Auslöser der Revision war der finanzielle Zusammenbruch der Swissair.(1) Am 2. Oktober 2001 musste das Unternehmen den Flugbetrieb einstellen.(2 )Drei Tage später ging die Airline mit fünf weiteren Gesellschaften in Nachlassstundung. Damit begann eines der umfangreichsten Insolvenzverfahren, die es in der Schweiz je gegeben hat, und es dauert bis heute an.(3)
Das neue Recht gilt für alle Verfahren, die ab dem 1. Januar 2014 eingeleitet wurden. Die neuen Bestimmungen sollen laut Medienmitteilung des Bundesrates «die Sanierung von Unternehmen erleichtern».(4 )Die meisten Änderungen betreffen Verfahrensfragen und die Mitwirkungsrechte der Gläubiger. Inhaltlich wurde das bestehende Recht(5) nur punktuell geändert. Dieser Beitrag stellt die wichtigsten Neuerungen der Revision vor. Er zeigt auf, was versäumt wurde, und er wirft einen Blick in die Zukunft.
Provisorische Stundung obligatorisch
Zuständig ist wie bisher das Nachlassgericht am Sitz des Schuldners (Art. 293a und Art. 46 SchKG). Bei Konzernverhältnissen gilt neu eine Koordinationspflicht der beteiligten Vollstreckungsorgane (Art. 4a SchKG): Neu kann ein Gericht für sämtliche Verfahren bestimmt werden (Art. 4a Abs. 2 SchKG).(6) Ein Sachwalter kann wie bisher für mehrere Verfahren eingesetzt werden.(7)
Neu beginnt das Nachlassverfahren zwingend mit einer provisorischen Stundung (Art. 293a SchKG), endet hingegen nicht mehr zwingend mit einem Nachlassvertrag oder Konkurs. Möglich ist als dritte Variante eine Sanierung des Unternehmens. Die Stundung kann daher auch zu reinen Stundungszwecken bewilligt werden – dies in Anlehnung an das amerikanische Chapter-11-Verfahren.(8)
Der Schuldner muss somit seinem Gesuch keinen Entwurf eines Nachlassvertrages mehr beilegen. Dafür hat er in einem provisorischen Sanierungsplan (Art. 293 lit. a SchKG) darzulegen, ob er die Stundung für die Einleitung von Sanierungsmassnahmen beantragt oder ob sie der Vorbereitung eines Nachlassvertrags dienen soll.(9) Angaben zur Höhe der mutmasslichen Nachlassdividende muss er nicht mehr machen.(10)
Das Nachlassgericht bewilligt die provisorische Stundung unverzüglich. Es kann sie nur dann verweigern, wenn «offensichtlich» keine Aussicht auf Sanierung oder auf Bestätigung eines Nachlassvertrags besteht (Art. 293a Abs. 3 SchKG). Die Hürde zur Bewilligung ist also nicht hoch. Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber den Zugang zum Nachlassverfahren erleichtern.(11) In der Praxis ist das allerdings nichts Neues: Schon vor dem 1. Januar 2014 begann praktisch jedes Verfahren mit der provisorischen Stundung. Wenn sich der Schuldner nicht völlig ungeschickt anstellte, wurde sie ihm gewährt.
Die provisorische Stundung kann neu für vier statt nur zwei Monate bewilligt werden (Art. 293a Abs. 2 SchKG). Bewilligte das Gericht die provisorische Stundung, ernannte es früher immer einen provisorischen Sachwalter. Neu kann darauf verzichtet werden – laut Gesetz aber nur in «begründeten Fällen» (Art. 293b Abs. 2 SchKG).
