Die aktuelle Praxis im Staats- und Verwaltungsrecht

plädoyer 2/14 vom

von

Ein Überblick über die wichtigsten Entscheide des vergangenen Jahres im Staats- und ­Verwaltungsrecht.

1. Staats- und Verfassungsrecht

1.1 Grundrechte

1.1.1 Rechtsgleichheit und Diskriminierungsverbot

Es ist indirekt diskriminierend, wenn einer geistig behinderten Person die Einbürgerung nur deshalb verweigert wird, weil sie die Tragweite dieses behördlichen Akts nicht oder zumindest nicht vollumfänglich erfassen kann. Eine Nichteinbürgerung wegen Urteilsunfähigkeit ist jedoch trotzdem möglich, wenn hierfür ein ­gewichtiges sowie legitimes Interesse besteht und sie sich gesamthaft als verhältnismässig erweist. Im konkreten Fall hielt das Bundesgericht die Einbürgerung für rechtlich angezeigt: Der mutmassliche Einbürgerungswille der betroffenen serbischen Staatsangehörigen, die das geistige Niveau ­eines Kleinkindes aufweise, sei ­insbesondere aufgrund der Unterstützung des Einbürgerungs­begehrens durch die Eltern und die Schwester sowie mit Blick auf  einen stabileren Status zu be­jahen und spreche mangels entgegenstehender öffentlicher Interessen für eine Einbürgerung (BGE 139 I 169).

Liegt eine verfassungs- oder gesetzwidrige Diskriminierung beziehungsweise Benachteiligung vor, wenn die SBB in einem geplanten Fernverkehrszug einen Rollstuhlbereich (drei Rollstuhlplätze, elf zusätzliche Plätze für nicht behinderte Passagiere, Universaltoilette) im unteren Stock des – im «Restaurant-Design» gehaltenen – «Mittelwagen Restaurant» vorsehen? Nein, so das Bundesgericht in BGE 139 II 289: Der Zugang zur Transportleistung und zur Verpflegungsmöglichkeit im Speisewagen wird allen Reisenden gleichermassen gewährt und eine Schlechterstellung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 BehiG kann ausgeschlossen werden. Insbesondere ist mit den elf zusätzlichen Plätzen eine hinreichende Durchmischung gewährleistet, um einer gemäss BehiG verpönten Stigmatisierung oder ausgrenzenden Isolierung der betroffenen Rollstuhl­fahrer entgegenzuwirken.

1.1.2 Religionsfreiheit

Hohe Wellen in Medien und Politik schlug BGE 139 I 280 zum Kopftuchverbot für Schülerinnen an einer Thurgauer Schule. Mit der Vorinstanz geht das Bundes­gericht davon aus, dass das Verbot über keine genügende gesetzliche Grundlage verfügt und damit die Religionsfreiheit verletzt. Die Argumentation im Einzelnen: Das Tragen des Kopftuchs fällt als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter den Schutz der Religionsfreiheit (Art. 15 BV). Das Kopftuchverbot bringt die Schülerinnen in einen erheblichen (Loyalitäts-)Konflikt, entweder einem staatlichen oder einem religiösen, durch Herkunft und Familie vermittelten Gebot zuwiderhandeln zu müssen, und es wirkt sich in zeitlicher Hinsicht erheblich auf den Lebensalltag aus. Ein solcher schwerer Grundrechtseingriff, der sich nicht in vorhersehbarer Weise aus der engen Rechtsbeziehung zum Staat, das heisst dem ­besonderen Rechtsverhältnis ergibt ­(anders bei Massnahmen zur ­Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebs), bedarf stets ­einer klaren und ausdrücklichen Grundlage im formellen Gesetz. Damit musste die Berufung der Schule auf die Zweckartikel des kantonalen Volksschulgesetzes und die Schulordnung der Schulleitung erfolglos bleiben. Das Bundesgericht konnte mithin die Frage offen lassen, ob und falls ja, unter welchen Voraussetzungen ein Kopftuchverbot für Schülerinnen allenfalls verhältnismässig sein könnte. Was allerdings klar ist: Schülerinnen unterliegen nicht dem Neutralitätsgebot für öffentliche Schulen, das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 123 I 296, Kanton Genf) ein Kopftuchverbot für Lehrerinnen rechtfertigen kann.

1.1.3 Sprachenfreiheit

Der Beschluss der Graubündner Regierung, wonach grundsätzlich nur auf den Beginn der 1. Primarschulklasse ein Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum rätoromanischen Idiom – oder umgekehrt – erfolgen kann, berührt den Schutzbereich der Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) nicht. Unter Beachtung des Territorialitätsprinzips (Art. 70 Abs. 2 BV) verleiht das Verfassungsrecht einzig einen Anspruch darauf, dass in einer der beiden romanischen Sprachen unterrichtet wird (BGE 139 I 229; weiterführend Andreas Glaser, ZBl 2014, S. 43 ff.).

1.1.4 Recht auf Existenzsicherung

Weder dem Recht auf Existenzsicherung (Art. 12 BV) noch anderen Grundrechten steht entgegen, die finanzielle Sozialhilfe mit der Auflage zu verbinden, dass ein zeitlich befristeter Arbeitseinsatz an einem sogenannten Testarbeitsplatz, an dem die Arbeitsmotivation sowie Anschlusslösungen abgeklärt werden, geleistet wird. Soweit die betroffene Person die Möglichkeit hat, die Stelle jederzeit anzutreten und ihr diese ein existenzsicherndes Erwerbseinkommen gewährleisten würde, können die Leistungen für die vorgesehene Dauer des Einsatzes vollständig eingestellt werden, weshalb es gemäss BGE 139 I 218 rechtens war, bei einem Sozialhilfeempfänger, einem gelernten Möbelschreiner und Informatiker, die finanzielle Sozialhilfe vorübergehend einzustellen. Dieser hatte sich geweigert, bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz in Bern eine auf zwei Monate befristete Arbeitsstelle (Reinigung von Grünanlagen und Pflege des öffentlichen Raumes) anzutreten.

1.2 Justizgarantien

Der Anspruch auf justiziellen Rechtsschutz gemäss Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist gewahrt, wenn die jährliche Prüfung der Entlassung und Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme (Art. 62d Abs. 1 StGB) vorweg durch eine Verwaltungsbehörde und erst zweitinstanzlich durch ein Gericht erfolgt (BGE 139 I 51).

