Minderwertanteil.33 Der Ehemann hatte die auf seiner Eigengutsliegenschaft ruhende Hypothek erhöht, um ein Geschäft und ein Auto zu kaufen. Beides war bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung wertlos. Die Schuld belastete nun das Eigengut. Mangels Werthaltigkeit der Investitionen stellt sich die Frage nach einer Ersatzforderung nicht.34
Gemäss Art. 208 ZGB sind unentgeltliche Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstands ohne Zustimmung des andern Ehegatten gemacht hat, zur Errungenschaft hinzuzurechnen. Betroffen sind allerdings nur Vermögensrechte, die dem Ehegatten und nicht Dritten gehört haben.35
Ehegatten hatten gemeinsam eine GmbH, welche der Ehemann verwaltete. Er veruntreute einen erheblichen Betrag und die GmbH fiel noch vor Eröffnung des Scheidungsverfahrens in Konkurs. Im Scheidungsverfahren machte die Ehefrau geltend, der entsprechende Betrag sei nach Art. 208 ZGB der Errungenschaft hinzuzurechnen, was das Bundesgericht ablehnte. Der Ehemann hatte nicht Vermögenswerte der Ehegatten, sondern der GmbH und damit einer Dritten veräussert.36
Dasselbe stellte das Bundesgericht in einem anderen Fall fest, bei dem es darum ging, dass die dem Ehemann gehörende und von ihm geleitete AG Vermögenswerte als Arbeitgeberbeitragsreserven auf die Pensionskasse übertragen hatte. Art. 208 ZGB konnte nicht spielen, weil es sich um Vermögen der AG und damit einer dritten Person gehandelt hatte.37
2.6 Kindesrecht
2.6.1 Anfechtung des Kindesverhältnisses
In den letzten Jahren hat die genetische Vaterschaft gegenüber der sozialen an Bedeutung gewonnen.38 Die soziale Vaterschaft wird aber zu Recht noch immer durch die Verwirkungsfristen und die Beschränkung der Aktivlegitimation bei Klagen auf Anfechtung der Vaterschaft geschützt.39 Diese sind aber in den verschiedenen Rechtsordnungen sehr unterschiedlich geregelt, sodass in internationalen Verhältnissen der Frage des anwendbaren Rechts grosse Bedeutung zukommt. Art. 69 IPRG knüpft in erster Linie am Ort der Geburt des Kindes an, erlaubt aber auch eine Anknüpfung am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Klageerhebung, wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes dies erfordert.40 Bei einer Anfechtungsklage ist das Gericht deshalb verpflichtet zu klären, ob das Interesse des Kindes ein Abweichen vom Recht am gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt erfordert oder nicht.41
Ein Kind hatte im Zeitpunkt seiner Geburt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich.42 Die Mutter zog später mit dem Kind in die Schweiz. Der Ehemann der Mutter klagte in der Schweiz drei Jahre nach der Geburt des Kindes auf Aberkennung der Vaterschaft. Während das französische Recht eine Verwirkungsfrist von fünf Jahren für eine Vaterschaftsklage kennt, ist diese in der Schweiz binnen Jahresfrist zu erheben. Das Genfer Gericht wies die Klage aufgrund des schweizerischen Rechts ab, weil dies im Interesse des Kindes sei; bei einer Gutheissung der Klage wäre das Kind mit grosser Wahrscheinlichkeit vaterlos geworden. Der mutmassliche genetische Vater war gestorben. Das Bundesgericht schützte diese Entscheidung.43
2.6.2 Kinderzuteilung
Sind die Eltern miteinander verheiratet, entscheiden die Zivilgerichte sowohl im Rahmen von Eheschutzmassnahmen44 wie auch im Rahmen einer Scheidung45 über die gesamten Kinderbelange. Demgegenüber sind bei nicht miteinander verheirateten Eltern die Kindesschutzbehörden für die Regelung der Kinderbelange zuständig,46 allerdings mit Ausnahme der Fragen des Kinderunterhalts. Ist auch der Unterhalt streitig, geht die Zuständigkeit an das Gericht für die gesamten Kinderbelange.47