Der provisorische Sachwalter klärt ab, ob eine Sanierung möglich ist oder ob ein Nachlassvertrag zustande kommt und bestätigt werden kann (Art. 293b Abs. 1 SchKG). Zudem überwacht er den Schuldner (Art. 293b Abs. 1 und 295 Abs. 2 lit. b SchKG). Er achtet darauf, dass das noch vorhandene Vollstreckungssubstrat nicht verringert wird.(12)
Ohne Nachlassvertrag Publikation nicht zwingend
Neu muss die provisorische Stundung nicht mehr zwingend publiziert werden (Art. 293c Abs. 2 SchKG). Der Schuldner soll so Ruhe vor seinen Gläubigern haben. Man erhofft sich mit dieser Änderung, dass der Schuldner sein Unternehmen eher sanieren kann, wenn niemand von seiner finanziellen Misere erfährt.(13) Endet die provisorische Stundung jedoch in einem Nachlassvertrag, kann auf die Publikation nicht verzichtet werden. Falls auf die Publikation verzichtet wird, muss zwingend ein provisorischer Sachwalter eingesetzt werden (Art. 293c Abs. 2 lit. d SchKG). Dieser stellt sicher, dass die Interessen der Gläubiger gewahrt werden.(14)
Die provisorische Stundung hat die gleichen Wirkungen wie eine definitive Stundung (Art. 293c Abs. 1 SchKG). Im Vergleich zum alten Recht gilt ein umfassendes Betreibungsverbot, also auch für die privilegierten Forderungen (Art. 297 Abs. 1 SchKG). Zudem sind Arreste nicht mehr möglich (Art. 297 Abs. 3 SchKG) und Gerichtsprozesse werden sistiert (Art. 297 Abs. 5 SchKG). Gegen die provisorische Stundung und gegen die Person des Sachwalters haben die Gläubiger – gleich wie bis anhin – kein Rechtsmittel (Art. 293d SchKG).
Definitive Stundung auch bei Aussicht auf Sanierung
Vor Ablauf der provisorischen Stundung führt das Nachlassgericht eine Verhandlung durch. Es bewilligt eine definitive Stundung für die Dauer von – gleich wie bisher – vier bis sechs Monaten (Art. 294 Abs. 1 SchKG) und kann diese Frist auf 24 Monate verlängern (Art. 295b Abs. 1 SchKG). Neu ist dabei, dass die definitive Stundung auch bewilligt werden kann, wenn Aussicht auf eine Sanierung besteht (Art. 294 Abs. 1 SchKG). Anders als nach altem Recht können die Gläubiger nun nicht nur die Ernennung des Sachwalters, sondern auch den Stundungsentscheid selber anfechten (Art. 295c Abs. 1 SchKG).(15)
Lehnt das Nachlassgericht die definitive Stundung ab, eröffnet es selber den Konkurs über den Schuldner (Art. 294 Abs. 3 SchKG). Das ist neu; nach altem Recht musste der Gläubiger das Konkursbegehren stellen. Die neue Lösung ist eine Erleichterung für die Gläubiger. Sie müssen keinen Kostenvorschuss für die Konkurseröffnung leisten und haften nicht mehr für die Kosten, falls das Verfahren mangels Aktiven eingestellt wird.(16)
Die Wirkungen bei der definitiven Stundung sind dieselben wie bei der provisorischen: Für sämtliche Schulden gibt es ein Betreibungsverbot, allfällige Gerichtsverfahren werden sistiert und ein Arrestverfahren ist nicht mehr möglich.
Die Aufgaben des Sachwalters entsprechen den bisherigen.(17) Neu ist aber, dass er den Gläubigern einen Monat statt wie bisher nur 20 Tage Zeit für die Anmeldung ihrer Forderungen lassen muss (Art. 300 Abs. 1 SchKG). Zudem hat er den Nachlassvertrag zu entwerfen, sofern dies erforderlich ist (Art. 295 Abs. 2 lit. a SchKG). Das ist etwa dann der Fall, wenn dem Sachwalter die Geschäftsführung übertragen wurde (Art. 298 Abs. 1 SchKG).(18)
Gläubigerausschuss schon während Stundung möglich
Neu kann das Nachlassgericht bereits während der Stundung einen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn es die «Umstände erfordern» (Art. 295a Abs. 1 SchKG). Eine solche Notwendigkeit besteht vor allem dann, wenn bereits während der Stundung Aktiven des Schuldners verkauft werden. Dies war beim Swissair-Nachlassverfahren sehr häufig der Fall.(19) Nach altem Recht brauchte es die Zustimmung des Nachlassgerichts.
