1. Einleitung
Am 1. Januar 2012 wird die von den Eidgenössischen Räten im Jahre 2009 beschlossene Revision des Immobiliarsachenrechts1 in Kraft treten. Gleichzeitig ersetzt die neue, total revidierte Grundbuchverordnung (GBV) die bisherige Verordnung.
Die Revision befasste sich primär mit dem Grundpfandrecht. Dabei ging es insbesondere darum, neben dem bekannten, als Wertpapier ausgestalteten (Papier-) Schuldbrief neu einen (papierlosen) Register-Schuldbrief einzuführen. Die Gesetzgebung zu den Schuldbriefen wurde jedoch generell überarbeitet. So wurden namentlich auch kantonale Gesetzgebungskompetenzen im Bereich der Schuldbriefe2 aufgehoben. Es soll in Zukunft keine durch das kantonale Recht bedingte Beschränkungen bei der landesweiten Verwendung von Schuldbriefen mehr geben.
Neben dieser Überarbeitung des Rechts des Schuldbriefes wurde auch die Gült, die seit Erlass des ZGB völlig bedeutungslos war, aus dem Gesetz gestrichen. In der Tat entspricht ein Grundpfandrecht, das jede persönliche Haftbarkeit des Schuldners ausschliesst,3 den heutigen Vorstellungen nicht mehr.
Neben der Anpassung der Schuldbriefe an die heutigen Bedürfnisse fokussierte die Revision auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht. Es ging darum, aufgrund parlamentarischer Vorstösse zu überprüfen, ob Subunternehmern weiterhin ein Bauhandwerkerpfandrecht zustehen sollte. Diese Frage wurde vom Gesetzgeber bejaht. Zusätzlich hat der Gesetzgeber bei dieser Gelegenheit einige interessante Änderungen am Bauhandwerkerpfandrecht eingeführt.
Schliesslich hat der Gesetzgeber anlässlich dieser Revision punktuell weitere Änderungen am Gesetz vorgenommen, die im Rahmen dieser Darstellung nicht alle beleuchtet werden können. Im Folgenden soll auf die aus Sicht des Autors in praktischer Hinsicht wichtigsten Änderungen im Immobiliarsachenrecht aufmerksam gemacht werden.
2. Grundpfandrecht
2.1 Allgemeine Bestimmungen
Das Gesetz hält neu fest, dass ein Grundpfand entweder als Grundpfandverschreibung oder als Schuldbrief errichtet wird.4 Gülten können jetzt auch theoretisch nicht mehr neu ausgestellt werden.
Während bisher nur der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes öffentlich beurkundet werden musste,5 hält Art. 799 Abs. 2 ZGB jetzt neu fest, dass jedes Rechtsgeschäft auf Errichtung eines Grundpfandes zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf. Bisher gab es die Möglichkeit, Eigentümerschuldbriefe in einfacher Schriftlichkeit zu errichten.6 Diese Möglichkeit besteht neu nicht mehr.
Von grosser praktischer Bedeutung ist auch die Neufassung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Das Grundpfandrecht bietet dem Gläubiger grundsätzlich Sicherheit für die Kapitalforderung, für die Kosten der Betreibung und die Verzugszinse sowie für drei zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins.7 In Bezug auf die den Umfang der Sicherheit mitbestimmenden Zinsen galt bisher, dass sich der Umfang der Pfandhaft beim Schuldbrief nicht nach den tatsächlich geschuldeten Schuldzinsen, sondern nach den im Schuldbrief festgehaltenen (Maximal-)Zinsen richten konnte.8
Bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen führte dies dazu, dass ein Schuldbrief neben der Schuldbriefforderung, den Verzugszinsen und den Betreibungskosten auch eine Forderung im Betrag der auf dem Schuldbrief abstrakt geschuldeten Zinsen sicherte. Damit konnten die im Schuldbrief vermerkten Zinsen nicht nur zur Deckung tatsächlich entstandener Zinsen, sondern auch zur Deckung von Kapitalforderungen beansprucht werden.9 Dies wird nun durch den neuen Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geändert. Dieser hält ausdrücklich fest, dass beim Schuldbrief nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert sind.
2.2 Das Bauhandwerkerpfandrecht
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB hält neu fest, dass die Handwerker oder Unternehmer, die «auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben», Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfands am betreffenden Grundstück haben. Die Vorschrift präzisiert, dass den Handwerkern und Unternehmern dieser Anspruch unabhängig davon, ob sie den Grundeigentümer, einen Handwerker, Unternehmer oder einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben, zusteht.
