Die aktuelle Praxis im Staats- und Verwaltungsrecht

plädoyer 2/13 vom | aktualisiert am

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Ein Überblick über die wichtigsten Entscheide des ­vergangenen Jahres im Staats- und ­Verwaltungsrecht.

Die Fülle der Urteile der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts war auch im Jahr 2012 beträchtlich. In diesem Überblick werden nur die in der Amtlichen Sammlung publizierten Entscheide zusammengefasst.

1. Staats- und Verfassungsrecht

1.1 Allgemeine ­Verfahrensgarantien

In BGE 138 I 1 ging es um das Recht auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Umstand, dass die Mietgerichtspräsidentin früher in anderen Angelegenheiten für den Mieterverband gearbeitet hatte, stelle noch keinen Ablehnungsgrund dar. Auch die Freundschaft zwischen der Richterin und den früheren Kollegen beim Verband sei nur ausnahmsweise ein Ausstandsgrund, nämlich wenn diese bei objektiver Betrachtung geeignet sei, die Richterin in ihrer Verfahrensleitung oder Entscheidung zu beeinflussen.

1.2 Grundrechte

1.2.1 Treu und Glauben

In BGE 138 I 49 (= Pra 2012, Nr. 72) bejahte das Bundesgericht den Vertrauensschutz in eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung (30-tägige statt 10-tägige Frist), obwohl der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten gewesen war. Die falsche Rechtsmittelfrist sei nur mit einer einfachen Konsultation des Gesetzes nicht erkennbar gewesen, sodass keine grobe Unsorgfalt des Anwalts vorliege. Die Prüfung von Rechtsprechung und Literatur werde nicht verlangt. Von einem Anwalt werde auf ­jeden Fall erwartet, dass er die Rechtsmittelbelehrung einer «Grobkontrolle» unterziehe.

1.2.2 Willkürverbot

Die fristlose Kündigung eines ­öffentlich-rechtlich angestellten Lehrers wurde in BGE 138 I 113 nicht als willkürlich erachtet. Während bei privaten Anstellungsverhältnissen eine Kündigung aus wichtigem Grund in der Regel innert zwei bis drei Arbeitstagen ausgesprochen werden müsse, sei dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber eine längere Reaktionszeit zuzugestehen. Dies, weil das Verfahren anders sei (Verfügung mit vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs), der ­Arbeitgeber an die Verfassung gebunden sei und die Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Entlassung differierten (unter Umständen Weiterbeschäftigung).

Gemäss dem auf subsidiäre Verfassungsbeschwerde hin ergangenen BGE 138 I 232 ist es nicht willkürlich, dass das kantonale öffentliche Personalrecht von den Minimalgarantien des Arbeitsrechts im OR abweicht. Die Frage ist in der Literatur umstritten.

Eine willkürliche Rechtsanwendung wurde auch verneint in BGE 138 I 162.1 Umstritten war hier, ob ein behinderter Schüler Anspruch auf Unterricht in einer Sonderschule habe oder ob er weiterhin integriert in der Regelschule und unterstützt durch Massnahmen zu unterrichten sei. Das kantonale Verwaltungsgericht hatte gemäss Bundesgericht willkürfrei entschieden, dass die Regelschule mindestens gleichwertig sei wie eine Sonderschule. Infolge des begrenzten staatlichen (finanziellen) Leistungsvermögens haben behinderte wie nichtbehinderte Kinder nur einen Anspruch auf ausreichenden, nicht aber auf idealen oder optimalen Schulunterricht.

Nicht erfolgreich war die in ­einer subsidiären Verfassungsbeschwerde erhobene Rüge der Willkür auch in BGE 138 I 305. Umstritten war der Fall eines albanischen Staatsangehörigen, dem die Stimmbürger von Oberriet die Einbürgerung verweigert hatten, weil er nicht integriert sei. Das Bundesgericht hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach das Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung verschafft. Ein Beschwerdeführer ist nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung er rügt, ihm einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz seiner angeblichen verletzten Interessen dienen.

Hingegen bejaht das Bundesgericht die Legitimation zur Willkürrüge in Einbürgerungsangelegenheiten. Anlass zu dieser vom Bundesgericht als «Präzisierung» der bisherigen Rechtsprechung bezeichneten Änderung gab der seit 1. Januar 2009 geltende Art. 15b des Bürgerrechtsgesetzes, wonach negative Einbürgerungsentscheide begründet werden müssen (Anlass dazu gab die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Art. 14 des Bürgerrechtsgesetzes regle die materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen. Seien diese erfüllt, wobei diesbezüglich Beurteilungsspielräume bestünden, hätten die Behörden beziehungsweise die Stimmberechtigten kein Entschliessungsermessen, die betroffene Person nicht ­einzubürgern.

1.2.3 Rechtsgleichheit und Diskriminierungsverbot

Im Kanton Luzern wurden praxisgemäss die amtlichen Strafverteidiger jeweils nach Parteizugehörigkeit ­gewählt. Diese Praxis verstösst ­gemäss Bundesgericht (BGE 138 I 217) gegen das Diskriminierungsverbot. Dieses schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Es begründet aber den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann. Die Anknüpfung an die Parteizugehörigkeit begründet den Verdacht auf eine unzulässige Diskriminierung; ein öffentliches Interesse daran besteht - anders als bei den Richterwahlen - nicht.

Die Beschränkung der Zahl der amtlichen Verteidiger hingegen verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot. Dafür besteht ein sachlicher Grund: die Kontrolle, dass in grösseren Kriminalfällen Anwälte mit einschlägiger Erfahrung tätig sind. Ein Monopol besteht nicht. Beschuldigte können andere Anwälte als Verteidiger wünschen. Die amtliche Verteidigung ist eine öffentliche Aufgabe, sodass sie nicht von der Wirtschaftsfreiheit geschützt wird und kein Anspruch auf Wahl besteht.

