Verfassungsrecht
Grundrechte
Bedeutung des BGE 137 I 305 für den institutionellen Diskriminierungsschutz auf kantonaler Ebene. Tarek Naguib, AJP 2012, S. 915 ff.
Der Beitrag lotet den Ermessensspielraum aus, der den Kantonen bei der Umsetzung ihrer institutionell-organisatorischen Pflichten verbleibt, und zeigt mögliche Lösungsansätze für die Kantone auf.
Die Verwendung der AHV-Nummer zur Patientenidentifikation. Giovanni Biaggini, ZBl 2012, S. 335 ff.
Nach Ansicht des Autors trägt der bundesrätliche Entwurf zum Bundesgesetz über das Patientendossier hinsichtlich der Verwendung der AHV-Nummer und deren Verknüpfung mit Patientendaten den grundrechtlichen Schutzpflichten zugunsten des Persönlichkeitsschutzes nicht ausreichend Rechnung.
Verwaltungsrecht
Allgemeines Verwaltungsrecht
Rechtsschutz von Dritten beim Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen. Christoph Pappa / Daniel Jaggi, AJP 2012, S. 800 ff.
Sorgfältiger und differenzierter Beitrag zu einer in jüngster Zeit vermehrt diskutierten Frage. Die Autoren vertreten mit überzeugenden Argumenten, dass es allein Sache des Gesetzgebers sei zu regeln, ob der Behördenentscheid, der dem Vertragsschluss vorgelagert ist, anfechtbar sein soll oder nicht.
Steuerrecht
Die Grenzen des Legalitätsprinzips im Steuerrecht. Silvano Baumberger, AJP 2012, S. 903 ff.
In seiner Analyse kommt der Autor zum Ergebnis, dass die Bedeutung des Legalitätsprinzips im Steuerrecht weniger ausgeprägt sei, als es auf den ersten Blick erscheine. Die Rechtsprechung neige zu einer extensiven Gesetzesauslegung.
Grundstückgewinnsteuerliche Folgen der Schenkung mit Nutzniessungsvorbehalt. Moritz Seiler, ASA 80, S. 633 ff.
Auf die grosse Zahl überstürzter Schenkungen von Grundstücken an die Nachkommen aus Angst vor der Volksinitiative «Millionen-Erbschaften besteuern für unsere AHV (Erbschaftssteuerreform)» folgt der Kater: In vielen Kantonen wird der Barwert der Nutzniessung, die sich fast alle Schenker vorbehalten haben, zum Veräusserungserlös gerechnet und gilt als steuerbares Entgelt bei der Grundstückgewinnsteuer. Der Autor führt verschiedene Beispiele an und begründet, weshalb er es anders sieht.
Übriges Verwaltungsrecht
Die juristische Person als Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG. Roland Müller / André Bomatter,
AJP 2012, S. 975 ff.
Die beiden Verfasser zeigen auf, dass auch juristische Personen unter bestimmten Bedingungen als Familienbetriebe qualifiziert werden können. Dafür sind jedoch namentlich bei Franchisebetrieben besondere Voraussetzungen zu erfüllen. Lesenswert.
Sozialversicherungsrecht
AHV, IV, EL und ALV
Das neue Begutachtungsverfahren in der Invalidenversicherung. Elisabeth Glättli, jusletter vom 2. Juli 2012
Das Bundesgericht hat in einem Leitentscheid seine bisherige Rechtsprechung zum Verfahren bei der IV-Begutachtung geändert (BGE 137 V 210). Neu müssen den Versicherten zusätzliche Mitwirkungsrechte gewährt werden und die Anordnung einer Begutachtung muss in Streitfällen mit einer anfechtbaren Verfügung ergehen. Weitere Vorgaben des Gerichts betreffen Qualität, Entschädigung, Vergabe der Gutachteraufträge sowie den Anspruch auf gerichtliche Begutachtungen. Der Bundesrat hat im Nachgang zu BGE 137 V 210 auf den 1. März 2012 einen neuen Verordnungsartikel betreffend das Begutachtungsverfahren in Kraft gesetzt (Art. 72bis IVV). Der kurze Beitrag informiert über die wichtigsten Änderungen.
Wie viel Versicherung braucht die Medizin? Evalotta Samuelsson, jusletter vom 2. Juli 2012
Auch dieser Beitrag befasst sich mit dem neuen Verordnungsartikel betreffend das Begutachtungsverfahren (Art. 72bis IVV), den der Bundesrat im Nachgang zu
BGE 137 V 210 auf den 1. März 2012 in Kraft gesetzt hat. Der Beitrag zeigt aus Sicht einer Geschädigtenanwältin die verfahrensrechtlichen und systemischen Unzulänglichkeiten bei der Auftragsvergabe auf. Sie fordert weitergehende Massnahmen im Bereich der Zulassungs- und der Qualitätskontrolle.