Neu verweist das Gesetz bei den Leistungen der Handwerker, die durch das gesetzliche Pfandrecht gesichert werden, auf Abbrucharbeiten sowie auf Arbeiten am Gerüstbau und zur Baugrubensicherung. Was die Gerüste anbelangt, sprach sich das Bundesgericht bisher gegen einen Anspruch auf ein gesetzliches Pfandrecht aus, es sei denn, ein Gerüst sei eigens für einen bestimmten Bau hergestellt worden und könne nicht für einen andern Bau wiederverwendet werden.10 Nun sieht der Gesetzgeber beim Gerüstbau ganz allgemein einen Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht vor.
Art. 837 Abs. 2 ZGB hält neu fest, dass von einem Mieter, einem Pächter oder einer anderen am Grundstück berechtigten Person in Auftrag gegebene Arbeiten am Grundstück nur dann zu
einem Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht führen, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat. Dies galt aufgrund der Rechtsprechung schon bisher.11
Das Bundesgericht verlangte jedoch zusätzlich, dass solche vom Mieter in Auftrag gegebene Bauarbeiten eine objektive Wertvermehrung des Grundstücks zur Folge hätten.12 Diese Voraus-
setzung wird im Gesetz nicht erwähnt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Erfordernis
einer objektiven Wertvermehrung des Grundstücks entfällt.13
Während bisher eine Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der Arbeiten durch die Handwerker oder Unternehmer zu erfolgen hatte,14 wurde diese Frist jetzt auf vier Monate verlängert.15 Die Frist ist gewahrt, wenn eine vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gestützt auf Art. 961 ZGB innert der Frist vorgemerkt wird.16
Werden Bauarbeiten auf einem Grundstück, welches zum Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens gehört, ausgeführt, so ist die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts grundsätzlich nicht möglich.17 Daraus folgte bisher, dass das Gemeinwesen als Grundeigentümer für eine Werklohnforderung eines Handwerkers
oder Unternehmers, die sich gegen einen Dritten, zum Beispiel einen Generalunternehmer, richtete, nicht haftete.18 Diese Rechtslage wurde vielfach als störend empfunden.
Das neue Recht sieht nun vor, dass das Gemeinwesen den Handwerkern und Unternehmern für von ihnen auf zum Verwaltungsvermögen gehörenden Grundstücken erbrachte Leistungen gemäss den Bestimmungen über die einfache Bürgschaft19 haftet, wenn das Gemeinwesen nicht selber Schuldner der Werklohnforderung ist.20 Voraussetzung ist allerdings, dass die Handwerker oder Unternehmer ihre Forderung gegenüber dem Gemeinwesen spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeit schriftlich unter Hinweis auf die gesetzliche Bürgschaft geltend machen.
Ist strittig, ob es sich bei einem Grundstück um Verwaltungs- oder Finanzvermögen eines Gemeinwesens handelt, so kann der Handwerker oder Unternehmer eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch verlangen.21 Wird später in einem Urteil festgestellt, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermögen gehört, wird die vorläufige Eintragung des Pfandrechts zwar gelöscht, doch tritt an ihre Stelle die erwähnte gesetzliche Bürgschaft.
2.3 Der Schuldbrief
Bei Erlass des ZGB ging der Gesetzgeber bezüglich eines Schuldbriefs davon aus, dass der Schuldbrief jeweils gegen Einräumung eines Darlehens in der Höhe der Schuldbriefforderung einem Gläubiger, meistens einer Bank, ausgehändigt werde. Dieses eigentliche direkte Hypothekargeschäft gibt es heute in der Bankenpraxis nicht mehr.
Nach wie vor sichern einige Banken ihre Hypothekardarlehen mittels zu Faustpfand verpfändeten, in der Regel im Eigentum des Schuldners stehenden Schuldbriefen ab (indirektes Hypothekargeschäft). In den letzten Jahrzehnten hat sich jedoch die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen im Bankengeschäft weitgehend durchgesetzt.