In BGE 138 I 265 kam das Bundesgericht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle von Art. 25d Sozialhilfeverordnung/ BE zum Schluss, dass eine Regelung, nach der Leistungsempfänger über 65 Jahre sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten bei Krankheit beteiligen müssen, nicht diskriminierend ist. Wie im obigen Urteil zusammengefasst, macht das Diskriminierungsverbot die Anknüpfung an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Merkmal (Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter etc.) nicht absolut unzulässig. Ein solcher Umstand begründet nur den Verdacht einer unzulässigen Diskriminierung, der durch genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Ungleiche Behandlungen bedürfen einer besonders qualifizierten Begründung. Für die Differenzierung bestehe hier ein sachbezogenes Kriterium, weil ab dem Alter von 65 Jahren fast alle Personen über eine AHV-Rente und allenfalls zusätzlich über eine BVG-Rente und Ergänzungsleistungen verfügten.

Um die Geschlechtergleichheit zu verwirklichen, muss gemäss BGE 138 II 217 dem Urenkel einer Schweizerin, die unter früherem Bürgerrechtsgesetz ihr Schweizer Bürgerrecht bei der Heirat verloren hatte, eine erleichterte Einbürgerung gestattet werden.

Das Bundesgericht erachtete es im Entscheid BGE 138 I 321 weder als rechtsungleich noch willkürlich, dass Sozialversicherungsrichter tiefer entlöhnt werden als die Richter am Ober- und am Verwaltungsgericht. Die unterschiedliche Stellung des Sozialversicherungsgerichts im Instanzenzug bzw. dessen rechtsprecherische ­Tätigkeit (erstinstanzlich), stelle ­einen sachlichen Grund für die unterschiedliche Besoldung dar.

1.2.4 Glaubens- und ­Gewissensfreiheit

Die Beschwerdeführerin, die aus der Kirche ausgetreten ist, verlangte eine Reduktion der bernischen Kantonssteuern, da aus diesen Steuereinnahmen die Pfarrer besoldet würden. Das Bundesgericht verneinte in BGE 138 I 55 einen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit. Die Steuern würden allgemein erhoben und seien nicht zweckgebunden. Im Rahmen einer «Selbst-wenn-Begründung» bejahte das Gericht die Eingriffsvoraussetzungen.

1.2.5 Meinungsfreiheit

Gegenstand von BGE 138 I 274 war das Verbot der SBB, Plakate mit aussenpolitischen Themen im Bahnhof anzubringen. Konkret ging es um ein Plakat der Palästina-Solidarität, das sich gegen die israelische Siedlungspolitik richtete. Zunächst ging es um die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, die das Bundesgericht bejahte. Die SBB sind von Gesetzes wegen verpflichtet, Infrastruktur wie eben Bahnhöfe bereitzustellen. Bahnhöfe sind eine der unmittelbaren Erfüllung der Verwaltungsaufgabe des öffentlichen Verkehrs gewidmete öffentliche Sache im engeren Sinn. Verfügungsmacht und Zweckbestimmung richten sich nach dem öffentlichen Recht. Ob es sich um eine Sache im Gemeingebrauch oder um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handle, liess das Gericht offen.

Das Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen fällt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit. Auch inhaltlich provozierende oder schockierende Äusserungen verdienen grundrechtlichen Schutz. Das generelle Verbot von aussenpolitisch brisanter Werbung kann weder mit öffentlichen Interessen gerechtfertigt werden, noch ist es verhältnismässig. Damit nicht vergleichbar ist das Verbot der Alkohol- und Tabakwerbung, die den Schutz der Wirtschaftsfreiheit geniesst, aber aus polizeilichen Motiven und zum Schutz von Grundrechten Dritter eingeschränkt wird.

1.2.6 Medienfreiheit

Presse TV drang mit einer Beschwerde wegen Verletzung der Medienfreiheit in BGE 138 I 107 durch. Umstritten war ein Interview des Geschäftsleiters von «Swisscanto Vorsorge» einen Monat vor der Abstimmung zur Anpassung des Mindestumwandlungssatzes nach BVG. Anders als die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) sah das Bundesgericht das Sachgerechtigkeitsgebot, das für alle Veranstalter gelte, nicht als verletzt an. Meldepflichtige Veranstalter dürften - anders als konzessionierte - einseitig Stellung nehmen, jedoch weder manipulativ berichten noch politische Propaganda betreiben.

1.2.7 Sprachenfreiheit

Es stellt keine unzulässige Einschränkung der Sprachenfreiheit dar, wenn der Kanton Tessin den Gebrauch der italienischen Sprache an öffentlichen und privaten Schulen als obligatorisch erklärt. Daran besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, da die umstrittenen Normen eine Massnahme zur Erhaltung der Identität der italienischsprachigen Schweiz darstellen (BGE 138 I 123 = Pra 2012, Nr. 107).

1.2.8 Wirtschaftsfreiheit

In der Anwaltschaft ist BGE 138 II 4402 betreffend Zulässigkeit einer Anwalts-AG im Kanton St. Gallen mit Interesse erwartet worden. Das Bundesgericht hat anders als die Vorinstanzen festgestellt, dass die Beschwerdeführer (alle Partner einer Anwaltskanzlei am Standort St. Gallen) nach der Umstrukturierung ihrer Kanzlei in eine Anwaltsaktiengesellschaft im kantonalen Anwaltsregister als Angestellte der Anwaltsaktiengesellschaft eingetragen blieben. Umstritten war vor allem, ob die für den Registereintrag in Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte verlangte (Anwaltsgesetz, BGFA) Unabhängigkeit noch gegeben sei. Das Bundesgericht hielt fest, dass es sich dabei um eine Unabhängigkeit institutioneller Natur handle, die Anwaltstätigkeit also organisatorisch so strukturiert sein müsse, dass sie unabhängig erfolgen könne.

Dieses Kriterium schränke als Erfordernis des Registereintrags die Wirtschaftsfreiheit ein, da die Wirtschaftsfreiheit sich auf die Befugnis erstrecke, darüber zu entscheiden, in welcher Rechtsform die Anwaltstätigkeit ausgeübt werde. Eine gesetzliche Grundlage für die Einschränkung sei im BGFA vorhanden. Diese Bestimmung müsse das Bundesgericht aufgrund des Anwendungsgebots auch anwenden, habe sie aber verfassungskonform auszulegen, sodass die Anforderungen an die institutionelle Unabhängigkeit nicht überspannt werden dürfen.