Die nicht verheirateten Eltern hatten sich vor der Kesb über die Betreuungssituation gestritten. Während dieses Verfahrens wurde auch der Unterhalt streitig. Die Kesb und anschliessend das Obergericht hatten die Betreuungssituation autoritativ geregelt. Während dieser Verfahren hatte das Kind gegen den Vater auf Unterhalt geklagt, ohne dass die Kesb und das Obergericht dies erfuhren. Der Vater machte vor Bundesgericht die Nichtigkeit dieser Entscheide mangels Zuständigkeit der Kindesschutzbehörden geltend. Das Bundesgericht stellte zwar die Unzuständigkeit der Kesb und des Obergerichts fest. Die Entscheide waren aber nicht nichtig, weil der nachträglich eingetretene Zuständigkeitsverlust nicht «offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar» war.48
2.6.3 Vertretung des Kindes
Die prozessrechtliche Stellung des Kindes in familienrechtlichen Streitigkeiten widerspiegelt, wie ernst seine Selbständigkeit genommen wird.49 Namentlich auch mit Blick auf Art. 12 KRÜ50 kommt dem Kind in Gerichtsverfahren eine immer wichtigere Stellung zu. Wurde das Kind in einer Ehe geboren, so wird sein Unterhalt regelmässig im Rahmen eines eherechtlichen Verfahrens festgelegt.51 Prozessparteien sind die Eltern, nicht das Kind. Dem Kind kommt Parteistellung nur zu, wenn ihm ein Vertreter nach Art. 299 ZPO bestellt wird.52
Demgegenüber hat das Kind im selbständigen Kindesunterhaltsprozess eine Parteistellung. Das minderjährige Kind wird gemäss Art. 304 Abs. 1 ZGB im Rechtsverkehr durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten, was auch für den selbständigen Unterhaltsprozess gegenüber einem Elternteil gilt. Das war wenig problematisch, solange es bei nicht miteinander verheirateten Eltern immer nur einen Inhaber der elterlichen Sorge gab. Das trifft nun nicht mehr zu. Es fragt sich, ob ein Elternteil als Inhaber der elterlichen Sorge das Kind im Prozess gegen den anderen Inhaber der elterlichen Sorge vertreten kann.
Sind beide Eltern sorgeberechtigt, fehlt es an einem einzeln berechtigten Vertreter und es müsste dem Kind immer ein Beistand ernannt werden.53 Das Bundesgericht hat nun entschieden, dass eine Vertretung durch einen Elternteil in diesen Situationen möglich ist, sofern nicht ein Interessenkonflikt gegeben scheint, der nach Art. 306 Abs. 3 ZGB von Gesetzes wegen die Vertretungsmacht entfallen lässt.54 Dies ist im Einzelfall zu prüfen.
Von der Wertung des Gesetzgebers im Zusammenhang mit den ehelichen Verfahren ausgehend, hat das Gericht die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu «prüfen» und eine solche «wenn nötig» anzuordnen.55 Dies lässt den Schluss zu, dass im Normalfall keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind besteht, bzw. der Gesetzgeber ihn in einem gewissen Ausmass in Kauf nimmt, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel hätte erklären müssen.56
Die Vertretung durch einen Inhaber der elterlichen Sorge ist damit im Prozess gegen den anderen Inhaber der elterlichen Sorge grundsätzlich möglich. Wenn beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge sind, kann folglich jeder im Namen des Kindes gegen den andern auf Unterhalt klagen. Die Vertretung durch einen Elternteil dürfte allerdings problematisch sein, wenn dieser auch noch Betreuungsunterhalt verlangt, weil dieser wirtschaftlich für ihn und nicht für das Kind bestimmt ist.