Wenn nun neu ein Gläubigerausschuss zum Einsatz kommt, tritt er an die Stelle des Gerichts und entscheidet, ob er allfälligen Verkäufen zustimmen will (Art. 295a Abs. 3 und 298 Abs. 2 SchKG). Gegenüber dem Sachwalter hat der Gläubigerausschuss kein Weisungsrecht. Er kann ihm nur Empfehlungen abgeben.(20) Im Ausschuss müssen jeweils verschiedene Gläubigerkategorien vertreten sein – also zum Beispiel Banken, Lieferanten, Arbeitnehmer und die Sozialversicherungen.(21) Wie bereits erwähnt, kann die Stundung bis auf maximal 24 Monate verlängert werden (Art. 295b Abs. 1 SchKG). Für die Gläubiger hat die Verlängerung zur Folge, dass sie lange über die finanziellen Verhältnisse des Schuldners und den Verfahrensausgang im Ungewissen bleiben.(22) Daher hat der Sachwalter neu eine ausserordentliche Gläubigerversammlung einzuberufen, falls die Stundung auf mehr als zwölf Monate verlängert wird.
Ausserordentliche Versammlung wird zur Regel
Die Versammlung muss vor Ablauf von neun Monaten seit der definitiven Stundung stattfinden (Art. 295b Abs. 2 SchKG). An dieser Versammlung informiert der Sachwalter die Gläubiger über den Stand des Verfahrens und die Gründe der Verlängerung. Die Gläubiger können den Sachwalter abwählen und ersetzen (Art. 295b Abs. 3 SchKG).
Diese Bestimmung übt Druck auf den Sachwalter aus, das Verfahren zügig durchzuführen.(23) Da ein Nachlassverfahren meistens länger als ein Jahr dauert, wird die ausserordentliche Gläubigerversammlung zur Regel werden. Weiter können die Gläubiger an dieser zusätzlichen Versammlung einen Gläubigerausschuss bestellen oder den vom Nachlassgericht bereits eingesetzten Gläubigerausschuss oder auch bloss einzelne Mitglieder darin ersetzen (Art. 295b Abs. 3 SchKG).
Neben diesen formellen gibt es auch einige materielle Neuerungen, die ihre Wirkung während der Stundung entfalten und eine Sanierung erleichtern sollen: Neu verlieren generelle Debitorenzessionen ihre Wirkung ab erteilter Nachlassstundung für Forderungen, die später entstehen (Art. 297 Abs. 4 SchKG).
Miet- oder Leasingverträge bei Totalsanierung auflösbar
Weiter kann der Schuldner bestehende Dauerschuldverhältnisse wie Miet- oder Leasingverträge sofort auflösen, wenn sonst die Sanierung scheitern würde. Man erhoffte sich, dass dank diesem Instrument die Sanierung in vielen Fällen überhaupt möglich wird.(24)
Dieses Recht gilt jedoch nicht bei Arbeitsverträgen (Art. 297a SchKG) und nur, wenn das Unternehmen saniert werden kann, also im Falle einer Totalsanierung oder eines Nachlassvertrages mit Dividendenvergleich.(25) Die ausserordentliche Vertragsauflösung ist also nicht möglich, wenn später der Konkurs eröffnet oder ein Liquidationsvergleich abgeschlossen wird.