Das Bundesgericht legte Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA sodann lege artis aus und gab dem Sinn und Zweck der Norm das grösste Gewicht. Die Norm wolle Beeinflussungen ausschliessen, die sich aus einer Anstellung ergeben. Nicht alle Anstellungsverhältnisse seien aber unvereinbar mit der Unabhängigkeit (z.B. Anstellung bei registriertem Anwalt). Bei einer Anstellung bei einer körperschaftlich organisierten Anwaltskanzlei, die vollständig von diesen Anwälten beherrscht werde, könne die Unabhängigkeit gewahrt werden. Dies hänge von der Organisationsstruktur ab; wesentlich sei, dass nur registrierte Anwälte auf die Anstellung Einfluss hätten. Der Zweck der Norm erfordere daher nicht, körperschaftliche Rechtsformen von Anwaltskanzleien generell zu verbieten.

Das Bakom hat Switch vertraglich die öffentliche Aufgabe übertragen, die Domain «.ch» zu betreiben. Damit ist sie im Rahmen dieser Aufgabe an die Grundrechte gebunden und muss insbesondere alle ihre sogenannten Wholesale-Partner (Personen, die Domain-Namen zuteilen und verwalten) gleich behandeln. Dies gilt aber nicht für jene Tätigkeiten, die sie privatwirtschaftlich unter Wettbewerbsbedingungen erbringt, zum Beispiel Web- und Mailhosting. Da sich die Werbung der Switch-Tochter an Endkunden richtet und nicht das Verhältnis zu den Wholesale-Partnern betrifft, konnte sich Switch erfolgreich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen (BGE 138 I 289).

Mit internationalem Recht hatte sich das Bundesgericht in BGE 138 II 42 zu befassen. Ein Fachbereichsleiter «Luftfahrt» bei einem Luftfahrtunternehmen benötigt die Zustimmung des Bazl, das ein Assessment durchführt. Umstritten war, ob für diesen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe. Europäische Verordnungsvorschriften gemäss dem Luftfahrtabkommen bedürfen, sofern sie self-executing sind, keiner besonderen Umsetzung im nationalen Recht. Die europäischen Normen schliessen nicht aus, dass die Behörde zur Prüfung der Eignung ein Assessment durchführt. Die Einsprachepflicht der Behörden ergibt sich aus dem EU-Recht, sodass gemäss Bundesgericht die gesetzliche Grundlage - in dieser stark technischen Materie - genügend bestimmt sei.

1.3 Konventionsgarantien

Um den Anspruch auf einen Verteidiger nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ging es in BGE 138 I 97 (= Pra 2012, Nr. 85). Die eidgenössische Strafprozessordnung sieht diesen Anspruch bereits bei der ersten polizeilichen Einvernahme («Anwalt der ersten Stunde») vor; die in diesem Verfahren noch anwendbare kantonale Strafprozessordnung jedoch nicht. Ob damit die EMRK verletzt werde, liess das Gericht offen, erwog dann aber in E. 4.1.6.1, in welchen Fällen eine Verletzung die Aufhebung der Verurteilung zur Folge hätte.

In BGE 138 I 6 befasste sich das Bundesgericht mit der geheimen Datensammlung nach dem Gesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. Dabei trat es trotz des im Bundesgerichtsgesetz vorgesehenen Ausschlussgrunds wegen des Rechts auf wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK auf die Beschwerde ein. Im Bereich des Staatsschutzes haben Betroffene - hier ein als gewaltbereiter Globalisierungsgegner Verzeichneter - nur ein indirektes Auskunftsrecht. Das heisst, dass die eigentliche Auskunft bis zu ­einer definitiven Auskunftserteilung aufgeschoben wird. Dies ist gemäss Bundesgericht mit dem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 und Art. 13 EMRK grundsätzlich vereinbar.

Um Datensammlung ging es auch in BGE 138 I 256 zum zürcherischen Polizei-Informationssystem. Der Beschwerdeführer hatte vergeblich die sofortige Löschung von Personendaten in diesem System verlangt, nachdem die Strafuntersuchung eingestellt und im Datensystem vermerkt worden war. Die erkennungsdienstlichen Daten (dazu gehören Fingerabdrücke, Tatortspuren, Fotografien, Signalemente) hingegen waren gelöscht worden. Der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK werde durch das geheime Aufbewahren von Personendaten in öffentlichen Registern beeinträchtigt. Das öffentliche Interesse an der Aufklärung der Straftat überwiege aber das private Interesse an der Löschung, sodass der leichte Eingriff gerechtfertigt sei.

In BGE 138 I 331 hatte das Bundesgericht in abstrakter Normenkontrolle Änderungen des bernischen Sozialhilfegesetzes zu beurteilen. Die umstrittenen Normen sehen vor, dass das Sozialhilfegeheimnis unter gewissen Voraussetzungen entfällt. Das Gericht hielt dafür, die Normen könnten verfassungs- (Art. 10 Abs. 2, Art. 13 BV) und konventionskonform (Art. 8 EMRK) ausgelegt werden.

Aus dem in Art. 8 EMRK garantierten Recht auf Achtung des Familienlebens lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistung zugunsten von Familien ableiten (BGE 138 I 225).
Gemäss BGE 138 I 205 (= Pra 2012, Nr. 117) hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Genf verschiedene internationale Abkommen zum Minderheitenschutz (darunter Art. 8 EMRK, der gemäss Rechtsprechung des EGMR auch den Schutz von Minderheiten garantiere) und das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verletzt. Das kantonale Gericht hatte die Invaliditätsbemessung einer Fahrenden («semi-nomade») wie bei anderen Schweizer Bürgern nach allgemeinen statistischen Daten beurteilt. Dies stellt gemäss Bundesgericht eine unzulässige indirekte Diskriminierung dar. Denn die Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, benachteiligt in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Die Werte gemäss den statistischen Daten beruhen nämlich auf allen Wirtschaftszweigen, von denen die meisten eine sesshafte Lebensweise verlangen, was mit der Lebensart von Fahrenden nicht vereinbar ist.

