Verfassungsrecht
Politische Rechte
Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative (Peter Uebersax), ASYL 2011/4, S. 9-13.
Der Bericht der Arbeitsgruppe unter der Leitung von Heinrich Koller offenbart einen Kulturkonflikt hinsichtlich des Rechtsverständnisses zwischen den einzelnen Mitgliedern und zeigt, dass die Ausschaffungsinitiative kaum umsetzbar ist. Keines der vier vorgeschlagenen Modelle zur Umsetzung der Initiative - eines stammt von den Vertretern der Initianten in der Arbeitsgruppe - vermag unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten zu befriedigen.
Auch politischer Wettbewerb bedarf staatlicher Ordnung: ein Beitrag zur Finanzierung von Wahl- und Abstimmungskämpfen (Lukas Schaub), AJP 2011, S. 1600 ff.
Der Autor präsentiert verschiedene Argumente für eine Regulierung privater Kampagnenfinanzierung. Die dagegen erhobenen Bedenken bezüglich Kosten und Umgehungsmöglichkeiten erachtet er als unbegründet beziehungsweise angesichts der Bedeutung der Integrität demokratischer Willensbildungsprozesse als zu wenig gewichtig.
Die Ausübung politischer Rechte auf Bahnhofsarealen (Lukas Mathis), jusletter vom 12. Dezember 2011.
Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) verbieten es, ihre Bahnhöfe und Stationen für politische Kampagnen oder Unterschriftensammlungen sowie für Promotionsaktionen zu nutzen, die auch politische Themen umfassen. Der Autor beurteilt das grundsätzliche Verbot mit überzeugenden Argumenten als verfassungswidrig.
Verwaltungsrecht
Allgemeines Verwaltungsrecht
Die Verordnung im schweizerischen Recht (Tobias Jaag), ZBl 2011, S. 629 ff.
Der Beitrag ist eine ausgezeichnete Auffrischung der Grundsätze des Verordnungsrechts, wie sie von Lehre und Praxis entwickelt worden sind. Die Erläuterung erfolgt anhand der neueren Gerichts- und Verwaltungspraxis. Im Vordergrund steht, welche Regelungen in Verordnungsform überhaupt zulässig sind und welche Zuständigkeiten herrschen. Eingegangen wird zudem auf den Ablauf und auf das Verfahren zum Erlass von Verordnungen sowie des Rechtsschutzes.
Ausländer- und Asylrecht
Inländerdiskriminierung im schweizerischen Ausländergesetz (Hanna Trippel), AJP 2011, S. 1559 ff.
Im ersten Teil des Aufsatzes werden praktische Fälle von Inländerdiskriminierung durch das Ausländergesetz dargestellt. Im zweiten Teil präsentiert die Autorin mögliche Lösungsansätze de lege lata und de lege ferenda.
Verkehrs- und Energierecht
Förderung oder Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit durch Verwendung von Radarwarnsystemen nach geltendem und geplantem Recht (Hans Giger / Kathrin Frei), AJP 2011, S. 1459 ff.
Nach Auffassung der Verfasser fallen ausschliesslich herkömmliche Radarwarngeräte unter die geltende und geplante neue Verbotsnorm des Strassenverkehrsgesetzes. Ferner erachten die Autoren das Verbot von Radarwarnsystemen als unvereinbar mit der Verkehrssicherheit als allgemeinem Zweck des SVG.
Steuerrecht
Les frais liés à l'entretien de l'enfant: de quelques développements sur les allégements fiscaux en vigueur dès 2011 (Christine Jaques), ASA 80, S. 217, und für den Kanton Bern: Besteuerung von Familien (Merkblatt Steuerverwaltung Bern), NStP 2011, S. 81 ff.
Sehr präziser und gut lesbarer Artikel über die Neuordnung der Familienbesteuerung ab dem Jahre 2011, die - endlich - Kinderbetreuungsabzüge enthält, neuerdings erlaubt, den Kinderabzug aufzuteilen, und neu auf drei Tarifen beruht. Leider hat es auch hier wieder die obligaten Fehler der Merz'schen Gesetzgebung, die sich vor allem an den Interessengruppen orientierte.