Diese Sicherungsübereignung zeichnet sich dadurch aus, dass neben der im Schuldbrief verurkundeten Forderung eine weitere durch den Schuldbrief gesicherte Forderung - aus Darlehen - besteht. Mit der Sicherungsübereignung übergibt der Schuldner dem Gläubiger den Schuldbrief treuhänderisch zu Eigentum, wobei der Gläubiger dem Schuldner zusichert, den Schuldbrief lediglich als Sicherheit für die tatsächliche Darlehensforderung zu verwenden.
Diese heute weitverbreitete Sicherungsübereignung von Schuldbriefen entsprach nicht dem Konzept des Gesetzgebers bei Erlass des ZGB. Dies zeigte sich insbesondere dadurch, dass die Errichtung eines Schuldbriefes bisher vermutungsweise dazu führte, dass die zu sichernde Forderung durch Novation getilgt wurde.22 Das neue Recht basiert nun auf dem Konzept der Sicherungsübereignung, wonach die Schuldbriefforderung neben die zu sichernde Forderung tritt.23 Zusätzlich wird in Art. 842 Abs. 3 ZGB festgehalten, dass der Schuldner sich bezüglich der Schuldbriefforderung gegenüber seinem Gläubiger sowie gegenüber Rechtsnachfolgern, die sich nicht in gutem Glauben befinden, auf die sich aus dem Grundverhältnis ergebenden persönlichen Einreden berufen kann.24
Neben dieser gesetzlichen Verankerung des Grundkonzepts der Sicherungsübereignung zeichnet sich die Revision im Bereich des Schuldbriefs dadurch aus, dass neben die bestehenden Papier-Schuldbriefe, die weiterhin auf den Inhaber oder auf den Namen25 ausgestellt werden können, der Register-Schuldbrief tritt.
Der Register-Schuldbrief entsteht mit der Eintragung im Grundbuch,26 stellt ein reines Registerpfandrecht dar und lautet immer auf den Namen des Gläubigers.27 Bei diesem Gläubiger kann es sich auch um den Grundeigentümer selber handeln; ein Register-Schuldbrief kann also auch als Eigentümerschuldbrief ausgestaltet sein. Die Übertragung des Register-Schuldbriefs erfolgt, da bei einem solchen Schuldbrief kein Wertpapier vorliegt, durch Eintragung des neuen Gläubigers im Grundbuch. Hierzu bedarf es einer schriftlichen Erklärung des bisher im Grundbuch eingetragenen Gläubigers, nicht aber etwa einer öffentlichen Beurkundung.28
Der Schuldner kann bezüglich der Schuldbriefforderung mit befreiender Wirkung nur an die Person Leistungen erbringen, die im Zeitpunkt der Zahlung als Gläubiger im Grundbuch eingetragen ist.29 Anders als bei den andern (bisherigen) Grundpfandrechten ist der Gläubiger aus einem Register-Schuldbrief im Grundbuch eingetragen. Ein gutgläubiger Dritter kann sich auf diesen Eintrag im Grundbuch verlassen.30 Bei den Papier-Schuldbriefen und bei der Grundpfandverschreibung bleibt es hingegen bei der bisherigen Rechtslage. Ein Gläubiger aus einem Papier-Schuldbrief oder einer Grundpfandverschreibung kann sich (muss aber nicht) bezüglich des entsprechenden Grundpfandrechts eintragen lassen. Dieser Eintrag hat keine Grundbuchwirkung,31 hat allerdings zur Folge, dass das Grundbuchamt alle an die Grundpfandgläubiger zu richtenden Anzeigen der eingetragenen Person zustellt.32
Bemerkenswert ist, dass am Register-Schuldbrief gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift33 ein Fahrnispfand errichtet werden kann.
Der Gesetzgeber will die Umwandlung bestehender Papier-Schuldbriefe in Register-Schuldbriefe vereinfachen. Dementsprechend kann der Grundeigentümer mit dem an einem Papier-Schuldbrief Berechtigten in einfacher Schriftlichkeit vereinbaren, dass ein vor dem 31. Dezember 2011 im Grundbuch eingetragener Papier-Schuldbrief in einen Register-Schuldbrief umgewandelt wird.34 Diese Vereinfachung gilt nur für alte Papier-Schuldbriefe.
Soll ein nach dem 1. Januar 2012 errichteter Papier-Schuldbrief oder eine Grundpfandverschreibung, unabhängig davon, wann sie errichtet wurde, in einen Register-Schuldbrief umgewandelt werden, ist die öffentliche Beurkundung zwingend.