Das Erfordernis von Art. 98 Abs. 4 ZGB, im Ehevorbereitungsverfahren den rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachzuweisen, soll Scheinehen verhindern. Es ist mit dem in Art. 12 EMRK verankerten Menschenrecht auf Eheschliessung vereinbar. Art. 98 Abs. 4 ZGB kann konventionskonform ausgelegt werden, indem bei den Fremdenpolizeibehörden um ein Aufenthaltsrecht ersucht werden kann. Diese haben das Gesuch mit Blick auf Art. 12 EMRK und die Verhältnismässigkeit zu prüfen (BGE 138 I 41 = Pra 2012, Nr. 59, mit Verweis auf BGE 137 I 351).

1.4 Politische Rechte

In BGE 138 I 131 (= Pra 2012, Nr. 99) hatte sich das Bundesgericht mit der von der Fondation Franz Weber lancierten kantonalen Initiative «Sauver Lavaux» zu befassen und befand diese in Anwendung des Grundsatzes «in dubio pro populo» als gültig. Die Massnahmen gemäss Initiative seien mit einem Nutzungsplan vergleichbar, sodass die Grundsätze von Art. 33 RPG für das kantonale Verfahren berücksichtigt werden müssten. Die notwendige öffentliche Auflage werde durch das ­demokratische Gesetzgebungsverfahren ersetzt. Wenn das kantonale Recht kein Rechtsmittel ­vorsehe, müsse eine Beschwerdemöglichkeit eingerichtet werden, da Art. 33 RPG direkt anwendbar ist. Das Bundesgericht sah weder eine Verletzung von Bundesrecht noch eine Verletzung der Planungsautonomie der Gemeinde.

In mehreren Urteilen hatte sich das Bundesgericht mit der ­Abstimmung im Kanton Bern über die Motorfahrzeugsteuern zu ­befassen, wobei zwei dieser Entscheide publiziert wurden. Im ersten Fall (BGE 138 I 171) ging es um die Frage, ob der Regierungsrat zu Recht eine neue Abstimmung ­angeordnet hatte, nachdem die vom Verwaltungsgericht geforderte Nachzählung wegen Vernichtung von Stimmzetteln in ­einigen ­Gemeinden nicht mehr möglich war.

Das Verwaltungsgericht hatte die Nachzählung nur wegen des äusserst knappen Ergebnisses angeordnet, ohne dass es Hinweise auf Unregelmässigkeiten gegeben hatte. Obwohl die Frage der Nachzählung nicht Streitgegenstand war, hat das Gericht dazu Erwägungen gemacht und angetönt, dass der verwaltungsgerichtliche Entscheid richtig war, der sich auf BGE 136 II 132 stützte. Die Stimmrechtsbeschwerde gegen den Beschluss des ­Regierungsrats hat das Gericht abgewiesen. Das Ziel, den wahren Volkswillen zu eruieren, spreche für eine Wiederholung der Abstimmung.
Im zweiten Fall (BGE 138 I 189) war umstritten, ob der Grosse Rat befugt war, im Text des Volksvorschlags (konstruktives Referendum) das Datum des Inkrafttretens anzupassen. Das Bundesgericht wies auch die dagegen gerichtete Beschwerde ab. Im Gegenteil hält das Gericht fest, bedürfe eine echte Rückwirkung einer gesetzlichen Grundlage und müsse einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dienen. Diese Voraussetzungen waren hier nicht gegeben.

Die oben erwähnte neuere Praxis des Bundesgerichts, wonach bei einem sehr knappen Ergebnis ein Anspruch auf Nachzählung besteht, ist auf Abstimmungen, nicht aber auf Nationalratswahlen im Proporz anwendbar (BGE 138 II 5 = Pra 2012, Nr. 14). Erstens ist das Verfahren dringlich. Zweitens ­regelt das Bundesgesetz über die politischen Rechte das Verfahren detailliert; die Verordnung enthält eine abschliessende Bestimmung zur Nachzählung (Art. 11), nach welcher ein Verdacht verlangt wird, dass ein Ergebnis unrichtig ist. Solche Verdachtsmomente sah das Bundesgericht im konkreten Fall nicht.

Dieselbe Nationalratswahl im Tessin war auch Gegenstand von BGE 138 II 13 (= Pra 2012, Nr. 15). Zwei Kandidaten der CVP hatten dieselbe Stimmenzahl erreicht. Weil kein Grund für eine Nachzählung ­bestand (vgl. BGE 138 II 5), war mittels Computerprogramm das Los gezogen worden. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid aus verschiedenen Gründen auf. Insbesondere hielt es fest, dass die elektronische Auslosung den Kandidaten nicht effektiv die identische Wahrscheinlichkeit ausgelost zu werden und damit die Gleichbehandlung garantiere. Das Bundesgericht ordnete eine manuelle und öffentliche Losziehung an und setzte dafür eine Frist von ­wenigen Tagen.

1.5 Gemeindeautonomie

Die politische Gemeinde Oberriet sah sich in ihrer Autonomie verletzt, weil das kantonale Verwaltungsgericht eine Beschwerde ­einer Albanerin gutgeheissen hatte, die von den Stimmbürgern entgegen der Empfehlung des Einbürgerungsrats nicht eingebürgert worden war. Das Bundesgericht wies die subsidiäre Verfassungsbeschwerde der Gemeinde ab (BGE 138 I 242). Zwar billigte das Bundesgericht der kommunalen Bürgerversammlung einen weiten Ermessensspielraum zu. Diesen hatte die Versammlung aber verletzt, indem für die Nichteinbürgerung nur entscheidend war, dass die Betroffene nicht Mitglied in ­einem Verein oder einer anderen Organisation war.

1.6 Gewaltentrennung

Eine von der Exekutive des Kantons Genf erlassene Verordnung regelt die Zulassung von vereidigten Übersetzern, welchen in dieser Funktion eine gewisse staatliche Gewalt zukommt. Diese Auslagerung staatlicher Aufgaben bedarf einer formellen gesetzlichen Grundlage. Weil eine solche im Kanton Genf nicht vorhanden war und sich die Exekutive auch nicht auf verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht stützen konnte, verletzt die Verordnung das in der kantonalen Verfassung verankerte Gewaltenteilungsprinzip (BGE 138 I 196 = Pra 2012, Nr. 126).

