1. Personenrecht
1.1 Persönlichkeitsschutz
Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist, kann gegen jeden, der an der Verletzung beteiligt ist, das Gericht anrufen.1 Zu den geschützten Persönlichkeitsbereichen gehört auch das Recht am eigenen Bild. Entsprechend stellt die Veröffentlichung des Abbildes einer Person eine Persönlichkeitsverletzung dar, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt, etwa die Einwilligung des Verletzten. Fraglich erscheint, wie weit die erteilte Einwilligung bindend ist oder ob sie zurückgezogen werden kann.
Eine junge Frau schloss mit einer Modelagentur einen Vertrag ab, nachdem diese unentgeltlich erotische Fotos von ihr geschossen und ins Netz gestellt hatte, um Kontakte für einen Escort-Service herzustellen, an dem beide nachher verdient hätten. Vertraglich wurde vereinbart, dass die Betroffene jederzeit verlangen konnte, dass die Fotos aus dem Netz entfernt werden. Würde der Vertrag aber innerhalb einer bestimmten Zeit gekündigt, war eine Umtriebsgebühr zu bezahlen. Die betroffene Frau machte von diesem Recht Gebrauch, verweigerte aber die Bezahlung der Entschädigung. Sie verlangte sodann auf dem Klageweg, das Unternehmen sei unter Strafandrohung zu verpflichten, sowohl die Fotos vom Netz zu nehmen wie auch einen erotischen Film mit ihr nicht mehr zu vertreiben. Das Bundesgericht wies die Klage ab und erklärte den Vertrag für gültig. Die Einwilligung war verbindlich erteilt worden, und es ist weder unsittlich noch eine übermässige Bindung, wenn ein Widerruf dieser Einwilligung nur gegen eine Entschädigung zugelassen wird, welche den bisherigen Aufwendungen des Unternehmens Rechnung trägt.2
Handelt es sich um eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung, wenn eine Versicherungsgesellschaft einen Verunfallten observieren lässt, um zu klären, in welchem Umfang er tatsächlich einen Haushaltschaden erlitten hat? Das Bundesgericht hielt fest, die Observierung einer Person im öffentlichen Raum und das Herstellen von Fotos über das Verhalten verletzten sehr wohl die Privatsphäre und das Recht am eigenen Bild, obgleich alle Aufnahmen in der Öffentlichkeit gemacht worden seien.3 Es sah aber im Vermeiden ungerechtfertigter Versicherungszahlungen ein überwiegendes privates und - soweit es um das Verhindern höherer Prämien geht auch - öffentliches Interesse an der Observation, welches die Persönlichkeitsverletzung rechtfertigte.4 Damit widerspricht das Bundesgericht klar der in der Lehre vertretenen Auffassung des unbedingten Vorrangs des Persönlichkeitsrechts gegenüber wirtschaftlichen Gütern.5 Allerdings setzt die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs in die Persönlichkeit einen «Anfangsverdacht» voraus, der aber im konkreten Fall als gegeben angesehen werden konnte.6
Der Persönlichkeitsschutz kann auch im Familienrecht als Kampfmittel dienen. Ausgangspunkt für den vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall war ein Gesuch um Namensänderung. Nach der Scheidung waren die Kinder der Mutter zugeteilt worden, die sich wieder verheiratet hatte. Sie stellte im Namen der Kinder das Gesuch, diesen neu den Namen des zweiten Ehemannes zu geben. Der Vater der Kinder widersetzte sich diesem Gesuch. Trotz Ablehnung des Namensänderungsgesuches wurden die Kinder in der Öffentlichkeit von der Mutter unter diesem Namen genannt. Der Vater liess die Mutter nun gestützt auf Art. 28 ZGB verpflichten, die Kinder «ausserhalb des privaten Bereichs im Sinne der Erwägungen gegenüber jeglichen Dritten, unabhängig ob es sich dabei um Private oder Behörden handelt» mit ihrem amtlichen Namen zu bezeichnen. Das Bundesgericht schützte den dieses Begehren gutheissenden kantonalen Entscheid.7
Ebenfalls ungewöhnlich war das Anrufen des Persönlichkeitsschutzes in einem weiteren Fall. Jemand hatte in einem Prozess gegen einen Dritten seinen Anwalt als Zeugen angerufen und ihn vom Klientengeheimnis entbunden. Der Anwalt erschien vor Gericht und erklärte, aussagen zu wollen. Er verweigerte dennoch das Zeugnis, weil ihm der Präsident des Anwaltsverbandes die Aussage nicht erlaubt habe. Der betroffene Klient klagte sodann gegen den Anwaltsverband aus Persönlichkeitsschutz.8 Das Bundesgericht hielt fest, dass sich die Pflichten des Anwalts abschliessend nach dem BGFA9 richten. Entsprechend konnte auch in den Regeln des Anwaltsverbandes kein Rechtfertigungsgrund für eine Persönlichkeitsverletzung gesehen werden.10 Das war auch nicht nötig, da es schon an der Persönlichkeitsverletzung fehlte. Das Bundesgericht lehnte ein «prozessuales Recht auf Beweis» als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts ab.11 Die Klage war somit abzuweisen.