KVG und UVG
KVG: Statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung im Wandel. Neuste Entwicklungen in Rechtsprechung und Kassenpraxis zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit ambulanter ärztlicher Leistungen mittels Durchschnittskostenvergleichs. Gebhard Eugster, jusletter vom 25. Juni 2012
Die Krankenversicherer prüfen die gesetzlich verlangte Wirtschaftlichkeit von ambulanten ärztlichen Behandlungen, indem sie die Durchschnittskosten vergleichen. Der Autor analysiert die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung in diesem Bereich und setzt sich mit zahlreichen ungelösten Fragen auseinander. Er erörtert im Weiteren die neueren, teilweise problematischen Entwicklungen in der Prüfpraxis der Krankenversicherer.
Strafrecht
Die strafbare Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts ausländischer Personen in der Schweiz gemäss Art. 116 AuG. Peter Albrecht, AJP 2012, S. 791 ff.
Nach einer Analyse der rechtsdogmatischen Grundlagen dieser Strafnorm zeigt der Autor Ansätze für eine sachgerechte Gesetzesauslegung und postuliert eine restriktive Strafpraxis.
Privatrecht
Einleitungsartikel und Personenrecht
Google Street View - Eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild? Patricia Hager, jusletter vom 23. Juli 2012
Kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Google Street View, das Google in einem bedeutenden Streitpunkt betreffend Datenschutz recht gegeben hat. Der Entscheid wirft nach Einschätzung der Autorin die Frage nach dem Schutz vor Veröffentlichung des eigenen Bildes auf, und zwar nicht nur in der Schweiz, sondern auch in anderen Ländern Europas.
Familienrecht
AHV-rechtliche Unterstellung nach Ehescheidung. Ueli Kieser, AJP 2012, S. 753 ff.
Der Kurzbeitrag zeigt anhand konkreter Beispiele die AHV-rechtliche Einordnung geschiedener Ehegatten auf, wobei auch die Auswirkungen von Unterhaltszahlungen und des Vermögens berücksichtigt werden.
Trennung / Scheidung und Ergänzungsleistungen. Miriam Lendfers, AJP 2012, S. 759 ff.
Ein kurzer Überblick über die Auswirkungen von Trennung und Scheidung auf die Ergänzungsleistungen.
Auswirkungen der Ehescheidung auf die Bestimmung des Invaliditätsgrades. Sabine Furthmann, AJP 2012, S. 765 ff.
Der Beitrag erläutert mögliche Folgen einer Scheidung für die Bemessung des IV-Grades unter Berücksichtigung auch der beruflichen Vorsorge und der Unfallversicherung.
Tücken der Teilung - Die «Hotspots» zwischen Scheidungsrecht und beruflicher Vorsorge. Markus Moser, AJP 2012, S. 773 ff.
Der Autor zeigt auf, dass die de lege ferenda diskutierte Teilung der Vorsorgeguthaben auch nach Eintritt des Vorsorgefalls diverse Fragen aufwirft. Weitere Diskussionspunkte bilden die Wohneigentumsförderung im Zusammenspiel mit dem Vorsorgeausgleich und die Situation geschiedener Witwen.
Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht. Regina Aebi-Müller, jusletter vom 13. August 2012
Guter und für die Praxis wertvoller Überblick über als BGE und nur im Internet publizierte Urteile zwischen November 2010 und Juli 2012.
Neue Formen des Miteinbezugs von psychiatrischen und psychologischen Sachverständigen in eherechtlichen Verfahren. Daniel Bähler / Joachim Schreiner / Jonas Schweighauser,
FamPra 3/2012, S. 538 ff.
Die Teilnahme von Sachverständigen an familienrechtlichen Verfahren ist in der Schweiz unüblich. Mit dem Beizug von Gutachtern, den die Autoren befürworten, könnte das Fachwissen direkt in die Verhandlung eingebracht und das Verfahren entschriftlicht und beschleunigt werden, was mit den zivilprozessualen Vorschriften vereinbar ist. Die Rahmenbedingungen solcher neuer Formen der Partizipation, die in Strafverfahren und im Kindesschutz bereits etabliert sind, sind im Diskurs mit den beteiligten Akteuren zu klären und die Form der Partizipation gegenüber den Parteivertretungen transparent zu machen.