Übriges Verwaltungsrecht
Und die bürgerrechtlichen Prinzipien? Zum Entwurf eines neuen Bürgerrechtsgesetzes (Christian Tappenbeck), AJP 2011, S. 1521 ff.
Kritische Würdigung des Gesetzesentwurfs, wobei der Autor vor allem moniert, dass die grundlegenden bürgerrechtlichen Prinzipien kaum noch zum Tragen kommen.
Sozialversicherungsrecht
AHV, IV, EL und ALV
Les dérives de l'obligation de diminuer le dommage (Jean-Louis Duc), SZS 55/2011, S. 244-264.
Überblick über die Auswirkungen der Schadenminderungspflicht in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen. Der Autor kritisiert, dass die in der Rechtsprechung zu beobachtende Ausweitung der Schadenminderungspflichten gar keinen Schaden mindert, sondern lediglich die Kosten der öffentlichen Hand von den Sozialversicherungen auf die Sozialhilfe verlagert.
Bedeutung und Perspektiven der Ergänzungsleistungen im Rahmen der AHI-Vorsorge (René Balmer), SZS 55/2011, S. 265-296.
Der erste Teil des Aufsatzes beleuchtet die Geschichte, Rechtsnatur und finanzielle Bedeutung der Ergänzungsleistungen (EL). Der zweite - interessantere - Teil diskutiert aktuelle Probleme in der Konzeption der EL wie die maximal anrechenbaren Mietkosten, die Anrechnung der Krankenkassenprämien und die steuerliche Ungleichbehandlung.
Tatfrage oder Rechtsfrage? Abgrenzungsprobleme zwischen Medizin und Recht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der Invalidenversicherung (Jörg Jeger), SZS 55/2011, S. 431-457 (1. Teil), S. 580-608 (2. Teil).
Wie kann ein medizinischer Gutachter die von der Rechtsprechung vorgegebenen Foersterschen Kriterien zur Zumutbarkeit berücksichtigen, ohne dass sein Gutachten aus medizinischer Sicht fragwürdig wird? Kritik an der geltenden Rechtslage und ein Lösungsansatz für den Gutachter.
KVG und UVG
Les exceptions à l'assurance obligatoire des soins; quelques points de contact entre
le droit public et le droit privé (Gregor T. Chatton), ZS 55/2011, S. 458-502.
Unter welchen Voraussetzungen können bestimmte Personengruppen von der KVG-Versicherungspflicht ausgenommen werden? Der Autor verficht die These, dass der «gleichwertige» ausländische Versicherungsschutz im Prinzip privatrechtlicher Natur sein muss.
Ausgewählte Aspekte der Begutachtung in der obligatorischen Unfallversicherung (David Weiss),
SZS 55/2011, S. 329-360.
Der Beitrag legt hauptsächlich die möglichen Ablehnungsgründe ausführlich und mit zahlreichen Beispielen dar. Seine Vermutung: Die restriktive Ablehnungspraxis der Gerichte liegt möglicherweise auch daran, dass eine Lockerung die Richter ebenfalls betreffen könnte.
Der Stellenwert von Unfallanalyse und Biomechanik für die Rechtsprechung
(Hans-Jakob Mosimann), SZS 55/2011, S. 549-562.
Rechtsvergleichende Betrachtung der beweisrechtlichen Bedeutung von unfallanalytischen und biomechanischen Gutachten in Deutschland und in der Schweiz. In Fällen von Verletzungen der Halswirbelsäule (HWS) sollte für die Kausalitätsfrage - mangels anderer objektiver Beweise - vermehrt auf diese Gutachten abgestellt werden.
Strafrecht
Allgemeiner Teil
Les jeux sont faits? - Die Geldstrafe und die kurze unbedingte Freiheitsstrafe in ihrer praktischen Anwendung (Andreas Eckert / Henriette Küffer), ZSR 2011 I, S. 537 ff.
Die beiden Autoren fordern einerseits eine Relativierung des Vorrangs der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe. Andererseits sprechen sie sich aber auch dafür aus, für Kriminaltouristen, illegale Aufenthalter und «Randständige» die kurzen unbedingten Freiheitsstrafen wieder einzuführen.