2. Verwaltungsrecht

2.1 Datenschutz

In BGE 138 II 346 befasste sich das Bundesgericht auf Beschwerde von Google Inc. und Google Switzerland GmbH mit Google Street View. Es bestätigte grösstenteils den auf Klage des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten hin ergangenen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts. Zu Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes gehörten auch Bilder, wie sie in Street View verwendet würden, da daraus gewisse Personen identifiziert werden könnten und damit bestimmbar seien. Das Datenschutzrecht ergänze und konkretisiere den durch Art. 28 ZGB ­gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit.

Grundsätzlich dürfe niemand ohne seine Zustimmung abgebildet werden (Recht am eigenen Bild). Personenbezogene Daten würden mit dem verfassungsmässig garantierten Recht auf informationelle Selbstbestimmung und dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK geschützt. Das Tätigwerden des EDÖB diene dazu, dass diese Grundrechte auch unter Privaten wirksam würden. Die Aufnahme von Bildern und deren Veröffentlichung stelle eine Persönlichkeitsverletzung dar, wobei diese in den meisten Fällen nicht schwer wiege. Detailliert prüfte das Bundesgericht, inwieweit diese Verletzung mit Anonymisierungen vermieden werden könne, indem es die Interessen gegeneinander abwog. Dies führte zum Schluss, dass gemäss Bundesgericht eine Fehlerquote von maximal einem Prozent der Bilder in Kauf genommen werden könne, ausgenommen sensible Einrichtungen (zum Beispiel Gefäng­nisse). Die Vorinstanz hatte eine vollständige Anonymisierung ­verlangt.

2.2 Fremdenpolizei

In BGE 138 II 229 ging es um die Frage, ob ein nachehelicher Härtefall vorliege, der Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gibt. Betroffen war eine Kosovarin, die unter anderem geltend gemacht hatte, der serbische Ehemann und dessen Mutter hätten massiven psychischen Druck auf sie ausgeübt, sie in ihrer Bewegungs- und Handlungsfreiheit beschränkt und wie eine Sklavin gehalten. Ein Bewilligungsanspruch bestehe, wenn wichtige persönliche Gründe den weiteren Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz erforderlich machten, unter anderem wenn diese Opfer ehelicher beziehungsweise häuslicher Gewalt geworden seien oder wenn ihre soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland (zum Beispiel wegen des dort herrschenden patriarchalischen Gesellschaftssystems) stark gefährdet erscheine. Die physische oder psychische Zwangsausübung müsste von einer gewissen Konstanz und Intensität sein. Weiter hält das Bundesgericht fest, dass die Beschwerdeführerin bei der Sachverhaltsfeststellung eine weitreichende Mitwirkungspflicht treffe und sie die eheliche Gewalt glaubhaft machen müsse. Psychische Gewalt im Sinne des Ausländergesetzes setze keine strafrechtliche Verurteilung voraus.

In BGE 138 II 393 präzisiert das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Frage, ob nach dem Tod eines Ehegatten der hinterbliebene Ehegatte einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (nachehelicher Härtefall) habe. Es bestehe eine Vermutung, dass der Tod des schweizerischen Ehegatten einen wichtigen persönlichen Grund darstelle, der den weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich mache (Ausnahme: besondere Umstände wie z.B. Scheinehe). Anders als dies in BGE 137 II 1 und BGE 137 II 345 verlangt worden war, müsse daher nicht weiter geprüft werden, ob die Möglichkeit der sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheine.

2.3 Landwirtschaft

In BGE 138 II 134 (= Pra 2012, Nr. 100) ging es um die Fragen, ob die Beziehung zwischen der Interkantonalen Zertifizierungsstelle (IZS) und den vor ihr kontrollierten Produzenten von AOC-Gruyère privat- oder öffentlich-rechtlicher Natur sei und ob die gesetzliche Grundlage zur Übertragung der öffentlichen Aufgabe an die IZS genüge.

Umstritten war, ob eine Sanktion der IZS wegen Verletzung des Pflichtenhefts durch eine Käserei rechtmässig sei. Die Vorinstanzen (Bundesamt für Landwirtschaft und Bundesverwaltungsgericht) waren auf eine Beschwerde gegen einen Entscheid der IZS-Rekurskommission nicht eingetreten mit der Begründung, es handle sich um eine privatrechtliche Streitigkeit. Das Bundesgericht handelt lehrbuchmässig die verschiedenen, grundsätzlich gleichwertigen Abgrenzungskriterien ab. Entscheidend sei hier das modale Kriterium, bei dem geprüft wird, ob sich die Rechtsfolgen einer Gesetzesverletzung auf öffentliches oder privates Recht stützen.

Eine Sanktion der IZS kann dazu führen, dass die IZS die Genehmigung für die Herstellung von Gruyère AOC entzieht, womit die Käserei eine Beschränkung ihres Marktzugangs erleiden würde, da sie ihren Käse nicht mehr als «Gruyère» verkaufen kann. Weil dieses Verbot seine Grundlage nicht in einem Vertrag hat, sondern aus der (öffentlich-rechtlichen) Verordnung über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geografischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung) fliesst, ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur. Die gesetzliche Grundlage im Landwirtschaftsgesetz zur Übertragung der öffentlichen Aufgabe an die IZS erachtete das Bundesgericht als genügend. Nach der Rechtsprechung könne die Aufgabenübertragung implizit auch die Verfügungsbefugnis umfassen, wenn das Spezialgesetz dies nicht ausschliesse und die Befugnis für die Aufgabenerfüllung notwendig sei, welche Voraussetzungen hier gegeben seien.