1.2 Namensänderung
Der bürgerliche Name einer Person ist in der Schweiz grundsätzlich unveränderlich. Nur ausnahmsweise kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person aus wichtigen Gründen die Änderung des Namens bewilligen.12 Bei einer verheirateten Person kann die Namensänderung nicht nur den Familien- und den Vornamen betreffen. Auch der Allianzname und der erste Teil des Doppelnamens können nach Art. 160 Abs. 2 ZGB geändert werden, wenn ein entsprechendes Interesse nachgewiesen wird.13 Dabei müssen die Regeln von Art. 160 ZGB und Art. 30 Abs. 2 ZGB beachtet werden. Ist Schweizer Recht anwendbar, kann - wie laut Bundesgericht bei einer schweizerisch-srilankesischen Doppelbürgerin - nicht eine Namensregelung verlangt werden, die den Regeln des ZGB über den Familiennamen widerspricht. Das gilt auch, wenn die betroffene Person Doppelbürgerin ist und mit Blick auf den Auslandbezug ein Interesse an einer Namensführung nach ausländischem Recht nachweisen kann.14
In einem zweiten, ausschliesslich die Schweiz betreffenden Fall schützte das Bundesgericht den eine Namensänderung abweisenden Entscheid der Vorinstanz, weil die Ehefrau nicht rechtsgenügend nachgewiesen hatte, dass ihr der weitere Gebrauch ihres bisherigen Allianznamens tatsächlich psychische Probleme bereitete. Ein blosses Arztzeugnis durfte die Vorinstanz als für diesen Beweis ungenügend ansehen.15
2. Familienrecht
2.1 Eherecht
2.1.1 Allgemeine Wirkungen
Gemäss Art. 169 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern über die eheliche Wohnung verfügen. Verweigert der Ehegatte dem Eigentümer die Zustimmung zur Veräusserung in ungerechtfertigter Weise, so kann das Eheschutzgericht den Verkauf auch ohne Zustimmung des Ehegatten erlauben.16 Eine Familienwohnung im Sinne dieser Bestimmung liegt auch vor, wenn sie ohne Kinder ausschliesslich von den Ehegatten bewohnt wird.17
Ob diese Regeln auf eine konkrete Wohnung anwendbar sind, kann streitig sein, wenn sich die Ehegatten getrennt haben. Hat der Eigentümer die Wohnung verlassen und ist der andere Ehegatte in der Wohnung geblieben, bleibt der Charakter als eheliche Wohnung in aller Regel erhalten.18 Heikler wird die Frage, wenn derjenige Ehegatte die Wohnung verlassen hat, der daran nicht berechtigt ist. Diesfalls verliert sie den Charakter als Familienwohnung, wenn der Ehegatte kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Familienwohnung geltend machen kann.19 Das trifft insbesondere zu, wenn der Ehegatte die Wohnung freiwillig und definitiv verlassen hat. Das Gericht muss sich dabei auf ernstliche Anhaltspunkte stützen können.20 Von einem definitiven Verlassen konnte im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall nicht die Rede sein. Die Ehefrau hatte zwar das von der Familie bewohnte Haus verlassen, aber gleichzeitig ein Gesuch eingereicht, mit dem sie die Zuweisung des Hauses an sie als Eheschutzmassnahme verlangte.21
Art. 169 ZGB und die entsprechenden Bestimmungen im Mietrecht schützen den Ehegatten, der nicht Mieter ist. Sind beide Ehegatten Mieter, ist ihre Stellung anders. Das Bundesgericht hielt fest, dass Ehegatten, welche gemeinsam Mieter sind, eine notwendige Streitgenossenschaft bilden und deshalb nur gemeinsam eine Mietzinserhöhung anfechten können. Ficht sie nur einer innert der dafür vorgesehenen Frist an, so ist die Anfechtungsmöglichkeit verwirkt.22
2.1.2 Güterrecht