Erfahrungen mit dem neuen Strafgesetzbuch aus forensisch-psychiatrischer Sicht (Frank Urbaniok / Ramon Vettiger), ZSR 2011 I, S. 555 ff.
Nach Einschätzung der Verfasser werden heute zu oft stationäre Massnahmen bei nur schwer oder nicht therapierbaren Tätern angeordnet. Ferner sehen sie Handlungsbedarf im Bereich abgebrochener Massnahmen bei jungen Erwachsenen, dem Einsichtsrecht von Gutachtern in gelöschte Strafregistereinträge und der Höchstdauer der Unterbringung gefährlicher jugendlicher Straftäter.
Die «kleine Verwahrung» (Art. 59 Abs. 3 StGB) im Vergleich mit der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB (Ulrich Weder), ZSR 2011 I, S. 577 ff.
Der Autor zeigt, dass die sogenannte kleine Verwahrung in formeller und materieller Hinsicht mehr Unterschiede als Gemeinsamkeiten zur Verwahrung nach Art. 64 StGB aufweist. So ist die kleine Verwahrung als Vollzugsart bzw. Vollzugsvorschrift nicht durch die Gerichte, sondern durch die Vollzugsbehörde anzuordnen.
Die gemeinnützige Arbeit - ein Auslaufmodell? (Matthias Michlig) ZSR 2011 I, S. 595 ff.
In rechtstatsächlicher Sicht lässt sich ein Rückgang der gemeinnützigen Arbeit seit Inkrafttreten des revidierten Strafgesetzbuchs feststellen. Der Autor untersucht mögliche Gründe und macht Verbesserungsvorschläge.
Es ist gerecht, dass jeder an die Reihe kommt - Gedanken zu Art. 53 StGB (Andreas Brunner / Stefan Heimgartner), ZSR 2011 I, S. 613 ff.
In ihrem interessanten Kurzbeitrag sprechen sich die Autoren dafür aus, dass Taten von nicht unerheblicher Schwere auf eine ritualisierte Weise ähnlich der Formalisierung durch ein klassisches Strafverfahren bewältigt werden. Derweil erscheint ihnen eine informelle Wiedergutmachung nur bei Bagatelldelikten vertretbar.
Besonderer Teil
Die Stiftung als «Tatobjekt» (Florian Eder), ZStrR 2011, S. 387 ff.
Der Autor zeigt mögliche strafrechtliche Haftungsrisiken von Stiftungsorganen im Spannungsfeld zwischen sicherer Anlage und Vermögensoptimierung auf. Dabei wird deutlich, dass sich auch ein lediglich «unvorsichtiges» Organ strafbar machen kann.
Privatrecht
Familienrecht
Die neue Verordnung über die Adoption (David Urwyler), ZKE 2011, S. 357 ff.
Überblick über die Neuerungen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen neuen Verordnung über die Adoption.
Arbeitsvertragsrecht
Konflikte am Arbeitsplatz und Kündigung (Roger Rudolph), ARV 2/2011, S. 77-91.
Übersicht über die neuere Rechtsprechung zur Missbräuchlichkeit von Kündigungen im Zusammenhang mit Konflikten am Arbeitsplatz. Das Bundesgericht nimmt heute tendenziell Missbräuchlichkeit an, wenn der Arbeitgeber zu wenig versucht hat, den Konflikt zu entschärfen.
Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Anstellung (Roland Müller / Caroline von Graffenried), Recht 2011, S. 156 ff.
Bund, Kantone und Gemeinden stellen immer öfter Personen nach OR an. Die Autoren überprüfen die Konsequenzen, namentlich bei einer Kündigung. Die Fragestellung bedarf jedoch noch einer intensiveren juristischen Auseinandersetzung. Viel ist nach wie vor unklar.
Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Denis Humbert), AJP 2011, S. 1471 ff.
Gute Zusammenfassung der neueren Entwicklung der Bundesgerichtspraxis.
Werkvertrags- und Auftragsrecht
Online-Partnervermittlung - Vertragsinhalt, Qualifikation und Probleme (Arnold Rusch / Philipp Klaus), AJP 2011, S. 1571 ff.