2.4 Umweltschutz, Raumplanung und Baurecht

Auch Band 138 enthält einen bundesgerichtlichen Entscheid zum Flughafen Zürich. Dabei ging es um einen Pilotfall zur Enteignung nachbarrechtlicher Ansprüche wegen des Fluglärms und der Frage, welches Bewertungsmodell anzuwenden sei (BGE 138 II 77). Das Bundesgericht erachtete es als korrekt, dass ein Expertenteam unter der Leitung eines Fachrichters der Eidgenössischen Schätzungskommission ein Bewertungsmodell («hedonisches Modell ESchK») entwickelt hatte, solange die Transparenz und die Verfahrensrechte der Parteien gewährleistet worden seien.
Die Gesetzgebung gehe davon aus, dass die ESchK sich den Sachverstand bei ihren Fachmitgliedern hole. Weiter hielt das Gericht fest, dass die Anwendung des Modells ESchK, sofern dieses tauglich und gesetzeskonform sei, im Ermessen der Kommission liege, auch wenn das von der Enteig­nerin in Auftrag gegebene Modell Miflu (dazu BGE 134 II 49 E. 16 ff.) ebenfalls geeignet wäre. In seiner Prüfung kam das Bundesgericht zum Schluss, das Bewertungsmodell ESchK verletze Bundesrecht nicht, sodass sich eine detaillierte Prüfung des Modells Miflu II erübrige.
In BGE 138 II 331 musste das Bundesgericht beurteilen, ob der Lärm eines Brechers (etwa 112 dB(A)) auf einem geplanten Bauschuttaufbereitungsplatz, der an etwa 36 Tagen betrieben werden sollte, über die Betriebsdauer der ganzen Anlage (rund 200 Tage) verteilt und damit verdünnt werden dürfe oder ob nur die effektive ­Betriebsdauer des Brechers ­massgeblich sei. Im ersten Fall wären die Lärmgrenzwerte eingehalten gewesen, im zweiten Fall wären Planungs- und Immissionsgrenzwert überschritten worden. Gemäss Bundesgericht komme eine Lärmverdünnung zum Beispiel bei Verkehrsanlagen in Betracht, weil es dort einen regelmässigen Grundgeräuschpegel gebe und die Lärmspitzen praktisch täglich und mit einiger Regelmässigkeit aufträten, was eine Gewöhnungswirkung mit sich bringe. Der Lärm eines Brechers sei damit nicht vergleichbar, sondern eher mit Fällen, in denen eine Lärmbelästigung nur während ­einer bestimmten Dauer anfalle, wie bei zeitlich begrenzten Kultur- oder Sportanlässen. Mit der ­Verteilung nur auf die effektiven Betriebstage werde auch den Hauptzielen des Umweltschutzes Rechnung getragen. Weiter prüfte das Bundesgericht, ob Erleichterungen gewährt werden könnten. Es verneinte dies. Möglich ist dies nach Rechtsprechung bei sehr lärmigen Anlässen mit beschränkter Dauer und Häufigkeit in einem ortsüblichen Umfang, wie etwa bei Brauchtums- oder Sportanlässen oder der Fasnacht.

In BGE 138 II 379 behandelte das Bundesgericht die Fragen, ob Erleichterungen für die Sanierung einer Nationalstrasse gewährt werden könnten und wer die Kosten von späteren immissionsseitigen Massnahmen zu tragen habe. Das Astra hatte ein Projekt zur Lärmsanierung eines Nationalstrassenabschnittes mittels Flüsterbelag zur Genehmigung gebracht. Bei den betroffenen, unbebauten Parzellen wurde dennoch weiterhin der Immissionsgrenzwert nachts um 1 db(A) überschritten, weshalb das Uvek Erleichterungen gewährt hatte. Das Bundesgericht liess offen, ob ein Lärmschutzwall unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde, berücksichtigte aber bei der Interessenabwägung, dass die Werte durch Massnahmen am Ort der Immission eingehalten werden könnten. Die Ausnahmebewilligung sei zu Recht erteilt worden. Allerdings müsse der Anlageninhaber im Sanierungsverfahren nach dem Verursacherprinzip allfällige Mehrkosten zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte bei der Überbauung der Parzellen tragen, weshalb das Bundesgericht die Plangenehmigung mit einer entsprechenden Auflage ergänzte.

BGE 138 I 1733 behandelt die Frage, ob das von der Gemeinde Urtenen-Schönbühl erlassene Kaskadenmodell für die Standortfestlegung von Mobilfunkanlagen in der Bauzone mit Bundesrecht vereinbar sei. Danach sollen Antennenanlagen in erster Priorität in Arbeitszonen, in zweiter in den übrigen gemischten Bauzonen und in dritter in Wohnzonen errichtet werden. Bereits in BGE 133 II 321 hatte das Bundesgericht sich dazu geäussert, wie Planungsmassnahmen ausgestaltet sein müssten. Eine bundesrechtskonforme Auslegung der hier umstrittenen kommunalen Vorschriften ist gemäss Gericht möglich. Die geringfügige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und der Informationsfreiheit sei durch das öffentliche Interesse am Schutz vor ideellen Immissionen gerechtfertigt und verhältnismässig.

Gegenstand von BGE 138 II 111 war das Abfallreglement der Stadt Bern, das eine sogenannte Littering-Gebühr vorsah, mit der alle Grundeigentümer über die Abfallgrundgebühr belastet wurden. Das Verwaltungsgericht hatte die Beschwerde von mehreren Geschäften gegen die in Rechnung gestellten Abfallgrundgebühren gutgeheissen. Das Bundesgericht wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Stadt im Sinne der Erwägungen ab. Im öffentlichen Raum weggeworfener oder in öffentlichen Abfalleimern entsorgter Abfall ist Siedlungsabfall, dessen Entsorgung von Gesetzes wegen (Art. 32a USG) nach dem Verursacherprinzip finanziert werden muss. Die Finanzierung über Steuern ist ausgeschlossen.4 Die Gebäudeeigentümer können jedoch mangels Zusammenhang zwischen Kostenpflicht und Entstehung der Abfälle nicht generell als Verursacher betrachtet werden. Deshalb ist die umstrittene Reglementsbestimmung bundesrechtswidrig. Das Bundesgericht hielt es hingegen für zulässig, Littering-Kosten Betrieben nach sachlichen Kriterien mittels Kausalabgaben anteilsmässig aufzuerlegen, wenn plausibel dargelegt werden kann, dass diese Betriebe zur Entstehung des im öffentlichen Raum beseitigten Abfalls beitragen.
Das Kloster Einsiedeln wollte auf der Insel Ufenau im Zürichsee Bauvorhaben verwirklichen. Die Insel gehört zu einer Moorlandschaft von nationaler Bedeutung, ist Bestandteil eines BLN-Objekts (Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler) und wurde ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (Isos) aufgenommen. Die Organisation «Aqua Viva» war mit einer Beschwerde gegen die erteilten Bewilligungen erfolgreich (BGE 138 II 235). Das Bundesgericht hält fest, dass es aufgrund des Anwendungsgebots an das gegenüber der Verfassungsbestimmung weniger strenge Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG) gebunden, dieses aber im Sinne von Art. 78 Abs. 5 BV (absolutes Veränderungsverbot) auszulegen sei. Das NHG lässt in Moorlandschaften eine Erneuerung, aber keine Erweiterung zu. Der Bau neuer Gebäude ist ausgeschlossen. Möglich sind Bauten und Anlagen, die dem Schutz der Moorlandschaft dienen und nach Art. 78 Abs. 5 BV zulässig sind. Weiter führte das Gericht aus, dass nach Art. 7 Abs. 2 NHG eine Begutachtung durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) und die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) obligatorisch sei, weil die Insel im Isos aufgeführt ist, eine Bundesaufgabe erfüllt wird (Erteilung einer Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nach RPG) und das Ortsbild durch den Abbruch von Anbauten beeinträchtigt werden könne.