In diesem Sinn entschied das Bundesgericht auch in BGE 139 I 72. Nach dem höchstrichterlichen Diktum haben kartellrechtliche Sanktionen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG, der Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsabreden betrifft) aufgrund ihrer Art und Schwere einen strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Charakter. Die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 BV sind in solchen Verfahren anwendbar. Mangels Unabhängigkeit erfüllt die Weko, die Teil der dezentralen Bundesverwaltung ist, weder Art. 6 EMRK noch Art. 30 BV. Die Praxis des EGMR lässt jedoch genügen, wenn solche Sanktionen von der Verwaltung ausgesprochen und die Anforderungen von Art. 6 EMRK erst im nachträglichen (Bundes-)Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden. Zudem schliesst die von Art. 6 EMRK geforderte volle Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen nicht aus, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bei ausgesprochenen Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Schliesslich vertritt das Bundesgericht die Auffassung, die kartellrechtlichen Straftatbestände, konkret: «Diskriminierung» als «Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung» (Art. 7 KG), seien auch hin­reichend klar und genügten deshalb Art. 7 EMRK und Art. 15 Uno-Pakt II.

Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht verletzt, wenn der Rechtsvertreter der Gegenpartei beim angerufenen Gericht zugleich als Ersatzrichter amtet und insoweit von einem üblichen kollegialen Verhältnis zu den Richterkollegen auszugehen ist. Aus objektiver Betrachtung – wohl richtiger: in der bemüht ob­jektiven Betrachtung durch Bundesrichterinnen und Bundesrichter – vermag dies den Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit nicht zu erwecken, wie dies im Übrigen selbst für ein «besonders freundschaftliches Verhältnis» grundsätzlich zu gelten habe. «Solche Konstellationen sind […] in der Schweiz relativ häufig.» Ein Unwohlsein bleibt wohl auch beim Bundesgericht zurück, weshalb es schliesslich –  immerhin – noch verfahrensgesetz­liche Unvereinbarkeitsregelungen für solche Fälle (vgl. etwa Art. 6 Abs. 2 BGG) als «begrüssenswert» bezeichnet (BGE 139 I 121).

Direkt aus dem Prinzip der ­Justizöffentlichkeit (Art. 30 Abs. 3 BV) als Mittel zur Gewährleistung von Transparenz in der Rechtsprechung ergibt sich der Anspruch, dass Gerichtsurteile auf Anfrage hin vollständig, das heisst mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und dem Dispositiv, eingeschlossen des Spruchkörpers, bekanntgegeben werden. Auf ein Einsichtsgesuch in ein rechtskräftiges Urteil ist dabei insbesondere weder das Öffentlichkeitsgesetz (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ) noch die Archivierungsgesetzgebung mit ihren Schutzfristen, die einzig für die Einsicht in die weiteren Prozessakten gilt, anwendbar. Dem Persönlichkeitsschutz ist durch Anonymisierung und Abdeckung Rechnung zu tragen. Journalisten haben jeweils ein schutzwürdiges Interesse an der Kenntnisnahme, was sich «ohne Weiteres» aus der Kontrollfunktion der Medien ergibt. Das Bundesverwaltungsgericht wies aus diesen Gründen zu Unrecht das Einsichtsgesuch eines Journalisten ab, der Kenntnis vom Spruchkörper eines Grundsatzentscheids der früheren Asylrekurskommission (Anerkennung der Flüchtlings­eigenschaft von Eritreern bei ­Desertion) erlangen wollte (BGE 139 I 129).

1.3 Konventionsgarantien

Die Aufhebung einer ausserordentlichen Invalidenrente und der Hilflosenentschädigung, weil sich die Bezügerin in einem Land ohne Sozialversicherungsabkommen mit der Schweiz niederlässt, fällt nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Es ist nicht der Zweck der fraglichen Leistungen, das Familienleben zu begünstigen oder auf persönliche oder familiäre Beziehungen einzuwirken. Entsprechend schied in diesem Zusammenhang auch die Berufung auf eine staatliche Diskriminierung nach Art. 14 EMRK aus (BGE 139 I 155).

Auch BGE 139 I 257 liegt ein abschlägiger Rentenbescheid zugrunde, der mit Art. 8 und 12 EMRK in Einklang steht. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AHVG hat eine kinderlose Frau nur dann Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung das 45. Altersjahr vollendet hat. Ernsthafte Gründe für ein abweichendes Normverständnis konnte das Bundesgericht auch mit Blick auf den strittigen Fall, in dem eine unter 45-jährige Frau ihre Erwerbstätigkeit aufgegeben hatte, um ihren Ehegatten bis zu dessen Tod zu pflegen, nicht erkennen. Die Verweigerung fällt dabei weder in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (Privat- und Familienleben) noch einer anderen Konventionsgarantie, weshalb auch hier die Anrufung von Art. 14 EMRK (akzessorisches Diskriminierungsverbot) erfolglos blieb.

1.4 Politische Rechte

In BGE 139 I 2 hatte das Bundesgericht die Stimmrechtsbeschwerde der Initiantin einer planungsrechtlichen Initiative zu beurteilen. Diese brachte vor, die Vorlage des Gemeinderats von Freienbach zuhanden der Gemeindeversammlung verletze die politischen Rechte (Art. 34 BV). Mit dem Inhalt ihrer Initiative, die vom Stimmvolk angenommen wurde, sei nicht zu vereinbaren, dass der Planentwurf nunmehr die Umzonung von der Hafenzone in die Zone für öffentliche Nutzung auf einen Drittel der Fläche reduziere. Das Bundesgericht erwägt, dass an der Praxis bei Initiativen in der Form der allgemeinen Anregung angeknüpft werden könne: Gemäss Art. 34 Abs. 1 BV muss die dem Volk vorgelegte Umsetzung dem Inhalt der Initiative entsprechen, darf ihn also nicht verwässern oder kaum mehr wiedergeben. Da am Seeufer bereits ein Streifen mit öffentlichem Durchgang und Anlagen für Freizeitak­tivitäten bestünde, führe die initiierte Parkanlage am See – weil nicht erforderlich – womöglich zu unverhältnismässigen Eingriffen ins Grundeigentum Dritter. Im Übrigen sei deren uneingeschränkte Realisierung aufgrund der erheblichen Kostenfolgen gefährdet, weshalb die redimensionierte – sprich: finanziell realistische – Vorlage, eher dem Volkswillen entsprechen dürfte. Mit Rücksicht auf das höherrangige Recht und die Gestaltungskompetenz der umsetzenden Behörde schliesst das Bundesgericht, dass die Vorlage nicht massgeblich vom planerischen Ergebnis der Initiative abweiche und der Volkswille deshalb nicht missachtet worden sei.