Zudem braucht der Schuldner immer die Zustimmung des Sachwalters. Und die Gegenpartei muss voll entschädigt werden. Das gilt aber nur bei einer Totalsanierung. Falls das Verfahren mit einem Dividendenvergleich abgeschlossen wird, wird die Entschädigung nur entsprechend der im Nachlassvertrag festgelegten Dividende bezahlt (Art. 297a SchKG).
Bisher war unsicher, ob der Verkauf von Aktiven während der Nachlassstundung noch mit der Pauliana angefochten werden konnte.(26) Diese Unsicherheit wurde beseitigt, indem klargestellt wurde, dass eine Anfechtung nicht mehr möglich ist, wenn das Nachlassgericht oder der Gläubigerausschuss seine Zustimmung zum Verkauf erteilt hat (Art. 285 Abs. 3 SchKG).
Sozialplanpflicht bei grösseren Betrieben
Am längsten wurde über die Folgen bei einer Betriebsübernahme während der Stundung gestritten.(27) Muss der Käufer alle bestehenden Arbeitsverträge übernehmen? Haftet er solidarisch für ausstehende Forderungen der Arbeitnehmer?
Das Parlament hat zwei Mal verneint (Art. 333b und Art. 333 Abs. 3 OR). Als Kompromiss wurde eine allgemeine Sozialplanpflicht für Betriebe mit mehr als 250 Angestellten eingeführt, in denen innert 30 Tagen mehr als 30 Personen entlassen werden (Art. 335h–k OR). Die Pflicht zur Aufstellung eines Sozialplans gilt bei einem Nachlassverfahren aber nur, wenn die Stundung zwecks Sanierung beantragt wurde.(28) Sie gilt ausdrücklich nicht, wenn das Verfahren mit einem Liquidations- oder einem Dividendenvergleich abgeschlossen wird (Art. 335k OR).
Wie erwähnt, muss das Verfahren nicht mehr zwingend mit einem Nachlassvertrag oder Konkurs enden. Es kann damit enden, dass das Unternehmen saniert wird. Gelingt die Sanierung vor Ablauf der Stundung, kann das Gericht die Stundung vorzeitig aufheben. In diesem Fall führt das Nachlassgericht eine Verhandlung durch, in der ein Schuldner belegen muss, dass er saniert ist (Art. 296a SchKG).
In der Praxis war dies früher schon möglich und wurde zum Beispiel im Nachlassverfahren der Swissair-Tochter Cargologic AG praktiziert.(29) Stellt sich während der Stundung heraus, dass die Sanierung scheitern oder ein Nachlassvertrag nicht zustanden kommen wird, gilt Übungsabbruch. Neu eröffnet wiederum das Nachlassgericht den Konkurs von Amtes wegen (Art. 296b lit. b SchKG).
Bestätigung des Nachlassvertrags erleichtert
Die Voraussetzungen für die Bestätigung eines Nachlassvertrags wurden herabgesetzt, damit es einfacher ist, einen Nachlassvertrag abzuschliessen. So wurde das mit dem neuen Mehrwertsteuergesetz am 1. Januar 2010 eingeführte Privileg für Forderungen aus der Mehrwertsteuer in der zweiten Konkursklasse aufgehoben (Art. 219, Zweite Klasse, lit. e SchKG). Dieses Privileg hat viele Sanierungen erschwert oder gar verunmöglicht, die unter früherem Recht hätten durchgeführt werden können.(30)
Abgelehnt wurde dagegen die Aufhebung des Retentionsrechts des Vermieters von Geschäftsräumen – entgegen dem Vorschlag des Bundesrats.(31) Neu müssen bei einem Dividendenvergleich die Forderungen der dritten Klasse (zum Beispiel der Lieferanten) nicht mehr sichergestellt werden (Art. 306 Abs. 1 Ziffer 2 SchKG). Als Ausgleich dazu müssen die Eigentümer der zu sanierenden Gesellschaft einen «angemessenen Sanierungsbeitrag» leisten, sonst darf das Nachlassgericht den Vertrag nicht genehmigen (Art. 306 Abs. 1 Ziffer 3 SchKG).