Nach Auffassung der beiden Autoren fallen Online-Partnervermittlungen nicht unter die Spezialbestimmungen von Art. 406 ff. OR, wenn die tatsächlich erbrachten Dienstleistungen zugrunde gelegt werden. Würden sie jedoch an ihren Versprechungen gemessen, wäre das Gegenteil der Fall. Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation wird das Verhalten bei der Vertragsabwicklung kritisiert.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Wettbewerbs- und Kartellrecht
Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Verkehr (Isabelle Wildhaber), SJZ 2011, S. 537 ff.
Ausgehend vom kürzlich von den eidgenössischen Räten verabschiedeten Kompromissvorschlag zur Ausgestaltung der offenen Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vergleicht die Autorin die Ausgangslage im unternehmerischen Verkehr mit jener im Verkehr mit Konsumenten. Sie zeigt auf, dass im Bereich der gewerblichen Unternehmen oftmals ähnliche Schutzbedürfnisse wie bei den Konsumentenverträgen bestehen. Mit Blick auf europarechtliche Kodifikationen zeigt sie auf, dass eine Gleichbehandlung der beiden Anwendungsbereiche im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb sachlich gerechtfertigt gewesen wäre.
Immaterialgüterrecht
EU-Richtlinien-Vorschlag zur Nutzung verwaister Werke (Willi Egloff), sic! 11/2011, S. 677ff.
Nachdem der Weg über eine Empfehlung nichts gefruchtet hat, schlägt die EU-Kommission nun den Erlass einer Richtlinie vor: Sie soll die Mitgliedstaaten verpflichten, die Digitalisierung und Verbreitung von Werken zu regeln, deren Urheber unbekannt sind. In der Schweiz sieht das Urheberrechtsgesetz seit der letzten Revision von 2008 für bestimmte Archivwerke von Sendeanstalten und für verwaiste Tonträger und Tonbildträger die treuhänderische Wahrnehmung durch die Urheberrechtsgesellschaften vor. Die Nutzung von solchen Werken ist nach den sogenannt «Gemeinsamen Tarifen» zu entschädigen, die die Urheberrechtsgesellschaften ausgehandelt haben.
Kompatibilität und der markenrechtliche Schutzausschlussgrund der technischen Notwendigkeit
(Saskia Eschmann), AJP 2011, S. 1639 ff.
Die Autorin geht vom Nespresso-Fall aus und analysiert die gesetzlichen Grundlagen, die Bundesgerichtspraxis und die Lehre zur Frage, wie die Kompatibilität bei der Prüfung des markenrechtlichen Ausschlussgrunds der technischen Notwendigkeit zu gewichten ist. Das klingt zunächst etwas kompliziert, ist aber durchaus spannend.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Öffentliches Verfahrens- und Prozessrecht
Das «rasche» kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a ATSG: einige Gedanken zum Schriftenwechsel (Kaspar Gerber), SZS 55/2011, S. 563-579.
Kritik an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 6 Abs. 1 EMRK, der dem Beschwerdeführer ein sehr weit gehendes Replikrecht zugesteht. Dadurch würden, so der Autor, endlose Schriftenwechsel drohen, was dem Beschleunigungsgebot von Art. 61 lit. a des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zuwiderlaufe.
Strafprozessrecht
Die Kostentragung in Einstellungsverfügungen (Cornel Borbély), ZStrR 2011, S. 415 ff.
Der Beitrag befasst sich auf der Grundlage der neuen schweizerischen Strafprozessordnung mit einer alten Frage, wobei vor allem Fälle von Wirtschaftskriminalität angesprochen werden. Der Verfasser bejaht - aus staatsanwaltlicher Sicht nicht allzu überraschend - unter anderem eine Kostenauflage auch bei leichter Fahrlässigkeit. Zudem spricht er sich angesichts der Wirtschaftslage und des damit verbundenen Kostendrucks auf die Behörden dafür aus, dass die Kostenauflage konsequent und «ohne sachfremde Milde» geprüft wird.