2.6.4 Kindesunterhalt
Wenn neben dem Ehegatten oder dem geschiedenen Ehegatten auch Kinder Unterhalt fordern, geht bei einer Unterdeckung der Scheidungsunterhalt dem Unterhaltsanspruch des volljährigen Kindes vor. Die Unterhaltskosten des volljährigen Kindes können deshalb nicht in das erweiterte Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen einbezogen werden.57 In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre58 hat das Bundesgericht nunmehr festgehalten, dass der neue Art. 276a ZGB daran nichts geändert hat.59 Art. 276a Abs. 2 ZGB eröffnet die Möglichkeit, in begründeten Fällen von der Hierarchie der Unterhaltsansprüche abzuweichen. Dabei geht es aber um das Verhältnis zwischen Geschwistern, zwischen denen keine grosse Ungleichheit bestehen soll.60 Der Gesetzgeber wollte aber diesen nicht auch einen Vorrang vor dem Ehegattenunterhalt verschaffen.61
2.6.5 Kindesanhörung
Im Scheidungsverfahren ist das Kind durch das Gericht in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegensprechen. Die Anhörung ist Ausfluss seiner Persönlichkeit und dient der Sachverhaltsfeststellung. Weil es nicht nur um Letztere geht, kann das Gericht auf eine Kindesanhörung nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung verzichten.62
Keine in diesem Zusammenhang unzulässige antizipierte Beweiswürdigung liegt allerdings vor, wenn das Gericht feststellt, dass eine Anhörung des Kindes überhaupt keinen Erkenntniswert hätte. Dann liegt eine sogenannte unechte antizipierte Beweiswürdigung vor 63 und es darf auf eine Anhörung verzichtet werden.64
2.7 Erwachsenenschutz
Der Erwachsenenschutz dient dem Schutz der betroffenen Person, nicht Dritter oder der Öffentlichkeit. Das gilt auch für die fürsorgerische Unterbringung. Art. 426 Abs. 1 ZGB erlaubt es, eine Person, die an einer psychischen Störung oder an einer geistigen Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung unterzubringen, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten sind zu berücksichtigen.65 Das bedeutet aber nicht, dass deren Schutz eine fürsorgerische Unterbringung rechtfertigen könnte. Entsprechend hat das Bundesgericht die Beschwerde gegen eine fürsorgerische Unterbringung eines gefährlichen Straftäters gutgeheissen, der nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt nach Art. 426 ZGB in eine Anstalt eingewiesen wurde. Diese Bestimmung ist keine gesetzliche Grundlage, um eine Person allein deshalb unterzubringen, weil sie als fremdgefährlich eingeschätzt wird.66
3. Erbrecht
3.1 Testament: Gültigkeit
Leidet eine Verfügung von Todes wegen an einem Mangel, so ist sie dennoch gültig, bis sie auf Klage hin vom Gericht als ungültig erklärt wird.67 Zur Klage aktivlegitimiert ist, wer als Erbe oder Bedachter Interesse an der Ungültigkeit hat.68 Passivlegitimiert ist, wer aus der ungültigen Verfügung zum Nachteil des Klägers Vorteile erbrechtlicher Art zieht.69 Wird die Anordnung der Willensvollstreckung angefochten, ist der Willensvollstrecker passivlegitimiert.70
Das Ungültigkeitsurteil entfaltet grundsätzlich nur Wirkung zwischen den Prozessparteien. Die letztwillige Verfügung wird folglich auch nur aufgehoben, soweit es diese Parteien betrifft. Es ist die freie Entscheidung jedes Betroffenen, ob er die an sich ungültige Verfügung gegen sich gelten lassen will oder nicht.71 Entsprechend muss der Kläger auch nicht gegen alle Miterben klagen, sondern nur gegen jene Personen, deren Begünstigung er nicht gelten lassen will. Davon besteht eine Ausnahme, wenn der Gegenstand der angefochtenen Verfügung eine unteilbare Einheit bildet und deshalb die Ungültigerklärung zwingend Wirkung gegenüber allen Interessierten haben muss.72
Wirkung gegenüber allen am Nachlass Beteiligten hat auch die Absetzung des Willensvollstreckers. Das Bundesgericht hat nun festgehalten, dass sehr wohl ein einzelner Erbe alleine eine Klage auf Ungültigkeit der Einsetzung des Willensvollstreckers gegen diesen erheben kann und dabei nicht alle am Nachlass Beteiligten miteinklagen muss. Wird der Willensvollstrecker abgesetzt, wirkt dieses Urteil dennoch gegenüber allen am Nachlass Beteiligten.73 Nicht Stellung nehmen musste das Bundesgericht zur Frage, ob die Rechtswirkung gegenüber allen auch für die Abweisung der Ungültigkeitsklage gilt, was wohl zu verneinen ist.