Beim ordentlichen Güterstand richtet sich die Zusammensetzung der für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgeblichen Vermögen nach dem Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes. Für ihre Bewertung ist aber der Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung entscheidend.23 Aufgelöst wird der Güterstand mit Einreichung des Scheidungsbegehrens, die güterrechtliche Auseinandersetzung aber erfolgt erst mit dem Scheidungsurteil. Entsprechend sind Schulden, die ein Ehegatte während des Scheidungsverfahrens eingeht, güterrechtlich irrelevant. Es gibt aber Ausnahmen, etwa wenn ein Ehegatte eine Schuld eingeht, um einen Gegenstand, der zur Errungenschaft gehört, zu verbessern. Der Errungenschaft muss aber ein Gegenwert zugeflossen sein, was nicht der Fall ist, wenn die Mittel lediglich das Entgelt für den Gebrauch des Gegenstandes darstellen.24
Entsprechend war nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Gerichte nur jenen Teil der neu begründeten Hypothekarschuld in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt hatten, die als eigentliche Investition zu einer Wertvermehrung des Grundstücks geführt hatte. Das Bundesgericht hielt aber fest, dass es sinnvoller wäre, die Schuld gar nicht zu berücksichtigen und dafür auch bei der Bewertung die entsprechenden Mehrwerte abzuziehen, was im konkreten Fall allerdings zum gleichen Ergebnis geführt hätte.25
Die Frage, wie Schulden zu berücksichtigen sind, die nach Auflösung des Güterstandes begründet oder verändert wurden, stellt sich auf besondere Weise bei der Bewertung eines zur Errungenschaft gehörenden Unternehmens. Ein Geschäft im Vermögen eines Ehegatten ist eine Sachgesamtheit, die als Ganzes zu bewerten ist. Entsprechend sind bei der Bewertung Veränderungen im Umlaufvermögen berücksichtigt. Werden Geschäftsschulden nach Auflösung des Güterstandes begründet, fliessen sie in die Bewertung ein und können nicht bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung erneut berücksichtigt werden.26
Wie ist nun beim Kontokorrentverhältnis zwischen Geschäftsinhaber und Geschäft vorzugehen? Weil das Geschäft als Sachgesamtheit angesehen wird, fliessen Veränderungen auf der Aktiv- und der Passivseite auch nach der Auflösung des Güterstandes in die Bewertung ein. Demgegenüber sind diese im Privatvermögen nicht mehr zu berücksichtigen, weil für dessen Stand der Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes massgeblich ist. Der (bei der Bewertung zu berücksichtigenden) Forderung des Unternehmens gegenüber dem Inhaber steht somit unter Umständen in der güterrechtlichen Auseinandersetzung keine Schuld im Privatvermögen des Unternehmergatten gegenüber.
Das ist in der Regel hinzunehmen,27 weil die Begründung von Schulden und die Verminderung von Aktiven nach der Auflösung des Güterstandes nicht mehr zulasten der Errungenschaft gehen. Begründet aber das Unternehmen eine Forderung gegenüber dem Inhaber, hat er in irgendeiner Form eine Gegenleistung erhalten. Diese ist ihm nach Beendigung des Güterstandes zugeflossen und betrifft die Errungenschaft nicht mehr. Die Begründung einer Schuld des Eigentümers gegenüber dem Unternehmen stellt keine Investition dar. Das Bundesgericht argumentiert wenig überzeugend mit der Unsicherheit der Rückzahlung, gelangt jedoch zum gleichen Ergebnis.28
2.2 Vorsorgeausgleich
Beim Vorsorgeausgleich ist grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils bei einem Ehegatten bereits ein Vorsorgefall eingetreten ist. Wie der Wortlaut des Gesetzes präzise formuliert, kommt es nicht darauf an, ob bereits Leistungen aus der beruflichen Vorsorge fällig oder bezahlt worden sind. Massgeblich ist ausschliesslich der Eintritt oder Nichteintritt des Vorsorgefalles. Das kann zur Folge haben, dass sowohl die Parteien wie auch das Gericht davon ausgehen, es sei noch kein Vorsorgefall eingetreten, was sich nachträglich als Irrtum herausstellt. Diesfalls erweist sich der nach Art. 122 ZGB vorgenommene Vorsorgeausgleich als falsch. Umgekehrt kann es keine Rolle spielen, wenn der Vorsorgefall nach Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt, aber vor dem Entscheid über den Vorsorgeausgleich oder gar dessen Abwicklung eingetreten ist. Dann ist die Abwicklung noch immer nach Art. 122 ZGB vorzunehmen und die Ausrichtung einer Freizügigkeitsleistung ist möglich.29