Als durchaus gewagt erscheint der Beschluss des Zuger Parlaments zu einer Verfassungsvorlage, über die das Bundesgericht in BGE 139 I 195 befinden musste. Demnach sollte für die Wahl des Zuger Kantonsrats das bisherige Proporzwahlverfahren beibehalten werden – notabene genau das Verfahren, das vom Bundesgericht in einem früheren Urteil explizit als verfassungswidrig qualifiziert worden war, da es gewichtige politische Minderheiten ausschliesst und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen unbeachtlich lässt (vgl. BGE 136 I 376). Die höchstrichterliche Konklusion überrascht nicht: Im Lichte des ­Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verletzt die ­Abstimmung über eine solch offen­sichtlich bundesverfassungswidrige Vorlage die freie Willens­bildung der Wahlberechtigten (Art. 34 Abs. 2 BV).

Wie das Bundesgericht in BGE 139 II 303 entschied, beurteilte die Bundeskanzlei zu Recht das Referendum über das Abgeltungssteuerabkommen mit dem Vereinigten Königreich als nicht zustande gekommen, weil innert der Sammelfrist von 100 Tagen (vgl. Art. 141 Abs. 1 BV) die notwendigen 50 000 Unterschriften nicht eingereicht wurden, sondern bloss 47 363 gültige und 191 ungültige. Das BPR legt es primär in die Verantwortung der Urheber eines Referendums, für die rechtzeitige Bescheinigung der Unterschriften besorgt zu sein, wobei diese insbesondere auch für gewisse Ablauf­störungen während des amtlichen Bescheinigungsverfahrens einstehen müssen (vgl. Art. 59a und 62 BPR). So war es in concreto dem Referendumskomitee (Junge SVP Schweiz und Lega dei ­Ticinesi) anzulasten, wenn es 3847 Unterschriften am 97. Tag der hunderttägigen Sammelfrist bei den Genfer Behörden zur Beglaubigung einreichte und der Rückversand nach einem behördlichen Sondereinsatz erst am 99. Tag – mangels präziser Instruktion des Komitees – per Post geschah. Daran ändert nichts, dass der Versand durch die Genfer Behörden versehentlich mit B-Post erfolgte, ist darin doch kein ausserordentliches Ereignis, wie ein Streik, eine Naturkatastrophe oder eine unlautere Verzögerung der Amtsstelle, zu sehen. Im Übrigen hat die Bundeskanzlei ihr Ermessen auch insoweit nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt, als sie aufgrund der Dringlichkeit der Vorlage – eine Verzögerung der Inkraftsetzung hätte eine Änderung des Staatsvertrags erforderlich gemacht – den Genehmigungsbeschluss der Bundesversammlung nicht wie sonst üblich erst nach zehn, sondern bereits nach vier Tagen amtlich publizierte und damit die faktisch übliche Sammelfrist für das Referendumskomitee verkürzte.

Ist eine Volksinitiative ihrem Wortlaut nach unklar, muss die Interpretation den klaren Willen der Initianten und Unterzeichner – und zwar zum Schutz ihrer politischen Rechte – beachten. Für das Volksbegehren auf Änderung des Thurgauer Volksschulgesetzes (ausgearbeiteter Entwurf «Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher») hatte dies folgende Bewandtnis: Die von ihrem Wortlaut her neutral abgefasste Gesetzesinitiative zielt nach dem eindeutigen Willen der Initianten, der insbesondere auch auf dem Unterschriftenbogen un­missverständlich zum Ausdruck kommt, offenbar einzig auf den ­Islam, weshalb das vorgesehene Verbot von Lehrbüchern als diskriminierend (vgl. Art. 8 Abs. 2 BV) sowie unvereinbar mit dem Gebot der religiösen Neutralität (vgl. Art. 15 BV) einzustufen ist. Aufgrund dieser Unvereinbarkeit mit der übergeordneten Bundesverfassung war die Ungültigerklärung durch den Thurgauer Grossen Rat demnach auch unter der Garantie der politischen Rechte (Art. 34 BV, § 27 KV/TG) nicht zu beanstanden (BGE 139 I 292).

1.5 Grundrechtsbindung Privater

Bemerkenswert ist BGE 139 I 306 zur Grundrechtsbindung Privater (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV), in dem das Bundesgericht die Gelegenheit nutzte, seinen funktionellen Ansatz – Bindung an die Grundrechte (nur) bei Besorgung einer gesetzlich dem Staat übertragenen Aufgabe – zu präzisieren: Wer zur Hauptsache staatliche Aufgaben wahrnimmt, zu deren Finanzierung jedoch auch Nebenaktivitäten im freien Wettbewerb ausübt, ist bezüglich letzterer ebenfalls an die Grundrechte gebunden. Die private SRG ist demnach im Werbebereich, den sie ausserhalb ihres Programmauftrags (vgl. Art. 24 RTVG) unter allgemeinen Wettbewerbsbedingungen (zum gesetzlichen Rahmen: Art. 9 ff. RTVG, Art. 11 ff. RTVV) und privatrechtlich bewirtschaftet, nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern muss generell auch dem besonderen ideellen ­Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung tragen. Wie das Bundes­gericht richtig konstatiert, ist die SRG «als privilegierte Konzessionärin des Bundes (vgl. Art. 23 ff. RTVG) nicht gleich wie Private», oder genereller formuliert: Der von Verfassungs wegen geltende funktionelle Ansatz bei der Beurteilung der Grundrechtsbindung (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV) muss – soll er praktikabel und überzeugend angewendet werden – doch immer auch die allgemeine Natur des Rechtsträgers, seinen «Staatscharakter» (mit)berücksichtigen. Den konkreten Streitfall beurteilte das Bundesgericht aus grundrechtlicher Sicht wie folgt: Mangels ­einer gesetzlichen Grundlage sowie ­eines hinreichenden öffentlichen Interesses verletzt die SRG die Meinungsäusserungsfreiheit, wenn sie dem Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) die Ausstrahlung einer Werbung einzig deshalb verweigert, weil diese den Ruf des Schweizer Fernsehens beeinträchtigen könnte (Off-Stimme: «Was das Schweizer Fernsehen totschweigt»).

1.6 Gewaltentrennung

Der Bundesrat hat sich bei Vollziehungsverordnungen gestützt auf Art. 182 Abs. 2 BV (selbständige Rechtsverordnungen) darauf zu beschränken, das Bundesgesetz näher auszuführen, und darf dabei insbesondere weder Rechte zusätzlich beschränken noch weitere Pflichten auferlegen. Im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle befand das Bundesgericht in BGE 139 II 460, die Bestimmung von Art. 16 Abs. 3 MWSTV, wonach Vorsorgeeinrichtungen nicht Mitglieder von Mehrwertsteuergruppen sein können, führe im zu beurteilenden Fall zu einer gesetzes- und verfassungswidrigen Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips. Das Mehrwertsteuergesetz und insbesondere dessen Artikel 13 Absatz 1 – im Licht von Art. 11 Abs. 1 BVG (soge­nannte Verselbständigungspflicht zum Schutz der Vorsorgemittel) ausgelegt – lasse zu, dass eine ­Personalvorsorgeeinrichtung mit Mehrheitsbeteiligungen an operativen Tochtergesellschaften mit letzteren eine Mehrwertsteuergruppe bildet und damit als eine einzige steuerpflichtige Person behandelt wird. Insbesondere ­vermöge die damit einhergehende MwSt.-Solidarhaftung im Regelfall kein zusätzliches ökonomisches Risiko für die Personal­vorsorgeeinrichtung zu begrün­den (vgl. gesellschaftsrechtliche ­Kontrolle); mit der Gruppen­besteuerung könne umgekehrt der unerwünschte Schattensteuereffekt («taxe occulte») vermieden werden.