2.4 Gesetzliche kantonale Grundpfandrechte
Bisher galt, dass gesetzliche Grundpfandrechte des kantonalen Rechts zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung bedurften.35 Je nach kantonaler Regelung konnte dies dazu führen, dass über Jahre gesetzliche Grundpfandrechte, zum Beispiel zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer, bestanden, ohne dass sie aus dem Grundbuch ersichtlich waren. Dieser unerfreuliche Zustand wird jetzt teilweise behoben.
Soweit gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechts im Betrag von über 1000 Franken ohne Eintragung im Grundbuch entstehen, müssen sie innert vier Monaten nach der Fälligkeit der zu sichernden Forderung, spätestens jedoch innert zwei Jahren seit der Entstehung der Forderung, ins Grundbuch eingetragen werden. Erfolgt diese Eintragung nicht innert Frist, so können diese Pfandrechte nach Ablauf der Eintragungsfrist Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegen gehalten werden.36 Diese Pfandrechte bestehen allerdings gegenüber dem Grundeigentümer und bösgläubigen Dritterwerbern auch ohne Eintrag.
Für die Eintragung solcher Pfandrechte ist eine lange Übergangsfrist vorgesehen. Vor dem 31. Dezember 2011 entstandene, nicht eingetragene öffentlich-rechtliche Pfandrechte des kantonalen Rechts können auch gutgläubigen Dritten noch während zehn Jahren nach dem Inkrafttreten der Revision entgegengehalten werden.37
3. Dienstbarkeiten
Bisher war ein Vertrag über die Errichtung von Grunddienstbarkeiten gültig, wenn er in einfacher Schriftlichkeit abgeschlossen wurde.38 Diese Vorschrift führte zum Teil zu Abgrenzungsproblemen.39
Nach längerem Hin und Her zwischen den Räten ist im Gesetz nun neu vorgesehen, dass der Vertrag zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit öffentlich beurkundet werden muss.40 Dies ist bei komplexen Grunddienstbarkeiten grundsätzlich begrüssenswert, führt allerdings bei einfachen Grunddienstbarkeiten41 zu einem, insbesondere auch finanziellen, Mehraufwand, über dessen Sinn man sich streiten kann.
Das neue Erfordernis der öffentlichen Beurkundung beschränkt sich nicht nur auf Grunddienstbarkeiten, sondern gilt auch für Personaldienstbarkeiten im Sinne von Art. 781 ZGB, verweist diese Vorschrift doch auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten.42
Neu hält das Gesetz als weitere Formvorschrift fest, dass, wenn sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks beschränkt und die örtliche Lage im Vertrag nicht genügend bestimmbar umschrieben ist, die Lage der Dienstbarkeit in einem Plan zeichnerisch dargestellt werden muss.43
Einer weiteren Neuerung bei den Grunddienstbarkeiten kommt eine erhebliche praktische Bedeutung zu. Bei einer Grunddienstbarkeit geht es jeweils darum, dass ein Eigentümer bestimmte Eingriffe eines andern auf seinem Grundstück dulden muss oder dass er die Ausübung gewisser Eigentumsrechte zu unterlassen hat.44 Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit einer Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden werden.45
Daran ändert sich nichts. Neu wird allerdings ausdrücklich festgehalten, dass für den Erwerber des berechtigten oder belasteten Grundstücks eine solche nebensächliche Verpflichtung nur verbindlich ist, wenn sie sich aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt.46 Konkret wird bei der Grundbuchanmeldung darauf Wert zu legen sein, dass in solchen Fällen in den Stichwörtern auf die Nebenleistungspflicht verwiesen wird.