Und schliesslich kann neu die Bezahlung der Dividende auch in Form von Aktien an einer Auffanggesellschaft erfolgen (Art. 314 Abs. 1bis und 318 Abs. 1bis SchKG), so wie es in der Praxis bisher schon geschah, aber gesetzlich nicht geregelt war.(32) Lehnt das Nachlassgericht den Nachlassvertrag ab, eröffnet es von Amtes wegen den Konkurs (Art. 309 SchKG).
Die Revision verzichtete auf verschiedene Neuerungen. So schlug der Bundesrat beispielsweise vor, den Konkursaufschub aufzuheben und ins Nachlassverfahren zu integrieren.(33) Das Parlament lehnte ab. Somit ist neben dem Nachlassverfahren weiterhin der Konkursaufschub möglich, der in der Praxis aber selten vorkommt.(34)
Wie bereits erwähnt, wurde das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen nicht abgeschafft, obwohl der Bundesrat dies wollte. Ebenfalls wurden – bis auf das Zweitklass-Privileg der Mehrwertsteuer – keine weiteren Privilegien aufgehoben, obwohl dies im Lauf der Revision einmal vorgesehen war.(35)
Verzichtet wurde auch auf eine gesetzliche Regel für ein Sanierungsdarlehen, also ein Darlehen, das vor Konkurseröffnung zurückbezahlt wird, wenn die Sanierung scheitert. Das Sanierungsdarlehen wurde abgelehnt mit der Begründung, dass es die Einleitung eines Konkursverfahrens verschleppen kann.(36) Somit gilt weiterhin die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Rückzahlung eines Darlehens nicht anfechtbar ist, wenn es zum Zweck der Sanierung gewährt wurde und die Sanierungsbemühungen zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung erfolgreich erschienen.(37)
Auftrag an Bundesrat für umfassende Revision
Das neue Sanierungsrecht ist kein grosser Wurf. Gewiss, es enthält Neuerungen, die eine Sanierung erleichtern, etwa die Möglichkeit, Verträge aufzulösen, die erleichterte Betriebsübernahme und die Abschaffung des Mehrwertsteuerprivilegs. Keine wirkliche Neuheit ist die provisorische Stundung. Diese gab es bereits im alten Recht. Ebenso, dass ein Nachlassverfahren nicht immer in einem Nachlassvertrag oder Konkurs enden musste. Schon früher war eine Sanierung während der Stundung möglich, wie das Beispiel der Cargologic AG gezeigt hat. Als kontraproduktiv könnte sich die Möglichkeit erweisen, auf eine Publikation der provisorischen Stundung zu verzichten. Denn bisher war die Publikationspflicht ein Druckmittel gegenüber den Gläubigern, um sie für eine aussergerichtliche Sanierung zu gewinnen. Bisher konnte man drohen, dass mit dem Gang zum Nachlassgericht die finanzielle Misere bekannt werde und dann alle Werte zerstört würden. Dieses Druckmittel entfällt nun.
Weiter ist es psychologisch ungeschickt, wenn das Sanierungsrecht im SchKG integriert ist. Denn beim SchKG denkt man nicht zuerst an Sanierung, sondern an Konkurs und Liquidation. Schliesslich ist es naiv zu glauben, mit dem neuen Recht liessen sich überschuldete Firmen eher dazu motivieren, ein Sanierungsverfahren einzuleiten, bevor alles verloren ist.(38) Denn es fehlt eine Regel, um die verantwortlichen Personen zu diesem Schritt zu zwingen.(39)
Doch dies kann sich ändern. In zwei Motionen wurde der Bundesrat Ende 2012 beauftragt, ein umfassendes Sanierungsverfahren im Obligationenrecht auszuarbeiten. Damit sollen Unternehmenssanierungen bereits vor Einleitung eines formellen Nachlassverfahrens ermöglicht und deren Durchführung erleichtert werden.(40)
Dieser Artikel ist die gekürzte Fassung eines Beitrags, der im Jahrbuch zu Treuhand und Revision 2014 erscheinen wird.