Die Wirksamkeit eines Testaments ist nicht an den Bestand der Urkunde gebunden. Das Gesetz verlangt nur für die gültige Errichtung eine bestimmte Form. Ist die Verfügung in gültiger Form errichtet, bleibt sie wirksam, auch wenn die Urkunde untergeht.74
Die Formvorschrift ist Gültigkeitserfordernis (Solennitätsform), nicht eine Voraussetzung für den Beweis (Beweisform).75 Das Testament verliert nur durch die absichtliche Zerstörung durch den Erblasser seine Gültigkeit, weil die (tatsächliche oder symbolische) Vernichtung durch den Erblasser eine gültige Form für eine Verfügung von Todes wegen ist.76
Allerdings stellt sich beim Widerruf eines Testaments immer die Frage, was nun eigentlich gelten soll. Im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall hatte ein Erblasser in mehreren Testamenten, die allerdings im Original nicht mehr erhalten waren, seine Lebenspartnerin begünstigt. In einem weiteren Testament hob er alle früheren Verfügungen ausdrücklich auf. Dieses Testament hatte er dann aber durch Vernichtung aufgehoben. Das Bundesgericht hält fest, dass dadurch grundsätzlich die früheren Testamente wiederaufleben können. Die Wiederherstellung einer widerrufenen Verfügung durch den «Widerruf des Widerrufs» setzt allerdings einen dahin gehenden rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen des Erblassers voraus, der auch nachgewiesen werden muss.77 Dieser Nachweis war der Klägerin im zu beurteilenden Fall aber nicht gelungen.
3.2 Willensvollstreckung
Den Willensvollstrecker betreffend konnte das Bundesgericht festhalten, dass dieser vom Erblasser rechtsgültig ernannt wird78 und sein Amt ab Eröffnung des Erbgangs ausüben kann, sofern er das Amt angenommen hat. Eine amtliche Einsetzung ist nicht notwendig. Entsprechend ist auch die Mitteilung der Behörde an den Willensvollstrecker an keine Form gebunden.79 Der Entscheid zeigt, dass eine auf einer privaten Urkunde beruhende Vertretung sehr wohl ohne behördlichen Akt funktionieren kann. Das müsste folglich auch für Vorsorgeaufträge gelten. Dass die herrschende Lehre dort aber eine behördliche Einsetzungsverfügung verlangt, überzeugt nicht.
3.3 Auslegung
Zwischen der Testamentserrichtung und dem Tod kann viel Zeit verstreichen. Dann haben es Testamente in sich – weil es meistens anders kommt, als man denkt. Über dreissig Jahre vor ihrem Tod verfügte die Erblasserin in einem Testament, dass ihr ganzes Hab und Gut zu gleichen Teilen an ihre eine Schwester und deren Ehemann falle und ihre andere Schwester nichts erbe. Als sie starb, waren sowohl der bedachte Schwager wie auch die vom Erbe ausgeschlossene Schwester verstorben. Es fragte sich nun, ob die im Testament bedachte noch lebende Schwester alles erbe oder ob ein Teil auch an die Nachkommen der ausgeschlossenen Schwester falle.80
Für die Antwort ist das Testament auszulegen, d.h. der Wille der Erblasserin zu erforschen. Dabei kann sehr wohl auf Tatsachen und Beweismittel ausserhalb der Testamentsurkunde zurückgegriffen werden. Eine «an sich» klare Erklärung gibt es nicht. Jeder Wortlaut bedarf der Auslegung und ist nicht ohne Berücksichtigung von Tatsachen und Beweismitteln verständlich, die ausserhalb des eigentlichen Erklärungsvorgangs liegen, aber Schlussfolgerungen auf den Willen der Erklärenden erlauben.81 Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Erblasserin sehr wohl nicht nur die eine Schwester sondern ihren ganzen Stamm vom Erbe ausschliessen wollte, sodass die ganze Erbschaft an die im Testament zusammen mit ihrem verstorbenen Ehemann als einzige Erben eingesetzte Schwester fiel.82
3.4 Ausgleichung