Wie viel Föderalismus verträgt die StPO? - Die Tragweite von Art. 93 BGG im Lichte von Art. 123 Abs. 1 BV am Beispiel der Verletzung von Verteidigungsrechten (Andreas Noll), ZStrR 2011, S. 440 ff.
Nach der bisherigen Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts stellt die Verletzung von Verteidigungsrechten keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar und kann deshalb erst mit der Anfechtung des Endurteils angefochten werden. Der Autor zeigt in überzeugender Weise auf, dass diese Praxis unter der neuen schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr haltbar ist. Er postuliert dementsprechend eine Änderung der Rechtsprechung.
Zum Anwesenheitsrecht der Privatklägerschaft im schweizerischen Strafprozessrecht (Stefan Christen), ZStrR 2011, S. 463 ff.
Überblick über den Inhalt und die Tragweite des Anwesenheitsrechts der Privatklägerschaft, dessen mögliche Beschränkungen und über die Konsequenzen seiner Verletzung.
Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?
(Revital Ludewig / Daphna Tavor / Sonja Baumer) AJP 2011, S. 1415 ff.
Der überaus lesenswerte Beitrag zeigt die Grundlagen der Aussagepsychologie und ihren möglichen praktischen Nutzen in der juristischen Arbeit auf. Er argumentiert dafür, die wissenschaftlichen Ansätze und ihre Umsetzung in die Praxis eng miteinander zu verknüpfen.
Einsatz von GovWare - zulässig oder nicht? (Thomas Hansjakob) jusletter vom 5. Dezember 2011.
Vor dem Hintergrund der laufenden Diskussion über die «Staatstrojaner» und der bundesrätlichen Ankündigung, eine gesetzliche Grundlage für deren Verwendung zu schaffen, beschreibt der Autor aus der Optik der Strafverfolgung den praktischen Anwendungsbereich und die geltenden gesetzlichen Grundlagen. Zudem kommentiert er das geplante Gesetzgebungsvorhaben.
Zivilprozessrecht
Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO unter besonderer Berücksichtigung der ausserordentlichen Kündigungen nach Art. 257d OR und Art. 257f OR (Martin Tanner), ZZZ 2010, S. 263 ff.
Der Autor erläutert zunächst die Voraussetzungen für die Anwendung des Rechtsschutzes in klaren Fällen und zeigt die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Ausweisung des Mieters auf. Weiter befasst sich der ausführliche Beitrag mit der Koordination zwischen dem Kündigungsschutz und dem Ausweisungsverfahren und stellt schliesslich das erstinstanzliche Ausweisungsverfahren im Rechtsschutz in klaren Fällen dar.
Beiträge zur neuen ZPO (verschiedene Autorinnen und Autoren), jusletter vom 14. November 2011.
Beiträge zu verschiedenen Fragen der neuen Zivilprozessordnung und zur bisher ergangenen kantonalen Praxis. Ein wichtiger Beitrag für alle prozessierenden Anwältinnen und Anwälte.
Internationales Privat- und Verfahrensrecht
Neue Entwicklungen im internationalen Zivilprozessrecht (Ivo Schwander), ZZ 2010, S. 213 ff.
Der Beitrag bietet einen guten Überblick über die verschiedenen Neuerungen in internationalen Konventionen und im Bereich des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG). Ferner werden ausgewählte Urteile besprochen.
Völkerrecht
Menschenrechte
Ausweitung konventionsgeschützter Rechte durch den EGMR und Probleme der innerstaatlichen Umsetzung (Brigitte Pfiffner Rauber / Susanne Bollinger), jusletter vom 21. November 2011.
Zur Bewältigung der gigantischen Geschäftslast greift der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte unter anderem vermehrt direkt in innerstaatliches Recht ein. Die Autorinnen diskutieren, ob dies zielführend sein kann oder aber kontraproduktiv wirkt, indem die Umsetzungsunwilligkeit der betroffenen Staaten verstärkt wird. Durch die Ausweitung der konventionsgeschützten Rechte ergeben sich Umsetzungsprobleme. Angesprochen werden sie unter Berücksichtigung der Umsetzungspraxis in Österreich und Deutschland.