Auch das Projekt einer Staatsstrasse, mit der die Lücke der Zürcher Oberlandautobahn geschlossen werden sollte, hätte zwingend von der ENHK begutachtet werden müssen. Einerseits könne das BLN-Gebiet erheblich beeinträchtigt werden, andererseits werden Bundesaufgaben erfüllt (Finanzierung mit Bundesmitteln, Rodungsbewilligungen, Moorlandschaft und Hoch- und Flachmoore werden betroffen sein). Aus prozessökonomischen Gründen beurteilte das Bundesgericht - das in Fünfer-Besetzung und nach Durchführung eines Augenscheins entschied - die Fragen des Moorschutzes. Die Festlegung des Perimeters der Moorlandschaft durch den Bundesrat entspreche nicht den Vorgaben des NHG.

Zwar verfüge der Bundesrat über einen Beurteilungsspielraum, sodass vertretbare Lösungen geschützt würden. Mit der Zurückverlegung des Perimeters werde ein Flachmoor von nationaler Bedeutung zerschnitten und ein Flachmoorgebiet aus der Moorlandschaft ausgeschlossen. Schliesslich erwog das Gericht, der Schutz der Moorlandschaft stehe dem Strassenbau entgegen. Nicht nur die oberirdischen Anlagen, sondern auch unterirdische Strecken wie im Tagbau erstellte Tunnels seien innerhalb der Moorlandschaft unzulässig, weil sie den Zielen des Moorschutzes widersprächen. Raum für eine Interessenabwägung bestehe gemäss Art. 78 Abs. 5 BV nicht (BGE 138 II 281).6

2.5 Energie

Der Kanton Tessin erliess im kantonalen Stromversorgungsgesetz eine Bestimmung, wonach die Gemeinden den Netzbetreibern eine Konzession zur Verlegung, zum Unterhalt und Betrieb von Leitungen auf öffentlichem Grund für die Lieferung von elektrischer Energie erteilen müssen. Weiter sah das Gesetz vor, dass für diese Konzession die Gemeinden eine Gebühr zulasten der Endverbraucher erheben. Das Bundesgericht beurteilte diese Bestimmung in BGE 138 II 70 (= Pra 2012, Nr. 86) als willkürlich. Es qualifizierte die Abgabe als Kausalabgabe. Sie stelle die Gegenleistung für die Einräumung der Konzession für die Sondernutzung des öffentlichen Grundes an den Betreiber des Verteilungsnetzes dar. Es sei daher nicht haltbar, die Abgabe beim Endverbraucher statt beim Netzbetreiber zu erheben. Im Übrigen verletze eine degressive Gebühr nach Stromverbrauch das Äquivalenzprinzip und sei willkürlich.

In BGE 138 II 465 ging es um die Höhe des Netznutzungsentgelts für den Netzzugang Dritter, das Swissgrid festgelegt hatte. In der Bewertung der Netze der bisherigen Netzeigentümer korrigierte das Gericht die Elcom-Praxis.

2.6 Post- und Fernmeldeverkehr

Anlass zu BGE 138 II 267 gab das TV-Jugendprogramm «joiz» einer privaten, nicht konzessionierten Veranstalterin. Es ging um die Frage, unter welchen Umständen eine Fernmeldedienstanbieterin durch das Bakom verpflichtet werden kann, einem Programmveranstalter die Möglichkeit zu geben, sein Programm zu verbreiten (sogenannte Must-Carry-Regelung). Der Wirtschaftsfreiheit und der Eigentumsgarantie der Netzbetreiber ist die Radio- und Fernsehfreiheit der Veranstalter gegenüberzustellen. Art. 60 RTVG (Radio- und Fernsehgesetz) regelt die Voraussetzungen für eine Aufschaltverfügung. Das Bundesgericht sah wie die Vorinstanzen einen Mehrwert durch «joiz», auch wenn ­dieses kein Vollprogramm ist, ­sondern nur ein jugendliches Zielpublikum hat, und erachtete die Voraussetzungen für die Grundrechtseingriffe als gegeben.

2.7 Öffentliches Beschaffungswesen

BGE 138 I 143 gab in der Fachwelt zu Diskussionen Anlass. Umstritten war die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob bei einer öffentlichen Beschaffung für ein Gemeindehaus ein «Public Voting» zu den Projektstudien der Offerenten als Zuschlagskriterium zulässig sei. Das Bundesgericht bejahte dies, weil es unwirtschaftlich und wenig zweckmässig sei, ein Projekt ausarbeiten zu lassen, welches von der Bevölkerung nicht akzeptiert werde und später in der Volksabstimmung scheitern könnte. Einem solchen Kriterium dürfe aber nur ein «relativ geringes Gewicht» zukommen.
Das Beschaffungsrecht des Kantons Waadt sieht als Sanktion bei einem Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts u.a. die Busse vor, die auch kumulativ zu anderen Sanktionen ausgesprochen werden kann. Das Bundesgericht qualifiziert diese als reine Verwaltungsmassnahmen und nicht als strafrechtliche Sanktion (BGE 138 I 367).