Dies stand im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall gar nicht zur Diskussion. Vielmehr hatte sich im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht herausgestellt, dass der eine Ehegatte bereits längst vor Rechtskraft des Scheidungsurteils Leistungen bezogen hatte. Damit war die vom Scheidungsgericht nach Art. 122 ZGB vorgenommene Aufteilung falsch. Das Sozialversicherungsgericht hatte die Sache an das Scheidungsgericht zurückzuweisen, damit es von Amtes wegen den Vorsorgeausgleich neu auf Grund von Art. 124 ZGB regle.30
Wie Art. 30c Abs. 6 BVG und Art. 331e Abs. 6 OR ausdrücklich festhalten, sind während der Ehe für selbst bewohntes Wohneigentum getätigte Vorbezüge von Vorsorgegeldern in die Berechnung des Vorsorgeausgleichs einzubeziehen, soweit noch eine Rückzahlungspflicht nach Art. 30d BVG im Zeitpunkt der Scheidung besteht.31 Bei der Teilung ist allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dieses Kapital in der Liegenschaft gebunden ist. Es kann deshalb nicht in Form einer Freizügigkeitsleistung übertragen werden. Der Ehegatte kann auch nicht verlangen, dass der andere einen entsprechenden Anteil seiner nach wie vor in einer Vorsorgeeinrichtung gebundenen Guthaben abgibt,32 der Ausgleich ist auf andere Weise zu finden.33 Bleiben beide Gesamteigentümer der Liegenschaft, ist eine Rückführung in die Vorsorgeeinrichtung des einen oder anderen Ehegatten ohnehin nicht nötig.34
2.3 Kindesrecht
2.3.1 Adoption
Nach einer Scheidung, bei der die elterliche Sorge über das gemeinsame Kind der Mutter zugesprochen worden war und der Vater auf ein Besuchsrecht verzichtet hatte, wuchs das Kind bei den Grosseltern mütterlicherseits auf. Diese stellten ein Gesuch um Adoption des Kindes. Die Mutter, die in die Nähe ihrer Eltern gezogen war, sah das Kind sporadisch und war mit der Adoption einverstanden. Das Bundesgericht schützte indessen den die Adoption verweigernden Entscheid der Vorinstanz.35 Es bestätigte, dass grundsätzlich Grosseltern ihre Enkel adoptieren können. Indessen ist bei einer innerfamiliären Adoption Vorsicht geboten. Namentlich ist sie kaum je im Interesse des Kindes, solange dieses noch Kontakt mit seinen leiblichen Eltern hat.36
2.3.2 Kinderzuteilung
Leben die Ehegatten getrennt, muss das von einem oder beiden Ehegatten angerufene Eheschutzgericht gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB von Amtes wegen über die Kinderzuteilung befinden. Dabei wird es meistens nicht die elterliche Sorge, wohl aber die Obhut dem einen Ehegatten zuweisen und den persönlichen Verkehr des anderen Elternteils regeln. Für die Zuteilung gelangen die Grundsätze zur Anwendung, die im Scheidungsrecht entwickelt worden sind. Massgeblich ist das Kindeswohl. Für dieses sind insbesondere entscheidend die persönliche Beziehung des Elternteils zum Kind, die Erziehungsfähigkeiten der Eltern, deren Fähigkeit und Disponibilität, sich um das Kind persönlich zu kümmern, sowie die Fähigkeit, den Kontakt zum anderen Elternteil aufrechtzuerhalten.37 Überdies ist eine Lösung zu finden, welche dem Kind eine gewisse Stabilität bietet. Wenn diese Fähigkeiten bei beiden Ehegatten gegeben sind, ist entscheidend, bei wem sich das Kind während des Verfahrens befindet. Im zu beurteilenden Fall schützte das Bundesgericht die Zuteilung des Kindes an die Mutter im kantonalen Verfahren.38 Wohl ausschlaggebend war, dass die nur teilzeitlich erwerbstätige Mutter mehr Zeit für die Betreuung hat als der Vater.