4. Weitere Neuerungen
Neben den erwähnten Änderungen gibt es noch eine Vielzahl weiterer Anpassungen der gesetzlichen Vorschriften, die hier im Einzelnen nicht besprochen werden können. Immerhin sei nachfolgend auf einige dieser Änderungen hingewiesen:
- Die vertragliche Aufhebung des Teilungsanspruchs jedes Miteigentümers kann neu auf fünfzig Jahre vereinbart und vorgemerkt werden.47
- Neu ist im ZGB unselbstständiges Eigentum, namentlich unselbstständiges Miteigentum, ausdrücklich geregelt.48
- Das Nachbarrecht im Bereich der Immissionen und damit zusammenhängend auch die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers wurden modernisiert.49
- Beim Stockwerkeigentum wurden einige Änderungen vorgenommen; so besteht jetzt neu ein Aufhebungsanspruch jedes Stockwerkeigentümers insbesondere dann, wenn das Grundstück seit mehr als Jahren in Stockwerkeigentum aufgeteilt ist und wegen des schlechten baulichen Zustandes nicht mehr bestimmungsgemäss genutzt werden kann.50
- Die Grundbuchbeschwerde wurde neu geregelt.51
n Schliesslich sieht das Gesetz ein gegenüber der heutigen Rechtslage vereinfachtes Verfahren bei der Löschung zweifelsfrei oder höchstwahrscheinlich bedeutungsloser Einträge vor.52
1 Bundesgesetz über die Änderung des ZGB (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht), vom 11. Dezember 2009, BBl. 2009, S. 8779 ff.
2 Vgl. namentlich Art. 843 aZGB (alte Fassung des ZGB), Art. 844 Abs. 2 aZGB.
3 Art. 847 Abs. 3 aZGB.
4 Art. 793 Abs. 1 ZGB.
5 Art. 799 Abs. 2 aZGB.
6 Art. 20 aGBV (alte GBV).
7 Art. 818 Abs. 1 ZGB.
8 Vgl. BGE 104 III 35, E. 1, 115 II 349, E. 4a.
9 Vgl. die Ausführungen in der Botschaft BBl. 2007, S. 5317.
10 BGE 136 III 6.
11 BGE 126 III 505, Erw. 4a.
12 BGE 126 III 505, Erw. 4a, sowie BGE 116 II 677, E. 4c.
13 Vgl. Jürg Schmid, Neuerungen bei den Grundpfandrechten, in: Revision des Immobiliarsachenrechts (Herausgeber: Stephan Wolf), Bern 2011, S. 65.
14 Art. 839 Abs. 2 aZGB.
15 Art. 839 Abs. 2 ZGB.
16 Art. 76 Abs. 3 GBV; in der Regel wird diese Vormerkung in einem ersten Schritt auch weiterhin superprovisorisch veranlasst werden.
17 BGE 103 II 227, E. 4.
18 BGE 103 II 227, E. 5.
19 Art. 495 OR.
20 Art. 839 Abs. 4 ZGB.
21 Art. 839 Abs. 5 ZGB.
22 Art. 855 Abs. 1 aZGB; immerhin sah Art. 855 Abs. 2 aZGB die Möglichkeit einer anderen Abrede vor.
23 Art. 842 Abs. 2 ZGB.
24 Art. 842 Abs. 3 ZGB.
25 Wobei ein Namenschuldbrief - wie bisher - kein Namenpapier, sondern ein Orderpapier darstellt.
26 Art. 857 Abs. 1 ZGB.
27 Art. 857 Abs. 2 ZGB.
28 Art. 858 Abs. 1 ZGB.
29 Art. 858 Abs. 2 ZGB.
30 Art. 973 Abs. 1 ZGB.
31 Art. 103 Abs. 1 GBV.
32 So insbesondere die Anzeige einer Schuldübernahme gemäss Art. 834 Abs. 1 ZGB.
33 Art. 859 Abs. 1 ZGB.
34 Art. 33b SchlT ZGB.
35 Art. 836 aZGB.
36 Art. 836 Abs. 2 ZGB.
37 Art. 44 Abs. 3 SchlT ZGB.
38 Art. 732 aZGB.
39 So war z.B. nicht klar, ob eine unentgeltlich eingeräumte Grunddienstbarkeit aufgrund von Art. 243 Abs. 2 OR öffentlich beurkundet werden musste oder nicht.
40 Art. 732 Abs. 1 ZGB.
41 Etwa bei standardisierten Verträgen über Leitungsrechte.
42 Art. 781 Abs. 3 ZGB.
43 Art. 732 Abs. 2 ZGB.
44 Art. 730 Abs. 1 ZGB.
45 Art. 730 Abs. 2 ZGB.
46 Art. 730 Abs. 2 ZGB.
47 Art. 650 Abs. 2 ZGB; bisher waren es dreissig Jahre (Art. 650 Abs. 2 aZGB).
48 Art. 655a ZGB.
49 Art. 679, 679a und 684 ZGB.
50 Art. 712f Abs. 3 Ziff. 2 ZGB.
51 Art. 956a und 956b ZGB.
52 Art. 976 ff. ZGB.