Gesetzliche Erben sind gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser zu seinen Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat.83 Nachkommen sind insofern in einem weiteren Umfang ausgleichungs-
pflichtig, als sie Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen Erhaltenes ausgleichen müssen, wenn der Erblasser nicht ausdrücklich anders verfügt hat.84 Was seiner Natur nach unter die Ausgleichungspflicht fällt, ihr aber durch Verfügung entzogen ist, unterliegt der Herabsetzung.85 Ausgleichung und Herabsetzung setzen in objektiver Hinsicht voraus, dass eine unentgeltliche Zuwendung vorliegt, und in subjektiver, dass der Erblasser einen Zuwendungswillen (animus donandi) hatte.86
Das Bundesgericht bestätigt seine Rechtsprechung, dass auch Zuwendungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht der Herabsetzung unterliegen87 und die Lehre einhellig dies auch für die Ausgleichung vertritt.88 Das Obergericht konnte folglich die Ausgleichung beziehungsweise Herabsetzung nicht mit dem Argument abweisen, die Zahlungen des Erblassers seien eine sittliche Pflicht gewesen.89
3.5 Internationale Verhältnisse
Ein Ausländer mit letztem Wohnsitz in der Schweiz kann in einer Verfügung von Todes wegen seinen Nachlass seinem Heimatrecht unterstellen.90 Diesfalls bestimmt das ausländische Recht, was zum Nachlass gehört, wer in welchem Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und Massnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen diese angerufen werden können. Zum Erbstatut gehören auch die erbrechtlichen Klagen, einschliesslich der Voraussetzungen für die Ungültigkeitsklage.91
3.6 Durchsetzung der Erbansprüche
Die Durchsetzung der Erbansprüche setzt voraus, dass der Erbe weiss, was zum Nachlass gehört. Welche Auskünfte kann der Erbe von der Bank verlangen, deren Kunde der Erblasser war? Es ist zwischen seinem Auskunftsanspruch vertraglicher Art, den er ererbt hat, und dem erbrechtlichen Auskunftsanspruch zu unterscheiden. Ersterer stützt sich auf Art. 400 OR, der erbrechtliche auf die Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB. Vom erbrechtlichen Anspruch werden alle Informationen erfasst, die objektiv geeignet sind, die Erbteilung zu beeinflussen.92 Der erbrechtliche Auskunftsanspruch besteht nicht nur gegenüber den Miterben, sondern auch gegenüber Dritten, soweit die Information für eine Herabsetzung oder Erbschaftsklage bedeutend sein kann.93
Der vertragliche Auskunftsanspruch der Erben entspricht nicht vollständig jenem des Erblassers. Das Auskunftsrecht der Erben kollidiert mit dem Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen, das sich nicht nur auf höchstpersönliche Tatsachen bezieht,94 sondern auch auf wirtschaftliche Aspekte, die das Vermögen des Verstorbenen und damit die Verfügungen des Verstorbenen betreffen.95
Im konkreten Fall wollten die Erben von der Bank wissen, auf wessen Konto die Erblasserin einen bestimmten Betrag überwiesen hatte. Damit hatten sie keinen Erfolg. Allerdings nicht, weil das Bankgeheimnis dieser Auskunft entgegenstand, wie die kantonale Instanz argumentiert hatte, sondern weil die Kläger nicht nachgewiesen hatten, dass die Überweisung für die Erbteilung von Bedeutung gewesen wäre; es handelte sich im Vergleich zum gesamten Nachlass um einen relativ unbedeutenden Betrag.96 Das ist allerdings vom Sachverhalt her nicht ganz einsichtig. Ging es doch um eine halbe Million Franken bei einem Nachlass von 13 Millionen und vier Stämmen. Von daher kann der Betrag für die Ausgleichung sehr wohl von Bedeutung sein. Das war aber wohl im Prozess nicht geltend gemacht worden.