2.3.3 Kindesentführung
Bei Familien mit internationalem Bezug kommt es vor, dass die Eltern nicht im gleichen Land leben. Dann fragt sich, unter welchen Bedingungen ein Elternteil das Recht hat, die Kinder in sein Land mitzunehmen oder dort zu behalten. Massgeblich sind drei Rechtsquellen. Zum einen geht es um die Frage, welcher Elternteil unter welchen Voraussetzungen nach den Regeln des Kindesrechts berechtigt ist, über das Verbleiben oder Wegziehen des Kindes zu entscheiden. Zum andern ist zu prüfen, ob sich ein Elternteil strafbar macht, der sich nicht an diese zivilrechtlichen Grundsätze hält, und schliesslich bleibt die Frage, ob eine Rückführung nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ)39 verlangt werden kann.
Die Obhut ist das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen.40 Entsprechend ist nach Ansicht des Bundesgerichts der alleinige Inhaber der Obhut unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs berechtigt, ohne Einverständnis des anderen Elternteils - selbst wenn auch diesem die elterliche Sorge zusteht -, das Kind ins Ausland zu bringen. Dafür ist keine behördliche Bewilligung notwendig.41 Einzige Voraussetzung ist es, alleiniger Inhaber der Obhut zu sein. Der Mitinhaber der elterlichen Sorge, dem die Obhut entzogen ist, hat zwar ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes. Der Wegzug in ein anderes Land gehört laut Bundesgericht nicht dazu, selbst wenn es sich dabei um einen anderen Sprachraum handelt.42
Entsprechend durfte die Mutter mit den Kindern aus der Schweiz nach Tschechien ziehen, ohne dass sich der Vater dagegen wehren konnte. Andererseits war allerdings dieser Wegzug auch kein Grund, ihm die «Restsorge» zu entziehen. Mit Blick auf seine bisherige Rechtsprechung43 hielt das Bundesgericht fest, dass sich der ausschliessliche Inhaber der Obhut dabei nicht nach Art. 220 StGB strafbar macht.44 Voraussetzung dafür ist, dass keine anderslautende gerichtliche Anordnung oder Vereinbarung der Parteien besteht. Laut Bundesgericht bringt die derzeitige Gesetzesvorlage zum Ausbau der gemeinsamen elterlichen Sorge keine entscheidende materielle Neuerung.45 Der gleiche Entscheid hält fest, dass eine Rückführung nach dem HKÜ nicht möglich ist.46
Diese Rechtsprechung ist kohärent und ergibt folgendes Bild:
< Sind beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und der Obhut, setzt ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes die Zustimmung beider Eltern voraus.
< Sind beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge, aber nur einer Inhaber der Obhut, so kann dieser den gewöhnlichen Aufenthalt grundsätzlich auch ohne Zustimmung des andern wechseln.
< Steht sowohl Obhut wie auch elterliche Sorge nur einem Elternteil zu, hat dieser das Recht, mit dem Kind den gewöhnlichen Aufenthalt zu wechseln, ohne dass der andere Elternteil oder eine Behörde zustimmen müsste.
< Mit dem auch grundsätzlich zulässigen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts darf allerdings das Besuchsrecht des andern Elternteils - auch wenn dieser weder Inhaber der elterlichen Sorge noch der Obhut ist - nicht vereitelt werden. Art. 220 StGB schützt nach einem Obiter Dictum des Bundesgerichts auch das Besuchsrecht.