1.7 Verhältnis Verfassung und EMRK

Für viel Aufsehen sorgte BGE 139 I 16, insbesondere bezüglich der Erwägungen zum Verhältnis von Verfassungsrecht und EMRK. In der Sache war der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung eines Mazedoniers zu beurteilen, der sich am organisierten Drogenhandel beteiligt hatte und deshalb zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden war. In Würdigung der Gesamtumstände, die gute Integration besonders gewichtend, geht das Bundesgericht von einem unverhältnismässigen Eingriff ins Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 8 EMRK) aus. So weit, so gut. Auch das weitere Räsonnement des Bundesgerichts frappiert kaum. Die mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in Kraft getretenen Verfassungsbestimmungen von Art. 121 Abs. 3–6 BV («Ausschaffungsinitiative») sind nicht direkt anwendbar, da es ihnen insbesondere mit Blick auf die gravierenden Grundrechtseingriffe und heiklen völkerrechtlichen Probleme an genügender Bestimmtheit fehlt. Die Tatbestände, wie etwa «Drogenhandel», die einen Ausweisungsautomatismus zu verlangen scheinen (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV), müssen vorab vom Gesetzgeber konkretisiert (vgl. Art. 121 Abs. 4 BV) und als «Gesamtsystem» verstanden, das heisst logisch-konsistent auf­einander abgestimmt werden. Dabei hätte es das Bundesgericht an sich belassen können. Es wagt jedoch zwei bemerkenswerte Weiterungen: (1) Widersprüche in der Verfassung sind primär durch eine harmonisierende Verfassungsauslegung aufzulösen (praktische Konkordanz), was sich nur ausnahmsweise verbietet, wenn die Verfassungsbestimmung den Vorrang vor anderem Verfassungsrecht «eindeutig» vorsieht. (2) Und schliesslich das beachtliche Finale als obiter dictum: Die EMRK geht im Konfliktfall, das heisst wenn eine harmonisierende Auslegung ausscheidet, später erlassenem Verfassungsrecht stets vor; andernfalls verkomme der Gang ans Bundesgericht wegen der Bindungswirkung der Strassburger Urteile (Art. 46 EMRK; Revision der BGE) zum prozessualen Leerlauf, so das Bundesgericht. Das diskutable Urteil (weiterführend Giovanni Biaggini, ZBl 2013, S. 316 ff.) ist vorweg ein höchstrichterlicher Fingerzeig ans Parlament, das die Ausschaffungsinitiative umsetzen muss.

2. Verwaltungsrecht

2.1 Natur- und Umweltschutz, Raumplanung und Baurecht

Das Gewässerschutzgesetz verlangt, dass unterhalb von Wasserentnahmen, etwa bei Werken der Wasserkraftnutzung, angemessene Restwassermengen in Flüssen und Bächen verbleiben, um die natürlichen Gewässerfunktionen zu erhalten (sogenannte Restwasser­sanierungen). Dabei sind gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG die Möglichkeiten von Sanierungsmassnahmen, die entschädigungslos hinzunehmen sind, voll auszuschöpfen, und gelten insoweit von Gesetzes wegen als zumutbar. Was konkret entschädigungslos vom konzessionierten Werk zu fordern ist, bestimmt sich nach dessen betrieblichen Verhältnissen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage des Unternehmens können selbst solche Sanierungsmassnahmen angeordnet werden, die eine Produktions- oder Erlösminderung von über 5 Prozent zur Folge haben. Im konkreten Fall erwiesen sich die vom Regierungsrat des ­Kantons Graubünden angeordneten Sanierungsmassnahmen, das heisst die vorgeschriebene Dotierwassermenge für die Restwasserstrecke der Moesa, aus ökologischer Sicht als ungenügend. Dieser ging fälschlicherweise von einer absoluten Obergrenze von 5 Prozent Erlösminderung aus und errechnete die jährliche Durchschnittsproduktion aus einer – nachweislich niederschlagsarmen – Fünfjahres- statt einer Zehnjahresperiode (BGE 139 II 28).

Auch der Standortinhaber, der ein Grundstück bereits mit Altlasten erworben hat und insoweit als reiner Zustandsstörer zu qualifizieren ist, gilt als Verursacher im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG und kann deshalb für die Sanierung des belasteten Standortes anteilsmässig kostenpflichtig werden. Ein Kostenanteil von 10 Prozent, der sich weder mit wirtschaftlichen Vorteilen, die aus dem Deponiebetrieb oder der Sanierung entstanden sind, noch kraft Erbfolge begründen lässt, ist indes für einen solchen Zustandsstörer exzessiv und damit bundesrechtswidrig (BGE 139 II 106).

Probebohrungen im Waldgebiet sind dann baubewilligungspflichtig und bedürfen einer Ausnahme gemäss Art. 24 RPG, wenn sie so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Dies bejahte das Bundesgericht in BGE 139 II 134 für Probebohrungen im Aargauer Tafeljura trotz verhältnismässig geringer Fläche (100 Quadratmeter) und kurzer Dauer (maximal vier Wochen), da insbesondere auch wegen den zahlreichen Hin- und Rückfahrten zum Standort von erheblichen negativen Auswirkungen im besonders sensitiven Waldgebiet auszugehen war. Ebenfalls anders als die Vorinstanz qualifizierte es zudem das geplante Vorhaben als nichtforstliche Kleinbaute, die eine Ausnahmebewilligung für nachteilige Waldnutzung gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG («wichtige Gründe») erfordert.

Mit Spannung erwartet worden ist BGE 139 II 243 zum Thema Zweitwohnungsbau: Nach der bundesgerichtlichen Klärung sind die neuen Verfassungsbestimmungen seit Annahme an der Urne am 11. März 2012 – im Unterschied etwa zu Art. 121 Abs. 3–6 BV (Ausschaffungsinitiative, vgl. vorne BGE 139 I 16) – unmittelbar anwendbar und ab diesem Zeitpunkt bei der Beurteilung von Baubewilligungsgesuchen zu beachten. Ein (vorsorgliches) Baubewilligungsverbot gilt für sämtliche Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der 20-Prozent-Anteil erreicht ist, ­wobei vor dem 1. Januar 2013 erteilte Baubewilligungen auf Anfechtung hin aufzuheben und spätere sogar nichtig sind (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV).