Aktuelle Reform des Rechts der elterlichen Sorge und des Unterhalts nach Trennung und Scheidung. Aufzeichnung einer Podiumsdiskussion vom 16. Februar 2012 am Centrum für Familienwissenschaften in Basel, FamPra 3/2012, S. 627 ff.
Im Zentrum der wiedergegebenen Podiumsdiskussion stand der Entwurf des Bundesrats vom 16. November 2011, der die gemeinsame Sorge als Regelfall zum Ziel hat. Debattiert wurden die Unterschiede zwischen verheirateten, geschiedenen und unverheirateten Paaren und die Voraussetzungen für die Zusprechung der alleinigen Sorge im Ausnahmefall.
Prozessuale Fragen im Kontext der Schuldneranweisung. David Rüetschi, FamPra 3/2012, S. 657 ff.
Die Schuldneranweisung nach Art. 132 Abs. 1, Art. 177 und 291 ZGB ist eine Vollstreckungsmassnahme sui generis. Zu dieser Massnahme sind im vergangenen Jahr zwei wichtige Bundesgerichtsentscheide ergangen. Der vorliegende Beitrag würdigt diese Urteile kritisch und zeigt ihre Auswirkungen für die Praxis auf.
Die familienbezogene Rechtsprechung der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Jahre 2011. Susanne Leuzinger-Naef, FamPra 3/2012, S. 674 ff.
Die entsprechende Rechtsprechung hat sich im Berichtsjahr mit Fragen der Gleichbehandlung von verheirateten und in nichtehelicher Partnerschaft lebenden Personen befasst. Hinsichtlich des im 2009 in Kraft gesetzten Familienzulagengesetzes waren in diesem Gebiet trotz geringer Beschwerden einige Grundsatzfragen zu entscheiden, so etwa bezüglich der Zulagenhöhe für Kinder im Ausland entsprechend der Kaufkraft im Wohnsitzstaat des Kindes.
Ergänzungsleistungen im Kontext von Trennung und Scheidung. Myriam Grütter / Hans-Jakob Mosimann / Daniel Spycher, FamPra 3/2012, S. 688 ff.
Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge können nicht unbesehen einer allfälligen EL-Berechtigung festgesetzt werden. Die Koordination von Kindesunterhaltsbeiträgen mit dem EL-Recht folgt dabei anderen Grundsätzen als diejenige von (nach-)ehelichem Unterhalt.
Au nom du père et de la mère. Jennifer Lamesta / Margareta Baddeley, FamPra 3/2012, S. 570 ff.
Am 1. Januar 2013 tritt die Reform des Namensrechts und Bürgerrechts, die Mann und Frau gleichstellen, in Kraft. Gleichzeitig wird das Partnerschaftsgesetz novelliert und den gleichen Regeln über das Namens- und Bürgerrecht unterstellt. Der Beitrag befasst sich nur mit dem Familiennamen. Rechtsvergleichend wird dargelegt, dass im Ausland praktisch überall der Wechsel von der Einheit des Familiennamens zur freien Wahl des Namens stattgefunden und die Schweiz sich, nach langem Zögern und nur teilweise, dem allgemeinen Trend angeschlossen hat.
Enlèvement international d'enfants: premières expériences avec la LF-EEA. Anna Claudia Alfieri,
FamPra 3/2012, S. 550 ff.
Das am 1. Juli 2009 eingeführte BG-KKE hat den Zweck, die praktische Anwendung des HKÜ 80 zu konkretisieren, um die Wahrung des Wohls des betroffenen Kindes zu verbessern. Der sich an Praktiker richtende Beitrag präsentiert die wichtigsten Entwicklungen der Rechtsprechung der höherinstanzlichen Gerichte und des Bundesgerichts der ersten drei Jahre seit Inkraftsetzung.
Erbrecht
Informationsrechte der Erben. Tarkan Göksu, AJP 2012, S. 953 ff.
Der Autor erläutert Grundlagen und Umfang der Informationsrechte unter den Erben selbst wie auch gegenüber Dritten sowie die prozessuale Durchsetzung.
Sachenrecht
«Superficies solo cedit» - Überlegungen zum sachenrechtlichen Akzessionsprinzip und seinen Ausnahmen. Christina Schmid-Tschirren, Der Bernische Notar 2/2012, S. 301 ff.