3. Verfahrensfragen

In BGE 138 I 6 prüfte das Bundesgericht, ob eine Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts ein taugliches Anfechtungsobjekt sei. Der Begriff «Entscheid» in Art. 82 lit. a BGG (Bundesgerichtsgesetz) sei autonomer Natur und weiter als der Verfügungsbegriff. Er umfasse auch Rechtsverweigerungen und Realakte, die die Rechtsstellung des Betroffenen berührten und von der Vorinstanz materiell beurteilt worden seien, wobei auch das Rechtsschutzbedürfnis berücksichtigt werde.

Rückweisungsentscheide stellen Zwischenentscheide dar, die nur unter bestimmten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können. In BGE 138 I 143 (über «Public Voting») trat das Bundesgericht dennoch auf die Beschwerde der Gemeinde gegen einen Rückweisungsentscheid ein. Weil die Vorinstanz der Gemeinde keinen Entscheidungsspielraum belassen hatte, sondern diese verpflichtet hatte, den Zuschlag einer bestimmten Anbieterin zu erteilen, taxierte das Bundesgericht den Rückweisungsentscheid als Endentscheid.

Gemäss BGE 138 I 1548 gilt das aus Art. 6 Ziff. 1 EMKR abgeleitete Recht auf Replik nur in Verfahren vor gerichtlichen Behörden. Hingegen gilt ein auf Art. 29 BV gestütztes Replikrecht («Replikrecht im engeren Sinne») vor Verwaltungs- wie Gerichtsbehörden, sofern Eingaben von anderen Verfahrensbeteiligten Noven enthalten, welche prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen.

In BGE 138 II 162 (= Pra 2012, Nr. 108) nahm das Bundesgericht eine Praxisänderung vor zur Frage, ob ein Anzeiger legitimiert sei, eine Verfügung der Anwaltskommission anzufechten, in welcher der angezeigte Interessenkonflikt des Gegenanwalts verneint worden war. Das Gericht bejahte das Interesse. Anders als in BGE 135 II 145 befand es, dass das einem Anwalt auferlegte Vertretungsverbot oder ein Entscheid, in dem ein Interessenkonflikt verneint wird, nicht zum Disziplinarrecht, sondern zur Kontrolle der Prozessberechtigung des Anwalts gehöre.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist ein ordentliches, devolutives und grundsätzlich reformatorisches Rechtsmittel, sodass die Rechtskraft - anders als früher bei der staatsrechtlichen Beschwerde - erst mit dem Urteil des Bundesgerichts eintritt. Demzufolge lief die Veranlagungsverjährung bei Steuern vor Bundesgericht weiter und dieses berücksichtigte die eingetretene Verjährung von Amtes wegen (BGE 138 I 169).

Gemäss BGE 138 II 217 sind Rechtsgutachten, anders als Gutachten über tatsächliche Zusammenhänge, keine Beweismittel und fallen nicht unter das Novenverbot. Rechtsgutachten über den Inhalt von ausländischem Recht sind davon ausgenommen.
Eine Änderung der Rechtsprechung zur Frage, wie sich kantonale ausserordentliche Rechtsmittel zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verhalten, wurde in BGE 138 II 386 eingeleitet. Gemäss Art. 125 BGG kann die Revision eines die Vorinstanz bestätigenden Entscheids nicht aus einem Grund verlangt werden, der schon vor der Ausfällung des bundesgerichtlichen Entscheids entdeckt worden ist und mit einem Revisionsgesuch bei der Vorinstanz hätte geltend gemacht werden können.

Aus dieser Bestimmung schloss das Bundesgericht, dass ein Revisionsgesuch vor der kantonalen Vorinstanz gestellt werden könne, auch wenn (und solange) beim Bundesgericht eine Beschwerde hängig sei. Dies entgegen dem Wortlaut des Berner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE), welcher die Revision nur bei rechtskräftigen Entscheiden zulässt. Zusammen mit dem Revisionsgesuch an die Vorinstanz muss die beschwerdeführende Partei beim Bundesgericht ein Sistierungsgesuch stellen, weil das bundesgerichtliche Verfahren je nach Ausgang des Revisionsgesuchs gegenstandslos wird.

Ein vorsorglicher Führerausweisentzug des Strassen-, Verkehrs- und Schifffahrtsamtes kann wegen der Einheit des Verfahrens nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden, da dieses Rechtsmittel in der Hauptsache (definitiver Entzug) nicht zur Verfügung steht. Bei der Behandlung als Verfassungsbeschwerde erwog das Bundesgericht, die fehlende Unterschrift der Verfügung über den Führerausweisentzug sei kein derart schwerer Mangel, dass die Verfügung nichtig sei, weil es sich um den blossen Nachvollzug der vom Experten getroffenen und mündlich eröffneten Entscheidung über das Ergebnis der Kontrollfahrt handle. Die Feststellung der Nichtigkeit mit der Folge, dass der Fahrer den Ausweis bis zum Entscheid in der Hauptsache wieder erhalten würde, sei wegen der Verkehrssicherheit ausgeschlossen (BGE 138 II 501).

In BGE 138 II 506 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob ein Kanton legitimiert sei, eine Verfügung anzufechten, in welcher ein Rückerstattungsanspruch des Kantons aus unentgeltlicher Rechtspflege als verjährt beurteilt worden war. Das Bundesgericht macht allgemeine, kasuistische Ausführungen zur Legitimation eines Kantons nach Art. 89 Abs. 1 BGG und verneint die Beschwerdebefugnis im konkreten Fall.

1 Aeschlimann-Ziegler, «Der Inhalt des Anspruchs auf ausreichende und unentgeltliche Sonderschulung und seine prozessuale Geltendmachung», in: Jusletter vom 21.1.2013 und
ZBl 2012, S. 559 f.
2 ZBl 2012, S. 629 f. und S. 657 ff.
3 Schweizerische Baurechtstagung (BRT) 2013, S. 232 ff.
4 BGE 137 I 257 betreffend
Romanel-sur-Lausanne.
5 ZBl 2012, S. 211 ff.
6 BRT 2013, S. 230 ff.
7 ZBl 2012, S. 206 ff.
8 Markus Lanter, «Zum Replikrecht vor Verwaltungsinstanzen», in: Jus­letter vom 18.6.2012.

 

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