In einem Parallelurteil (BGE 139 II 271) entschied das Bundesgericht im Weiteren, dass es bei der Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss Art. 75b BV um die Erfüllung einer Bundesaufgabe geht, die der Schonung der Natur und des heimatlichen Landschaftsbilds dient, womit die Natur- und Heimatschutzverbände gemäss Art. 12 NHG zur ideellen Verbandsbeschwerde legitimiert sind.

Baukonzessionen, die für Bauten auf aufgeschüttetem Land am See (sogenannte Landanlagen) eine Bewilligung der zuständigen Behörde vorsehen, konnten nach bisheriger Praxis mit Rücksicht auf öffentliche Interessen «ohne weiteres», genauer: unter Vor­behalt einer pflichtgemässen Ermessensausübung, verweigert werden. Dies erklärt sich historisch damit, dass der Staat bereits lange Zeit vor Schaffung einer umfassenden Bodennutzungsordnung dem Seeuferschutz Rechnung tragen wollte. Die Rechtslage hat sich mit dem RPG (insbes. Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG: See- und Flussuferschutz) und den kantonalen Bau- sowie Planungsgesetzen erheblich verändert und die heutigen Mittel der Raumplanung ­sowie des Natur- und Heimatschutzes erlauben es, die Interessen des Seeuferschutzes umfassend und aus einer gesamtheitlichen Sicht zu gewährleisten. Das Bundesgericht nimmt deshalb in BGE 139 II 470 insoweit eine Praxis­änderung vor, als nunmehr beim Entscheid über die Baukonzession von Landanlagen die allgemeinen gesetzlichen Regelungen zur ­Wasserbaupolizei und zum Seeuferschutz im Vordergrund stehen sollen. Im konkreten Fall entschieden die Bundesrichter, dass die «Spezialbauordnung» (Richtlinie) des Kantons Zürich zu den Landanlagen den allgemeinen gesetz­lichen Regelungen klar widerspricht und auch über keine formell­gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht verfügt. In willkürlicher Ermessensüberschreitung seien deshalb an den Gewässerabstand und die Geschosszahl des geplanten Bauvorhabens höhere Anforderungen ­gestellt worden, als dies die massgeblichen Vorschriften fordern.

2.2 Abgaben

Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes (BGÖ) verlangt nach besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Medien, unterstützt deren Zugang zu amtlichen Dokumenten doch die öffentliche Meinungsbildung, die staatliche Kontrolle und den behördlichen Informationsauftrag. Diesem «Medienbonus» trug das Bundesamt für Energie bei der ermessensweisen Gebührenerhebung (vgl. Verzichtsmöglichkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV) nur ungenügend Rechnung, als es für die Herausgabe eines 30-seitigen Projektberichts zur Energieetikette 2010, in dem nur auf einer Seite Schwärzungen vorgenommen wurden, dem Redaktor einer ­Konsumentenzeitschrift eine Gebühr von CHF 250 auferlegte (BGE 139 I 114).

Benützungsgebühren dürfen nur für die effektive Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung erhoben werden. Bei Uni-Semestergebühren erscheint jedoch eine Gesamtbetrachtung über das ­gesamte Studium gerechtfertigt, weshalb Benützungsgebühren auch in Semestern erhoben werden können, in denen aufgrund des Studienplans praktisch keine universitären Leistungen in Anspruch genommen werden. Dies verstösst jedenfalls dann nicht gegen das Äquivalenzprinzip, wenn – wie im beurteilten Fall eines Medizinstudenten – die schematisch erhobene (Gesamt-)Gebühr immer noch deutlich unter den effektiven (Gesamt-)Kosten beziehungsweise dem objektiven Nutzen liegt (BGE 139 I 138).

Der Begriff der Betriebsstätte gemäss Art. 51 Abs. 2 DBG ist dem Grundsatz nach gleich zu verstehen, egal ob sich diese im Inland oder im Ausland befindet. Allerdings dürfen etwas höhere Anforderungen an ausländische Betriebsstätten gestellt werden und in «zweifelhaften Fällen», im Klartext: bei Konstrukten, die offenbar unwesentlich zur Wertschöpfung, aber viel zur «Steueroptimierung» beitragen (sollen), sind ­solche Tätigkeiten im Ausland ­tendenziell der schweizerischen Steuerpflicht zu unterwerfen (BGE 139 II 78).

2.3 Wirtschaftsverwaltung

Anwaltswerbung muss zurückhaltend und sachlich zutreffend sein (vgl. Art. 12 lit. d BGFA). Gegen dieses Gebot verstösst die Reklame einer Anwaltskanzlei an einer Hausfassade («X. Advokatur & Notariat»), deren Schriftzug eine Länge von 9,4 Metern sowie eine Höhe von (bis zu) 70 Zentimetern aufweist und hell beleuchtet ist (BGE 139 II 173).

In der Öffentlichkeit viel Beachtung fand BGE 139 II 185, in dem die Betriebsbewilligung (Polizeibewilligung) fürs Kernkraftwerk Mühleberg im Streit lag. Das ­Bundesverwaltungsgericht als Vor­instanz hatte den Entscheid des Uvek mit der Begründung aufgehoben, die Bewilligung könne aufgrund offener Sicherheitsfragen nur bis zum 28. Juni 2013, also ­lediglich befristet, erteilt werden. Vor Bundesgericht blieb insbesondere umstritten, wer – Bewilligungsbehörde, Fachbehörde oder Gerichte – wieweit, insbesondere mit welchem Zeithorizont – Ex- ante-Prognose oder Bewilligungszeitpunkt – die Sicherheit von Kernkraftwerken zu beurteilen hat. Unter eingehender Auslegung des Kernenergiegesetzes (KEG) schliesst das Bundesgericht Folgendes: Gemäss Art. 72 Abs. 1 KEG prüfen die Aufsichtsbehörden die eingereichten Projekte der Kernkraftwerke. Dabei befindet das Ensi als Aufsichts- beziehungsweise Fachbehörde über die Sicherheitsaspekte im Bereich technischen Ermessens und von seiner Beurteilung dürfen weder die ­­Bewilligungsbehörde noch die Rechtsmittelinstanzen ohne triftige Gründe abweichen. Es ist «nicht Sache der Gerichte, Energiepolitik zu betreiben oder die Rolle von Aufsichtsbehörden zu übernehmen». Das Bundesverwaltungsgericht darf – so die höchstrichterliche Anmahnung weiter – «auch nicht den Massstab für ­sicherheitsrelevante Bedenken ­selber (…) definieren» und sich nicht die Kompetenz anmassen, in diesem Bereich technischen Ermessens von der Fachbehörde selbst nicht geforderte Betriebs­einschränkungen zu verlangen. Das KEG sieht vor, dass das Ensi als Aufsichtsbehörde nach dem jeweiligen Stand von Wissenschaft und Technik die Sicherheit der Anlage ständig neu beurteilt und insbesondere auch die erforderlichen Verbesserungsmassnahmen überwacht. Es obliegt demnach der laufenden Aufsicht durch das Ensi, die Sicherheit während der ganzen Laufzeit zu gewährleisten und allenfalls Verbesserungen durch Nachrüstungen zu verlangen, während das Uvek im Bewilligungsverfahren – wiederum unter Beizug des Ensi als Fachbehörde – einzig zu prüfen hat, ob im Zeitpunkt der Bewilligung die (Sicherheits-)Voraussetzungen erfüllt sind. Soweit dies der Fall ist, muss die Betriebsbewilligung grundsätzlich unbefristet erteilt werden – eine Befristung (Art. 21 Abs. 2 KEG) ist nur möglich, wenn absehbar ist, dass die Sicherheitsanforderungen im Zeitpunkt des Fristablaufs nicht mehr erfüllt sein werden und ihre Aufrechterhaltung mit der laufenden Aufsicht nicht sichergestellt werden kann. Das Bundesgericht folgert für das KKW Mühleberg, dass die massgeblichen Vorgaben eingehalten werden und die drei ­«offenen» Sicherheitsfragen (Risse im Kernmantel, Erdbebengefährdung, Kühlung) die vorinstanzliche Befristung der Bewilligung auf Ende Juni 2013 nicht recht­fertigen.