Ausgehend von der auf Anfang 2012 in Kraft getretenen Teilrevision des Immobiliarsachenrechts, unter anderem auch der Bestimmungen zum Leitungs- und Baurecht, beleuchtet der Artikel diese beiden Ausnahmen vom sachenrechtlichen Akzessionsprinzip.
Obligationenrecht
Allgemeiner Teil
Eckpunkte der bisherigen bundesgerichtlichen AGB-Kontrolle. Kathrin Klett / Christoph Hurni, Recht 2012, S. 80 ff., und Die AGB-Kontrolle gemäss dem revidierten Art. 8 UWG - Anmerkungen zum intertemporalen Recht. Gregor Bühler / Richard Stäuber, Recht 2012, S. 86 ff.
Zwei Artikel zum neuen AGB-Recht. Jener der Bundesrichterin erweckt den Eindruck, dass sich gar nicht so viel ändern könnte. Im andern begründen die Autoren, dass das neue Recht erst auf AGB anwendbar ist, die nach dem 1. Juli 2012 vereinbart wurden.
Haftpflichtrecht
Überwindbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung - ein Irrläufer im Haftpflichtrecht. Kaspar Saner / Kaspar Gehring, AJP 2012, S. 815 ff.
Im Kurzbeitrag erläutern die Autoren, weshalb die sogenannte Überwindbarkeitspraxis nicht mit dem Konzept des Haftpflichtrechts vereinbar ist und sich eine Übernahme deshalb verbietet.
Kauf- und Mietrecht
Neues zum Kündigungsschutz. Anita Thanei, mp 2/12, S. 85 ff.
Dieser Aufsatz befasst sich mit der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Kündigungsschutz im Mietrecht, beschränkt sich dabei aber auf die Kündigungen seitens der Vermieterschaft. Die Autorin gliedert die anfechtbaren Kündigungen in Fallgruppen und zeigt die neueren Entwicklungen in der Rechtsprechung auf.
Arbeitsvertragsrecht
Whistleblowing - Lage in der Schweiz. Nicole Jungo, Recht 2012, S. 65
Die Autorin gibt eine gute Übersicht über die heutige Rechtslage und über das neuste Gesetzesprojekt des Schweizerischen Bundesrats zum Schutz von Whistleblowern, das wohl zum Scheitern verurteilt ist. Sie erachtet den heutigen Schutz der Whistleblower als äusserst mangelhaft, aber auch der Entwurf verspreche keinen effektiven Schutz.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Gesellschaftsrecht
«Say on Pay»: Die Volksinitiative «gegen die Abzockerei» und der Gegenvorschlag des Parlaments. Peter Forstmoser, SJZ 2012, S. 337 ff.
Der Autor zeichnet den wechselvollen Verlauf der Aktienrechtsrevision nach, die diesen Sommer durch den Verzicht auf die Bonussteuer eine neuerliche Wende erfahren hat. Dabei zeigt er Parallelen und Unterschiede zwischen Initiative und indirektem Gegenvorschlag auf. Als erste Wirkung der Diskussion in dieser Materie ist bereits eine Verbesserung der Transparenz auszumachen, da schon jetzt vielfach die Vergütungsberichte öffentlich zugänglich gemacht werden.
Bank- und Börsenrecht
«Too big to fail» - Stärkung der Stabilität im Finanzsektor. Daniel Roth, SJZ 2012, S. 285 ff.
Der Autor erläutert die Entwicklung der «Too big to fail»-Gesetzgebung mit den für Banken geltenden neuen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen und die neuen Kapitalformen. Er analysiert die Kernelemente dieser Gesetzesnovelle, namentlich die erhöhten Anforderungen an Eigenmittel, Risikoverteilung, Liquidität und Organisation. Nach Einschätzung des Autors wird mit der neuen Gesetzgebung den Banken ein taugliches Instrumentarium zur Überwindung einer Krise zur Verfügung gestellt.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Öffentliches Verfahrens- und Prozessrecht
Zum Replikrecht vor Verwaltungsinstanzen. Markus Lanter, jusletter vom 18. Juni 2012
In seinem Kurzbeitrag setzt sich der Autor kritisch mit einem neuen Bundesgerichtsurteil auseinander, wonach das in gerichtlichen Verfahren geltende Replikrecht im Verwaltungsverfahren nicht zum Tragen kommen soll.
Zivilprozessrecht
Hamlets Geist oder Geist des Gesetzes? Sebastian Lorentz, AJP 2012, S. 985 ff.
Lesenswerter Beitrag zum Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung und damit zum Anwendungsbereich von Art. 7 ZPO. Nach Ansicht des Autors ist Art. 7 ZPO als systemwidrig zu qualifizieren und deshalb restriktiv auszulegen.
Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO. Peter Guyan, ZZZ 2012, S. 3 ff.
Im umfassenden Beitrag wird unter anderem dargelegt, wie die Parteien den Erlass einer guten Beweisverfügung erleichtern können, welche Aspekte für beziehungsweise gegen eine Zuordnung der Beweismittel zu den Beweisgegenständen sprechen und welche Fragen zu Art. 154 ZPO einer bundesgerichtlichen Klärung bedürfen.
Zuständigkeit gemäss ZPO im Immaterialgüterrechtsprozess. Michael Widmer / Timo Leis, sic! 6/12, S. 359 ff.
Der gerichtliche Schutz von Immaterialgüterrechten und die Durchsetzung von damit verbundenen Ansprüchen stellt die klagende Partei vor verschiedene Wahlrechte, sowohl was die in Anspruch genommenen Personen angeht als auch die Bestimmung des Gerichtsstands. Die schweizerische Zivilprozessordnung hat einiges neu oder anders geregelt. Zum Beispiel sind gegenüber der bisherigen Regelung weitere örtliche Zuständigkeiten vorgesehen. Auch die Bestimmungen über die sachliche Zuständigkeit haben Änderungen erfahren. Dadurch sind prozessuale Fallstricke gelockert worden. Jedoch bleiben nach wie vor Fragen offen, auf welche die Autoren eingehen. Beispielsweise ob bei objektiver Klagenhäufung die sachliche Zuständigkeit analog zur gesetzlichen Regelung der örtlichen Zuständigkeit festzulegen ist.
Rechtsmittel des urteilsfähigen Kindes gegen Entscheide in eherechtlichen Verfahren auch ohne Vertretung? Christian Josi, FamPra 3/2012, S. 519 ff.
Der Autor befasst sich als Gerichtspräsident mit der Frage, ob dem Kind gegen den Ehescheidungsentscheid auch dann ein Rechtsmittel zustehen soll, wenn es sich gar nicht am Verfahren beteiligt hat. Er prüft in Auslegung der Zivilprozessordnung weiter, ob das Kind nach Vorliegen des Urteils noch die Einsetzung einer Vertretung beantragen kann, die dann an seiner Stelle ein Rechtsmittel einlegt.
Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise. Bernhard Berger, ZBJV 7/8 2012, S. 465 ff.
Ein Handelsgericht kennen die Kantone Aargau, Bern, St. Gallen und Zürich. Art. 6 Abs. 1 ZPO ermächtigt die Kantone, ein solches Fachgericht zu bestellen. Die Organisation der Gerichte ist Sache der Kantone. Aufgrund des in der ZPO verankerten Prinzips der «double instance» entscheidet jedoch Bundesrecht, welche Streitsachen vor dem Handelsgericht verhandelt werden können. Der Autor beleuchtet Einzelfragen zur Beschwerdefähigkeit, Widerklage, Klagenhäufung, Streitverkündung, zu arbeits- und mietrechtlichen Streitigkeiten, SchKG-Sachen und vorsorglichen Massnahmen.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Generalexekution im Blickfeld der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Marco Levante,
ZZZ 2012, S. 23 ff.
Überblick über wichtige Entscheide der vergangenen zwei Jahre, wobei der Verfasser auch die Bedeutung der mit dem BGG verbundenen Erweiterung der Kognition des Bundesgerichts aufzeigt.
Arrest gestützt auf ausländische Entscheide. Urs Boller, ZZZ 2012, S. 33 ff.
Der Beitrag erörtert auf der Basis zweier kantonaler Entscheidungen den seit 1. Januar 2011 geltenden Arrestgrund des Vorliegens eines definitiven Rechtsöffnungstitels im Kontext mit ausländischen Urteilen.
Schweizweiter Arrest, neuer Arrestgrund - praktische Handhabung. Hans Reiser, ZZZ 2012, S. 45 ff.
Überblick über das mit der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 in Kraft getretene revidierte Arrestrecht.
Verwertung von Vollstreckungssubstrat durch Betreibungs- und Konkursämter über private Auktionsplattformen im Internet. Dominic Staible, BlSchK 3/2012, S. 81 ff.
Der Autor plädiert dafür, SchKG-Versteigerungen im Internet durchzuführen, weil dadurch Kosten gespart und der Erlös gesteigert werden können. Im Artikel wird ausführlich erklärt, wie eine solche Verwertung über private Auktionsplattformen in der Praxis ablaufen soll.