Die ungeteilte Erbschaft kann an dem Ort betrieben werden, an dem der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können.97 Das gilt auch, wenn die Betreibung gegen den Willensvollstrecker in seiner Eigenschaft als solcher gerichtet wird. Sein Wohnsitz ist kein Betreibungsforum für Erbschaftsschulden.98
Wird eine ausgeschlagene Erbschaft konkursamtlich liquidiert und das Verfahren mangels Aktiven eingestellt, heisst das noch nicht, dass gar nichts vorhanden ist. In einem solchen Fall wollten sich Gläubiger des Verstorbenen «alle Ansprüche» gemäss Art. 230a Abs. 1 SchKG abtreten lassen. Das Konkursamt und das Obergericht haben dies mit dem Argument abgelehnt, Gegenstand der Abtretung könnten nur Sachen, nicht aber Forderungen sein. Das Bundesgericht hielt fest, dass ein Gläubiger sehr wohl bezüglich aller Aktiven die Abtretung verlangen kann, unabhängig derer Rechtsnatur. Allerdings ist den Erben zwingend der Vorrang einzuräumen. Zudem müssen die nicht gedeckten Liquidationskosten und die persönliche Schuldpflicht bei Pfandforderungen übernommen werden. Schliesslich kann sich das Begehren auf Abtretung nur auf Erbschaftsaktiven (einschliesslich Ansprüche) beziehen, welche im Konkursinventar verzeichnet sind, denn die Einstellung stützt sich auf den damals verzeichneten Bestand an Aktiven.99 Die Beschwerde war damit grundsätzlich gutzuheissen, die Sache aber an die Vorinstanz zurückzuweisen, um das entsprechende Verfahren einzuhalten.
1 BGer 5A_465/2019 vom 4.10.2019, E. 4.1; BGE 144 III 264, E. 6.1.2.
2 BGer 5A_465/2019 vom 4.10.2019, 4.2.1.; BGE 144 III 264, E. 6.1.3; BGer 5A_325/2017 vom 18.10.2017, E. 6.1.2.
3 BGer 5A_465/2019 vom 4.10.2019, E. 4.2.2; BGE 124 III 5 E. 1b.
4 Vgl. plädoyer 1/2020, S. 46 ff.
5 BGE 145 III 474.
6 Rechtsgrundlage dafür ist entweder Art. 159 oder Art. 163 ZGB.
7 BGE 146 III 211 ff., E. 6.
8 Art. 162 ZGB.
9 Art. 169 Abs. 1 ZGB; zur Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Norm vgl. Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, Berner Kommentar, Art. 159–180 ZGB. Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Bern 1999, N. 4 zu Art. 169 ZGB (fortan: Berner Kommentar).
10 Art. 273a OR.
11 BGE 118 II 168.
12 BGE 140 III 598.
13 BGE 145 III 281.
14 BGer 4A 157/2019 vom 21.4.2020, zur Publ. best.
15 BGer 4A_570/2018 vom 31.7.2019, E. 3.5.
16 BGer 4A_570/2018 vom 31.7.2019, E. 3.5.2.
17 BGE 144 III 379 ff., E. 7; BGE 144 III 481, E. 4.
18 BGE 144 III 379 ff., E. 7.
19 BGer 5A_311/2019 vom 11.11.2020.
20 Art. 128 Ziff. 1 OR.
21 Art. 102 Abs. 2 OR; BGE 145 III 346, E. 4.1.
22 BGE 119 V 131, E. 4c; BGer B 136/06 vom 9.7.2007, E. 6.2; Andreas von Thur / Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 147.
23 Rolf H. Weber, N. 10 zu Art. 105 OR, in: Rolf H. Weber / Susann Emmenegger, Berner Kommentar, Art. 97–109 OR. Die Wirkungen der Obligationen: Die Folgen der Nichterfüllung, 2. Aufl., Bern 2020.
24 Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, Art. 270–295. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, Bern 1997, N. 20 zu Art. 289 ZGB; Christiana Fountoulakis, N. 59 zu Art. 285 ZGB, in: Thomas Geiser / Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018 (fortan: Basler Kommentar); Philippe Meier /
Martin Stettler, Droit de la filiation, 6. Aufl., Zürich 2019, S. 998 (fortan: Droit de la filiation).