2.3.4 Kinderanhörung
Seit Inkrafttreten des Übereinkommens der Uno über die Rechte des Kindes47 sind urteilsfähige Kinder in Verfahren, welche sie berühren, entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle anzuhören.48 Dieser Anspruch ist Ausfluss des Persönlichkeitsrechts des Kindes49 und nicht nur eine Frage der Beweiserhebung. Die Schweiz hat diesen Anspruch sowohl für das Scheidungsverfahren wie auch für Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde im Sinne eines Beweisanspruches erweitert.50 Die Verletzung dieses Rechts kann vom Kind selbst oder von den Eltern geltend gemacht werden.51
Für die Frage, ob ein Anspruch auf Anhörung besteht, ist das Alter des Kindes ausschlaggebend. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden drei Altersstufen, die nicht feste Kategorien bilden, weil die Besonderheiten des Einzelfalls zu beachten sind.52 Vor dem sechsten Lebensjahr sind Kinder in der Regel nicht anzuhören. Vom sechsten bis zum zwölften Lebensjahr dient die Anhörung der Sachverhaltsabklärung und ist deshalb grundsätzlich durchzuführen.53 Nachher ist das Kind in der Regel diesbezüglich urteilsfähig, und es ist als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts anzuhören. Aus wichtigen Gründen kann allerdings auch dann noch von einer Anhörung abgesehen werden. Ein solcher liegt vor, wenn das Kind bereits mehrmals befragt worden ist, namentlich im Rahmen von Gutachten, und eine neuerliche Befragung das Kind nur belasten würde, aber nichts Neues hervorbrächte.54 Die Anhörung hat überdies in kindergerechter Form zu geschehen, was bedeuten kann, dass diese nicht vom Gericht selbst vorgenommen, sondern an eine spezialisierte Institution delegiert wird.55 Im vom Bundesgericht zu entscheidenden Fall waren die Kinder bereits in einem früheren, im gleichen Zusammenhang stehenden Verfahren vom Kantonalen Jugendpsychologischen Dienst ausführlich befragt und angehört worden, sodass von einer neuerlichen Anhörung abgesehen werden durfte.
2.3.5 Kinderunterhalt
Bezüglich des Kinderunterhalts stellt sich die Frage, wem der Anspruch zusteht, wer ihn prozessual geltend machen kann und an wen die Leistungen zu erbringen sind. Die erste und die dritte Frage regelt Art. 289 ZGB klar: Der Anspruch steht dem Kind zu, ist aber durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut zu erfüllen. Unklar ist demgegenüber die Frage, wer den Anspruch prozessual geltend machen kann, das heisst, wer diesbezüglich über die Aktiv- oder bei einer Abänderungsklage über die Passivlegitimation verfügt.56 Dass die Legitimation im Eheschutz-, im Scheidungs- und im Massnahmeverfahren57 dem Inhaber der elterlichen Sorge beziehungsweise der Obhut zusteht, ist unbestritten. In diesen Verfahren ist das Kind selbst nicht Partei, sodass die an diesen Verfahren beteiligten Eltern diese Ansprüche in eigenem Namen geltend machen können. Demgegenüber hat das Bundesgericht 2009 entschieden, dass die Mutter als Inhaberin der elterlichen Sorge die Klage auf Unterhalt gemäss Art. 279 ZGB gegen den mit ihr nicht verheirateten Vater nicht im eigenen Namen erheben kann.58 In einem neuen Entscheid hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung nunmehr als falsch bezeichnet und festgehalten, dass sowohl das Kind wie auch die Inhaberin der elterlichen Sorge selbst legitimiert sind.59 Erstaunlicherweise stützt das Bundesgericht seine bezüglich des Unterhaltsanspruchs zu begrüssende Meinung allerdings auf Art. 318 Abs. 1 ZGB. Konsequenterweise müsste somit der Inhaber der elterlichen Sorge selbst dann in das Kindesvermögen betreffenden Prozessen in eigenem Namen klagen können, wenn es nicht um den Kinderunterhalt geht.60 Vermögensrechtliche Ansprüche des Kindes ausserhalb des Unterhalts sind aber nicht durch Leistung an den gesetzlichen Vertreter zu erfüllen,61 sondern an das Kind, welches durch den Inhaber der elterlichen Sorge bloss vertreten wird.