Das Gebot der Sachgerechtigkeit gemäss Art. 4 Abs. 2 RTVG ist nicht verletzt, wenn in einer «Arena»-Sendung des Schweizer Fernsehens nicht alle wesentlichen Aspekte thematisiert werden, solange jedenfalls verschiedene wichtige Argumente beider Seiten angemessen zur Sprache kommen. In der Dis­kussion zum bedingungslosen Grundeinkommen (Volksinitiative) seien frauenspezifische Aspekte zumindest angeschnitten worden. Die grundlegende Problematik ­erkennt auch das Bundesgericht: Ein solches Format kann der Komplexität heutiger politischer Vorlagen kaum je hinreichend gerecht werden (BGE 139 II 519).

2.4 Submission

Darf die Vergabestelle ein Eignungskriterium nochmals bei den Zuschlagskriterien berücksichtigen und einem Anbieter aufgrund seiner Mehreignung (höhere Punktzahl) den Zuschlag erteilen? Ja, so das bundesgerichtliche Präjudiz in BGE 139 II 489. Gerade wo es auf die fachliche Eignung oder Erfahrung (Qualität) ankomme, sei die vom EuGH geübte strikte Trennung von Aspekten mit Bezug zum Unternehmen (Eignung) und solchen zur Wirtschaftlichkeit (Zuschlag) nicht überzeugend; eine Mehreignung, das heisst ein Überschreiten der Mindestanforderungen, dürfe deshalb beim Entscheid über den Zuschlag miteinbezogen werden. Im gleichen Urteil klärte das Bundesgericht zudem eine weitere submissionsrechtliche Grundsatzfrage: Auf eigenmächtig eingeholte Referenzen bei Dritten darf nur dann zum Nachteil des betroffenen Anbieters abgestellt werden, wenn er sich vorgängig dazu äussern konnte (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV).

2.5 Arbeitsrecht

In BGE 139 I 57 stand die Kündigung einer schwangeren Staatsangestellten im Kanton Neuenburg zur Beurteilung. Die Vorinstanzen hatten erwogen, dass der kantonale Gesetzgeber bewusst auf den Schutz vor Kündigung zur Unzeit (vgl. Art. 336c OR) – das heisst insbesondere auch bei Schwangerschaft – verzichtet habe, weil das Gesetz nur den Schutz vor missbräuchlicher Kündigung vorsehe (Verweis auf Art. 336 OR). Das Personalrecht enthalte demnach keine nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR zu füllende Lücke. Diese Rechtsanwendung qualifizierte das Bundesgericht als willkürfrei und schützte deshalb die in der Schwangerschaft ergangene Kündigung.

Es verstösst weder gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) noch gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 3 BV), dass der Kanton St. Gallen eine Familienrichterin am Kreis­gericht lohnmässig tiefer einstuft als ihre Kolleginnen und Kollegen, weil letztere über einen juristischen Studienabschluss oder ein Anwaltspatent verfügen (BGE 139 I 161).

Die Überwachung des gesamten Informatikverkehrs eines Arbeitnehmers mit einer Überwachungssoftware – einem sogenannten Spyware-Programm – zwecks Erhärtung des Verdachts, dass der Computer für dienstfremde Zwecke verwendet wird, dient offenkundig im Wesentlichen der Verhaltensüberwachung und verstösst deshalb gegen Art. 26 Abs. 1 ArGV 3. Jedenfalls hätte im konkreten Fall das legitime Interesse der Missbrauchs­bekämpfung und der Leistungskontrolle auch mit milderen Mitteln – insbesondere der Blockierung bestimmter Internetseiten (Firewall), allenfalls einer Auswertung der Logfiles, das heisst der protokollierten Internetzugänge, und des E-Mail-Verkehrs – erreicht werden können, weshalb die Installation einer Spyware unverhältnismässig war. Die Verwertung eines solchen unrechtmässig erhobenen Beweises verbietet sich nach Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, da die privaten Persönlichkeitsinteressen das widerstreitende staatliche Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegen – der Eingriff in die Privatsphäre des Angestellten durch die heimliche Spyware-Überwachung sei von unzweifelhafter Intensität und Schwere («di indubbia intensità e gravità»). Mit der Vorinstanz ging das Bundesgericht in BGE 139 II 7 deshalb davon aus, dass mangels Beweises keine Grundlage für eine disziplinarische Entlassung bestand und die Kündigung folglich aufzuheben war.

2.6 Gesundheit

Die Bundesgesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen lässt strengere kantonale Vorschriften zu (vgl. Art. 4 PaRG), die zwecks Arbeitnehmerschutz weder unbediente Raucherräume noch eigentliche Raucherbetriebe erlauben. So entschied das Bundesgericht in einem Fall aus dem Kanton Basel-Stadt (BGE 139 I 242). Überdies schützte es die vorinstanzliche Auffassung, wonach es sich bei Wirtschaften, die einzig von Mitgliedern des Vereins «Fümoar» aufgesucht werden können, um öffentlich zugängliche Räume handelt: Die Mitgliedschaft könne problemlos erlangt werden – der Mitgliederbeitrag beträgt nur 10 Franken – und der Zugang sei deshalb nicht auf einen bestimmten Kreis von Personen ­beschränkt (zur Rechtsmissbräuchlichkeit ­einer solchen «Vereinslösung» vgl. bereits BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012, E. 3).