(1) David Rüetschi, Referat «Übersicht über die Revision des Sanierungsrechts», gehalten am 4.12.2013 an der Tagung «Das neue Schweizer Sanierungsrecht», organisiert vom Europa Institut, Universität Zürich.
(2) Walter Enz, «Die Swissair-Flotte am Boden festgehalten», in: NZZ vom 3.10.2001, S. 21.
(3) Michael Krampf, «Keine zwingende Regel», in: Unternehmerzeitung vom 12.12.2013, S. 55.
(4) Medienmitteilung des Bundesrates vom 6.11.2013.
(5) Michael Krampf, «Stationen und Besonderheiten eines Nachlassverfahrens», in: NZZ vom 8.10.2001, S. 17.
(6) Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Sanierungsrecht) vom 8.9.2010, S. 6469 f.
(7) Michael Krampf, «Aufgaben und Stellung des Sachwalters», in: NZZ vom 29.11.2001, S. 28.
(8) Botschaft, S. 6460.
(9) Botschaft, S. 6479.
(10) Daniel Hunkeler, Referat «Provisorische Stundung, definitive Stundung, Nachlassvertrag – verfahrensrechtliche Neuerungen», vgl.1
(11) Botschaft, S. 6479.
(12) Botschaft, S. 6481 f.
(13) Botschaft, S. 6481 f.
(14) Botschaft, S. 6482.
(15) Botschaft, S. 6485.
(16) Botschaft, S. 6486.
(17) Botschaft, S. 6484.
(18) Karl Wüthrich, Referat «Die (neuen) Aufgaben des Sachwalters», vgl.1
(19) Michael Krampf, «Swissair: Nachlassrichter überfordert», in: plädoyer 1/03, S. 20.
(20) Dominique Gasser, Referat «Die neuen Mitwirkungsrechte der Gläubiger», vgl. vgl.1
(21) Botschaft, S. 6484.
(22) Botschaft, S. 6485.
(23) Botschaft, S. 6485.
(24) Botschaft, S. 6488.
(25) Anderer Meinung: Olivier Hari / Hubert Gmünder, «Das neue Sanierungsrecht», in: GeschKR 2013, Nr. 4, S. 573 f.
(26) Botschaft, S. 6476.
(27) Jos Vandebroek, «Firmensanierungen als politischer Zankapfel», in: NZZ online vom 8.5.2012.
(28) Mündliche Auskunft von David Rüetschi, Bundesamt für Justiz.
(29) Michael Krampf, «Die Folgen eines Stundungsgesuch-Rückzugs», NZZ vom 17.9.2002, S. 27.
(30) Markus Föhn, «Bund treibt kranke Betriebe endgültig in den Konkurs», in: Beobachter vom 27. November 2009, Nr. 24, S. 10.
(31) Botschaft, S. 6493 f.
(32) Botschaft, S. 6492.
(33) Botschaft, S. 6456.
(34) Franco Lorandi in seinem Referat «Sanierung: Durch Konkursaufschub oder Nachlassstundung?», vgl.1
(35) Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern 2008, S. 23–26.
(36) Botschaft, S. 6467.
(37) BGer 5A_29/2007 vom 29.5.2008.
(38) Anderer Meinung: Franco Lorandi, Daniel Staehelin, Karl Wüthrich, «Beim Sanierungsrecht sind Verbesserungen nötig», in: NZZ vom 20.9.2011, S. 23.
(39) Thomas Bauer, «Möglichkeiten zur Sanierung verbessern», in: Finanz und Wirtschaft vom 23.4.2011, S. 20.
(40) Motionen 12.3403 und 12.3654.