2.4 Verwandtenunterstützung
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist nach Art. 328 Abs. 1 ZGB verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden. Die Bestimmung kommt praktisch nur noch zur Anwendung, wenn es darum geht, Nachkommen eine Drogenentziehungskur zu finanzieren. In günstigen Verhältnissen lebt, wer neben den alltäglichen Kosten die notwendigen Auslagen für Wohnung, Krankenkassen, Steuern, Vorsorge, eigene Pflege und die Berufsauslagen sowie diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen.62 Zur Unterstützung verpflichtet ist somit grundsätzlich nur, wer «ein wohlhabendes Leben führen kann».63
Gemäss SKOS-Richtlinien trifft dies zu, wenn ein verheirateter Pflichtiger mehr als 180 000 Franken steuerbares Einkommen pro Jahr hat, wobei daran ein Dreissigstel des um einen Freibetrag von 500 000 Franken verminderten Vermögens zum Verzehr angerechnet werden kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch keine starre Berechnung möglich. Es sind alle wesentlichen Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen, etwa die verwandtschaftliche Beziehung und die Gefährdung des eigenen Auskommens des Pflichtigen.64 Im beurteilten Fall hiess das Bundesgericht die Beschwerde der Gemeinde gegen den die Unterstützungsklage abweisenden Entscheid gut, obgleich das Einkommen des ins Recht gefassten offensichtlich ungenügend war. Er verfügte aber über erhebliches Vermögen, und es ging nur um eine einmalige Zahlung für eine Therapie.65
2.5 Vormundschaftsrecht
Wird eine kombinierte Beiratschaft errichtet, weil eine Person auf Grund eines Schwächezustandes nicht in der Lage ist, ihre Ausgaben in ein vernünftiges Verhältnis zu Einkommen und Vermögen zu bringen, haftet der Beistand, wenn innert weniger Jahre das gesamte liquide Vermögen aufgebraucht wird.66 Die betroffene Person besass Liegenschaften und mehr als 600 000 Franken in Wertschriften. Innert fünf Jahren war das gesamte Wertschriftenvermögen aufgebraucht, und überdies wurden noch Schulden angehäuft. Das Bundesgericht hielt fest, dass der betroffenen Person dadurch ein Schaden entstanden sei, obgleich das Gesamtvermögen wegen der Umzonung der Grundstücke erheblich gestiegen war. Die für die Haftung notwendige Rechtswidrigkeit war auch gegeben. Es hätte zu den Amtspflichten des Beirates gehört, dafür zu sorgen, dass höchstens in bescheidenem Masse das Vermögen angezehrt wird.67
3. Erbrecht
3.1 Pflichtteil, Herabsetzung
Wendet jemand zu Lebzeiten einem von mehreren Kindern Vermögen zu, sind die entsprechenden Beträge nach Art. 475 ZGB für die Berechnung der Pflichtteile dem Nachlass hinzuzurechnen; wenn die Zuwendungen die Pflichtteile verletzen, kann die Herabsetzung nach den Art. 522 und 527 ZGB verlangt werden.
Massgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges, nicht der Zuwendung. Entsprechend trägt die Erbengemeinschaft das Risiko einer Entwertung des zugewendeten Gegenstandes bis zum Tod des Erblassers, profitiert aber auch von Wertsteigerungen. Wurde aber Bargeld zugewendet, geht das Anlagerisiko zulasten des Empfängers. Folge dieser Rechtslage ist, dass der Empfänger eines Barbetrages mehr oder weniger davon profitiert, je nachdem, wann er ihn erhält, sofern kein Zins aufzurechnen ist. Im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall hatte die Erblasserin einem Kind erhebliche zinsfreie Darlehen gewährt.
Die anderen Kinder sahen im Zinsverzicht eine herabsetzungs- beziehungsweise ausgleichungspflichtige Zuwendung. Das Bundesgericht verneinte dies. Es hielt fest, das Gesetz sehe keine Zinspflicht bei einem Darlehen unter Verwandten vor. Es liege damit kein eigentlicher Verzicht auf eine Leistung vor. Die Gewährung des zinslosen Darlehens an sich sei noch keine Zuwendung im Sinne der erbrechtlichen Bestimmungen. Entsprechend lag kein Herabsetzungstatbestand vor.68
1 Art. 28 ZGB.
2 BGE 136 III 401ff.
3 BGE 136 III 412ff.
4 BGE 136 III 416f.
5 Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 598; differenzierend: Geiser,
Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, N. 9.55ff.
6 BGE 136 III 417ff.
7 Urteil 5A_89/2010 vom 3.6.2010.
8 BGE 135 III 296ff.
9 Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) [SR 935.61].
10 BGE 136 III 301ff.
11 BGE 136 III 303f.
12 Art. 30 Abs. 1 ZGB.
13 BGE 136 III 164; 110 II 97.
14 BGE 136 III 168ff.
15 BGE 136 III 165.
16 Art. 169 Abs. 2 ZGB.
17 Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 15a zu Art. 169 ZGB; Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer / Margareta Baddeley, Les effets du mariage, Bern 2009, N. 198; Franz Hasenböhler, Zürcher Kommentar, 1998, N. 18 zu Art. 169 ZGB; Martin Stettler / Lucia Germani, Effets généraux du mariage, Freiburg 1999, N. 278; Marc-Aurèle Vollenweider, Le logement de la famille selon l'article 169 ZGB, Lausanne 1995, S. 76.