2.7 Migration

Die Auslegung von Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach der Entscheid über einen dauernden Aufenthalt in der Schweiz im Ausland abzuwarten ist, hat grundrechtskonform zu erfolgen. Wer rechtmässig in die Schweiz eingereist ist und aufgrund der Änderung des Auf­enthaltszwecks (zum Beispiel Eheschliessung mit einer aufenthaltsberechtigten Person) höchstwahrscheinlich einen (anderen) aus­länderrechtlichen Bewilligungs­anspruch erlangen kann, muss mangels klarer Rechtsmissbräuchlichkeit (Beispiel: Scheinehe) den ­Bewilligungsentscheid nicht im ­Ausland abwarten (BGE 139 I 37).

Ein Einreiseverbot für Staatsangehörige aus der EU ist nach dem Freizügigkeitsabkommen nur möglich, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von einer gewissen Schwere vorliegt, die gemäss Art. 5 Anhang I FZA zur Aberkennung des Aufenthaltsrechts in der Schweiz berechtigen würde. Die Anforderungen sind hier höher als für Drittstaatsangehörige (Art. 67 Abs. 2 lit. a AuG: «gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung […] verstossen»). Ein Einreiseverbot von mehr als fünf Jahren beurteilt sich umgekehrt für sämtliche ausländischen Staatsangehörigen nach den gleichen Voraussetzungen (vgl. Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG: «schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung»). Im konkreten Fall (BGE 139 II 121) erachtete das Bundesgericht ein Einreiseverbot von zehn Jahren für einen gut 30-jährigen Portugiesen, der wegen eines missglückten bandenmässigen Diebstahls sowie mehrfachen Verkehrs- und Betäubungsmitteldelikten von 2002 bis 2009 zu diversen Gefängnisstrafen und Bussen verurteilt worden war, als rechtswidrig: Es liege keine schwerwiegende Gefahr vor, die eine ­Abweichung vom Grundsatz des freien Personenverkehrs für mehr als fünf Jahre rechtfertigen würde.

2.8 Straf- und Massnahmenvollzug

Die Arbeitspflicht im Strafvollzug (vgl. Art. 81 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 3 StGB) ist altersunabhängig und dient – in der «geschützten Werkstatt» des Gefängnisses (passender spricht das Bundesgericht bisweilen auch von einem besonderen Rechtsverhältnis oder «geschlossenen System») – der Resozialisierung, der Vermeidung von Haftschäden und der Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung. Eine Gesetzeslücke für Gefangene, die das AHV-Alter erreicht haben, liegt deshalb nicht vor, so das Bundesgericht in BGE 139 I 180. Die altersunabhängige Arbeitspflicht verletzt darüber hinaus weder die Menschenwürde noch die per­sönliche Freiheit und ist bei der ­Sicherheitsverwahrung nach verbüsster Strafe zudem mit dem Rückwirkungsverbot (vgl. Art. 7 Ziff. 1 EMRK) vereinbar.

3. Verfahrensfragen

In BGE 139 I 189 stellte das Bundesgericht fest, dass das Replikrecht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in seiner Bedeutung insoweit nicht über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehe, als es den Parteien – und nicht dem Richter – obliege, darüber zu befinden, ob eine Stellungnahme oder ein sonstiges Aktenstück neue, zu Bemerkungen Anlass gebende Elemente enthalte. Anderes müsse im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen gelten: Aufgrund ihres dringlichen Charakters könne sich ein Replikrecht nur dann allenfalls rechtfertigen, wenn – hier nun aus Sicht der angerufenen Behörde – neue, entscheidwesentliche Elemente vorgebracht würden. Für den in concreto im Streit liegenden Entzug der Bewilligungen als Flug­lehrerinstruktor sei die ­kritische ­Stellungnahme zum schlechten Niveau eines Schülers, auf welches neue Element im vorinstanz­lichen Urteil explizit Bezug ­genommen wurde, nicht alleine entscheidend gewesen und habe nur der Plausibilisierung («vraisemblance») der vorgeworfenen Handlungen gedient – eine erstaunliche Argumentation des Bundesgerichts, umso mehr, als im überprüften Verfahren die aufschiebende Wirkung entzogen war beziehungsweise blieb (keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde auf Wiederherstellung) und somit in der Sache gerade keine Dringlichkeit bestand.

Das Beschleunigungsgebot ist in ausländerrechtlichen Haftfällen verletzt, wenn die Behörden während zweier Monate keine zielgerichteten Massnahmen treffen, um die Identität des Betroffenen festzustellen und dessen Ausschaffung aktiv voranzutreiben, wobei unerheblich ist, ob der Bund oder der verfahrensführende Kanton die Verzögerung zu verantworten hat (BGE 139 I 206).

Ein im Strafverfahren rechtswidrig erhobener und nicht verwertbarer Beweis, im konkreten Fall die gegen den Willen des Fahrzeuglenkers erfolgte Blutprobe zwecks Nachweises des Drogenkonsums, kann auch im Verwaltungsverfahren auf Entzug des Führerausweises (Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG) nicht verwertet werden. Dies ergibt sich gemäss BGE 139 II 95 aus dem Grundsatz der Koordination von Straf- und Verwaltungsverfahren: Der administrative Entzug des Führerausweises aufgrund zweier schwerer SVG-Widerhandlungen beruht auf ­einer gesetzlichen Fiktion der Fahrunfähigkeit, letztere wird im Verwaltungsverfahren also nicht selbständig ermittelt. Gegen die Verwertung des unrechtmässig erworbenen Beweises mangels Verhältnismässigkeit sprach im Übrigen, dass der Führerausweisentzug auf unbestimmte Zeit als schwerer Eingriff in die Privatsphäre qualifiziert wird.

In BGE 139 II 233 war ein kantonaler Nichteintretensenscheid, der in einer Eventualbegründung die Beschwerde zugleich für materiell unbegründet erklärte, mit ­Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten. Das Bundesgericht nutzt die Gelegenheit, um für solche Fälle das Prozessthema klarzustellen: Aus prozessökonomischen Gründen prüft es hier auch die materielle Rechtslage, soweit das vorinstanzliche Nichteintreten unbegründet, die Eventualbegründung in der Sache aber zutreffend ist und deshalb von einer Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids abgesehen werden kann. Hier müssen sich Beschwerdeführende also bewusst sein, dass mit einer (erfolgreichen) Anfechtung eines Prozessurteils auch die Sache selbst zum Streitgegenstand gemacht werden kann.