25 BGer 6B_509/2009 vom 3.12.2009.
26 BGE 145 III 345.
27 BGE 146 III 75 ff., E. 4.
28 BGE 141 III 53, E. 5.4.4.
29 BGE 135 III 340 f., E. 2; 121 III 152, E. 3b.
30 BGE 121 III 152, E. 3b.
31 BGE 141 III 53, E. 5.4.4; BGE 132 III 145, E. 2.3.2; BGer 5A_168/2016 vom 29.9.2016, E. 5.2; BGE 123 III 152, E. 6b/aa;
vgl. Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 196 ZGB.
32 BGer 5A_739/2018 vom 9.9.2019, E. 4.2; BGer 5C.158/2006 vom 23.3.2007, E. 4.2.3; Berner Kommentar, N. 62 zu Art. 196 ZGB.
33 Art. 209 ZGB.
34 BGer 5A_739/2018 vom 9.12.2019.
35 BGer 5A_391/2018 vom 10.10.2019.
36 BGer 5A_391/2018 vom 10.10.2019.
37 BGE 146 III 79, E. 5.1.
38 Vgl. dazu: Thomas Geiser, «Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft», in: Fampra 2009, S. 41 ff.
39 Insb. Art. 256 und 256c ZGB.
40 Art. 69 Abs. 2 IPRG.
41 BGE 146 III 136, E. 4.1.
42 BGE 146 III 136, nicht publizierte E. 3.2.
43 BGE 146 III 136.
44 Art. 176 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 298 ZGB.
45 Art. 133 ZGB i.V.m. Art. 298 ZGB.
46 Bei Einigkeit: Art. 298a Abs. 4 ZGB und bei Uneinigkeit Art. 298b Abs. 1 und 2 ZGB.
47 Art. 298b Abs. 3 ZGB.
48 BGE 145 III 436.
49 Vgl. dazu Ruth Reusser, «Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs des Scheidungskindes – eine unorthodoxe Meinung»,
in: Hans Riemer / Hans Walder / Peter Weimar (Hrsg.), Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 395 ff., ; Meier / Stettler, Droit de la filiation, Rz. 44.
50 Übereinkommen über die Rechte des Kindes, abgeschlossen in New York am 20.11.1989 [SR 0.107].
51 5 Art. 176 ZGB, Art. 276 ZPO, Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB, Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 ZGB sowie Art. 276 i.V.m. Art. 268 ZPO.
52 Vgl. BGE 142 III 162, E. 5.2.2.
53 Art. 306 Abs. 2 ZGB.
54 BGE 145 III 393.
55 Art. 299 ZPO.
56 BGE 145 III 397 f.
57 BGE 132 III 209, E. 2.3; BGer 5A_321/2016 vom 25.10.2016, E. 6.2.
58 Fountoulakis, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 276a ZGB; Philippe Meier, «Entretien de l’enfant majeur. Un état des lieux», in:
JdT 2019 II, S. 21; Olivier Guillod, «La détermination de l’entretien de l’enfant», in: François Bohnet /Anne-Sylvie Dupont, Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, Bern 2016, Rz. 8 ff. und 34 ff.
59 BGE 146 III 169 ff.
60 BGE 144 III 502, E. 6.8; Annette Spycher, «Kindesunterhalt: Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen – heute und demnächst», in: FamPra 2016, S. 7; Fountoulakis, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 276a ZGB.
61 BGE 146 III 175, E. 4.2.2.5.
62 BGer 5A_723/2019 vom 4.3.2020; BGer 5A_215/2017 vom 24.10.2017, E. 4.5; BGer 5A_821/2013 vom 16.6.2014, E. 4; BGer 5A_536/2007 vom 24.1.2008, E. 2.1; BGer 5A_160/2011 vom 29.3.2011, E. 5.2.1.
63 Vgl. BGer 2C_733/2012 vom 24.1.2013, E. 3.2.3.
64 BGE 146 III 207 f., E.3.3.2.
65 Art. 426 Abs. 2 ZGB.
66 BGE 145 III 441 ff.; vgl. auch BGer 5A_567/2020 vom 18.9.2020.
67 Art. 519 Abs. 1 und Art. 520 Abs. 1 ZGB. Nur ausnahmsweise ist eine Nichtigkeit anzunehmen. Vgl. BGE 129 III 580 ff., E. 1 und 2 S.; BGE 132 III 320, E. 2.2 S.