18 Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N. 21a zu
Art. 169 ZGB.
19 Vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N. 22 zu Art. 169 ZGB mit Verweis auf die verschiedenen Lehrmeinungen.
20 BGE 136 III 257.
21 BGE 136 III 258ff.
22 BGE 136 III 431ff.
23 Art. 207 Abs. 1 und 214 Abs. 1 ZGB.
24 BGE 136 III 209; Urteil 5C.229/2002 E. 3.1, mit Hinweis auf Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N. 21ff. zu Art. 207 ZGB; Martin Stettler / Fabien Waelti, Droit Civil IV, Freiburg 1997, N. 367.
25 BGE 136 III 213, E. 5.4.3.
26 BGE 136 III 214.
27 BGE 136 III 219f.
28 BGE 136 III 220f.
29 Thomas Geiser / Christoph Senti, in: Jacques-André Schneider / Thomas Geiser /Thomas Gächter (Hrsg.), Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, N. 10f. zu Art. 22 FZG.
30 BGE 136 V 226ff.
31 BGE 136 V 59; 132 V 337; 128 V 235; Geiser/Senti, a.a.O., N. 44 zu Art. 22 FZG; Andrea Bäder Federspiel, Wohneigentumsförderung und Scheidung, Zürich 2008, N. 547 und 610f.
32 BGE 136 V 60.
33 Geiser, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra 2002, S. 83ff.
34 BGE 136 V 62f.
35 BGE 136 III 423.
36 BGE 136 III 425ff.
37 BGE 136 I 181.
38 BGE 136 I 179ff.
39 HKÜ [SR 0.211.230.02].
40 BGE 136 III 353ff.
41 BGE 136 III 362f.
42 BGE 136 III 356f.
43 BGE 91 IV 228, 336; 95 IV 67; 98 IV 35; 104 IV 90; 110 IV 35; 118 IV 61; 125 IV 14; 128 IV 154.
44 BGE 136 III 359ff.
45 BGE 136 III 359ff.
46 BGE 136 III 362.
47 Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107], für die Schweiz in Kraft seit dem 26. März 1997 (KRK).
48 Art. 12 Abs 2 KRK.
49 Thomas Schütt, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Zürich 2002, S. 50ff.
50 Art. 144 und 314 Ziff. 1 ZGB; Urteil 5A_89/2010 vom 3. 6. 2010, E. 4.1.1.
51 Schütt, a.a.O., S. 51 und 81ff.; Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, St. Gallen 2000, S. 42; Alexandra Rumo-Jungo, Die Anhörung des Kindes, AJP 1999 S. 1579 und 1589; Guy Bodenmann / Alexandra Rumo-Jungo, Die Anhörung von Kindern, FamPra 2003, S. 24.
52 Urteil 5A_89/2010 vom 3. 6. 2010, E. 4.1.2.;
BGE 126 III 499; Reusser, in: Heinz Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 197f.; Heinz Hausheer / Thomas Geiser / Regina Aebi-Müller, in: Heinrich Honsell / Nedim Vogt / Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar ZGB I, 2006, N. 10.162f.
53 BGE 133 III 553.
54 Urteil 5A_89/2010 vom 3.6.2010, E. 4.1.2.; vgl. BGE 131 III 413.
55 Urteil 5A_89/2010 vom 3.6.2010, E. 4.1.3.
56 Vgl. zum Ganzen Urs Gloor, in: Heinz Hausheer / Annette Spycher (Hrsg.), Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, N. 11.12f.
57 Art. 176 Abs. 3; Art. 133 und Art. 137 Abs. 2 ZGB.
58 Urteil 5A_104/2009 vom 19.3.2009.
59 BGE 136 III 365ff.
60 Zum Beispiel eine Mietstreitigkeit, wenn eine Liegenschaft zum Kindesvermögen gehört.
61 Art. 289 Abs. 1 ZGB.
62 Wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur, vgl. BGE 82 II 199; 136 III 4.
63 BGE 136 III 4.
64 BGE 132 III 99ff.; BGE 136 III 4.
65 BGE 136 III 1ff.
66 BGE 136 III 113ff.
67 Das Bundesgericht geht von einem Betrag von 25 000 Franken pro Jahr aus; BGE 136 III 117.
68 BGE 136 III 305ff.