Wer bei einer Aufsichtsbehörde Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Dritten verlangt, erlangt nur dann «Parteistellung», wenn er ein unmittelbares schutzwürdiges Interesse am Ausgang des Verfahrens hat (vgl. Art. 6 und 48 VwVG). Ein solches verneinte das Bundesgericht im Urteil 139 II 279: Der Bankkunde, der als geschädigter Anleger gegen seine Bank ein aufsichtsrechtliches Liquidationsverfahren bei der Finma anstrebte, kann damit höchstens die Rahmenbedingungen verbessern, um im folgenden, nach den Regeln des Privatrechts durchgeführten Liquidationsverfahren seine strittigen Schadenersatzforderungen durchzusetzen. Ein unmittelbares schutzwürdiges Interesse liess sich insbesondere auch nicht mit ­einem allfälligen Vorgehen der Finma nach Art. 35 FINMAG (Gewinneinziehung bei schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen) begründen, da eine Rückerstattung an die Geschädigten gemäss Art. 35 Abs. 6 FINMAG nur bei unbestrittenen oder gerichtlich festgestellten Zivilforderungen möglich ist.

Nach ständiger Praxis vermag ­allein die wirtschaftliche Konkurrenz die Beschwerdebefugnis gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG nicht zu begründen. Vielmehr ist stets eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe zu fordern, die sich aus der spezifischen gesetzlichen Ordnung ergeben muss. Eine solche lässt das Kartellgesetz als Ordnung zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs zwischen Konkurrenten entstehen, wie das Bundesgericht nun  in BGE 139 II 328 erstmals entschied. Die Konkurrenten sind von einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung direkt betroffen und haben an deren Beseitigung ein schutzwürdiges Interesse (offengelassen für andere ­Marktteilnehmer, insbesondere Ab­nehmer und Lieferanten). Damit verfügen die Konkurrenten im ­kartellrechtlichen Verwaltungs­verfahren auch über Parteistellung; im Untersuchungsverfahren (vgl. Art. 43 Abs. 1 KG) steht ihnen diese hingegen nur zu, wenn sie einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden (zum Beispiel Umsatzeinbusse aufgrund ­einer beanstandeten Abrede). So im konkreten Fall: Berücksichtigt die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich beim Vertrieb von Tickets faktisch nur die Ticketcorner AG, sind die übrigen Anbieter, die eine Umsatzeinbusse geltend machen können, im Untersuchungsverfahren als Partei zuzulassen und zur Beschwerde berechtigt.

In BGE 139 II 340 legte das Bundesgericht dar, wann eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (Art. 42 Abs. 2 und Art. 84, 84a BGG): (1) Die Streitsache ist geeignet, die Frage auch mit Bezug auf andere Fälle zu klären und der Entscheid kann für die Praxis wegleitend sein – auch etwa denkbar, wenn aufgrund erheblicher Kritik eine Praxisänderung im Raum steht. (2) Der Erlass neuer materiell- oder verfahrensrechtlicher Normen oder (3) die internationalen Entwicklungen werfen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Die Bedeutung der Rechtsfrage ist dabei gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG vom Beschwerdeführer – mit Ausnahme ganz offensichtlicher Fälle – detailliert zu begründen, wobei das Bundesgericht im konkreten Fall die schlichte Auflistung von 19 Rechtsfragen mit angeblich solchem Charakter nicht genügen liess und deshalb auf die Beschwerde nicht eintrat. Anders das Bundesgericht in BGE 139 II 404 (Amtshilfe in Steuersachen), in dem insbesondere über eine – im konkreten Fall bejahte – Zu­lässigkeit von Gruppenanfragen (vgl. Verbot der Beweisausforschung) nach dem DBA-USA 96 zu befinden war.

Zur Durchsetzung von internationalen Sanktionen erlässt der Bundesrat gestützt auf das Embargogesetz für die einzelnen Sanktionsregimes spezifische Verordnungen, in denen bisweilen im Anhang namentlich Personen aufgeführt und damit bestimmten Zwangsmassnahmen (Vermögenseinfrierung, Ein- und Durchreiseverbot etc.) unterworfen werden (sogenannte targeted sanctions). In einem Fall zum Syrienregime (heutige Verordnung vom 8. Juni 2012 über Massnahmen gegenüber Syrien, SR 946.231.172.7) entschied Mon Repos, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde von Mohammed Makhlouf ­alias Abu Rami, der direkt seine Aufnahme im Anhang der Verordnung («Listung») angefochten hatte, nicht hätte eintreten dürfen (BGE 139 II 384). Das Bundesgericht laviert bei der Qualifikation der «Listung», scheint von einer individuell-abstrakten Aktnatur auszugehen, um schliesslich jedenfalls eine materielle ­Verfügung gemäss Art. 5 VwVG auszuschliessen. Die sanktionierte Person müsse in solchen Fällen zuerst mit einem Streichungsbegehren an die zuständige Behörde (Seco) gelangen, um eine anfechtbare Verfügung und damit gerichtlichen Rechtsschutz zu erwirken – so die zweifelhafte Argumentation des Bundesgerichts mit dem Hinweis auf den Rechtsschein der Verordnung und den besseren Informationszugang des Departements im Verwaltungsverfahren (vgl. die häufig falschen oder missverständlichen «Listungen» auf internationaler Ebene). Unter dieser bundesgerichtlichen Prämisse dann auch eher überraschend das weitere Räsonnement zu den prozessualen Rechtsfolgen: Da sich das Departement bereits hinreichend zur Sache habe äussern können und die Parteien die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids wegen fehlender Prozessvoraussetzung (keine anfechtbare Verfügung) nicht verlangt hätten, sei aus prozessökonomischen Gründen auf eine Rückweisung zu verzichten und das Bundesgericht könne die Angelegenheit gleich selbst materiell beurteilen.

Dritte verfügen dann über ein schutzwürdiges Interesse zur Beschwerdeführung gegen Plangenehmigungsentscheide, wenn der Ausgang des Verfahrens ihre tatsächliche oder rechtliche Situation beeinflussen kann. Soweit eine solche besondere – häufig räumliche – Beziehungsnähe gegeben ist, sind sie im Beschwerdeverfahren mit sämtliche Rügen zu hören, bei deren Durchdringen das Bauvorhaben nicht oder anders als geplant realisiert würde. Im konkreten Fall einer elektrischen Hochspannungsleitung über dreissig Kilometer sind Dritte demnach auch dann zur Beschwerde legitimiert, wenn die geplante Leitung deren Grundeigentum nur streckenweise tangiert, und sie dürfen auch solche Rügen erheben, die zwar nicht den Leitungsabschnitt im Bereich ihrer Grundstücke betreffen, aber zu einer Aufhebung oder Änderung der Linienführung in ihrem Nahbereich führen könnten (BGE 139 II 499).

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