68 Art. 519 Abs. 2 und Art. 520 Abs. 3 ZGB.
69 BGE 96 II 99, E. 9b.
70 BGE 146 I 2, E. 4.1.; BGE 44 II 114, E. 2;
BGE 51 II 54, E. 3;
BGE 85 II 601, E. 3; BGE 103 II 85, E. 1.
71 BGE 146 I 2, E. 4.2; BGE 40 II 192, E. 1; BGE 44 II 116 f., E. 2; BGE 57 II 152, E. 2;
BGE 81 II 36, E. 3;
BGE 91 II 337, E. 7; BGE 96 II 124, E. 1b.
72 BGE 146 III 3, E. 4.2.2; BGE 97 II 205, E. 3; BGE 89 II 429.
73 BGE 146 III 1 ff.; gl.M.: Benedikt Seiler, Die erbrechtliche Ungültigkeit, Zürich 2017, S. 146 ff.; wohl auch Thomas Sutter-Somm / Marco Chevalier, «Die prozessualen Befugnisse des Willensvollstreckers», in: Successio 2007, S. 22; Giuseppe Torricelli, L’esecutore testamentario in diritto svizzero, Bellinzona 1953, S. 203; a.M. allerdings: Thomas Sutter-Somm / Benedikt Seiler,
«Die Inter-partes-Wirkung der erbrechtlichen Ungültigkeitsklage. Ausgewählte Probleme», in: Successio 2014, S. 205.
74 Art. 510 Abs. 2 ZGB e contrario.
75 BGer 5A_69/2019 vom 20.6.2019, E. 3.5.
76 Art. 510 Abs. 1 ZGB.
77 BGer 5A_69/2019 vom 20.6.2019, E. 3.2.; BGE 91 II 274, E. 5.
78 Art. 517 Abs. 1 ZGB.
79 BGer 5A_940/2018 vom 23.08.2019.
80 BGer 5A_799/2019 vom 14.5.2020.
81 BGer 5A_799/2019 vom 14.5.2020, E. 5.3.2; BGer 5A_323/2013 vom 23.8.2013, E. 3.3.
82 BGer 5A_799/2019 vom 14.5.2020.
83 Art. 626 Abs. 1 ZGB.
84 Art. 626 Abs. 2 ZGB.
85 Art. 527 Ziff. 1 ZGB.
86 BGE 145 III 1, E. 3.1.
87 BGer 5A_323/2019 vom 24.4.2020, E. 5.4. f.; BGE 138 III 689, E. 3.3.1; BGE 116 II 243, E. 4a f.; BGE 102 II 313, E. 4c.
88 Statt vieler: Paul Eitel, Berner Kommentar, Art. 626–632 ZGB, Die Ausgleichung, Bern 2004, N. 29 f. und N. 124 zu Art. 626 ZGB; Rolando Forni / Giorgio Piatti, N. 12 zu Art. 626 ZGB, in: Thomas Geiser / Stephan Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2010; Paul-Henri Steinauer, Le droit des successions, 2. Aufl., Bern 2015, Rz. 179; Stephan Wolf / Gian Sandro Genna, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht IV/2, Basel 2015, S. 327.
89 BGer 5A_323/2019 vom 24.4.2020.
90 Art. 90 Abs. 2 IPRG.
91 BGer 5A_208/2019 vom 20.12.2019
92 BGE 132 III 685, E. 4.2.1; BGE 127 III 401, E. 3.
93 BGer 4A_522/2018 vom 18.7.2019, E. 4.3.; BGE 132 III 677 ff., E. 4.2.4 f.; BGer 5A_681/2017 vom 7. 2.2018, E. 4.1.2; BGer 5A_434/2012 vom 18.12.2012, E. 3.3.2.2; BGer 5A_620/2007 vom 7. 1.2010, E. 7.1.
94 BGE 133 III 664, E.2.5.
95 BGer 4A_522/2018 vom 18.7.2019, E.4.2.5.
96 BGer 4A_522/2018 vom 18.7.2019, E.5.2.
97 Art. 49 SchKG.
98 BGE 146 III 106.
99 BGE 145 III 505, E. 3.5.1.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, Basel/Lausanne 2001, N. 11 zu Art. 230a SchKG; BGE 72 III 114.
