Zivilrecht
Tatsächlich ausgeübte Obhut entscheidend
Leisten beide Elternteile einen Beitrag an die Betreuung der Kinder, der den zeitlichen Umfang gerichtsüblicher Besuchswochenenden deutlich übersteigt, handelt es sich um eine alternierende Obhut.
Sachverhalt:
Im Eheschutzgesuch beantragte der Vater dem Bezirksgericht, die beiden Kinder seien für die Dauer des Getrenntlebens in seine alleinige Obhut zu geben – unter Einräumung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts an die Mutter für das eine Kind. Der Eheschutzrichter entschied, ein Kind in die Obhut des Gesuchstellers zu geben, und ordnete eine allmähliche Ausdehnung des Besuchsrechts hin zu einer fast hälftigen Betreuung an. Die Obhut für das andere Kind teilte er der Mutter zu und verfügte eine annähernd hälftige Betreuung durch den Vater. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Berufung ans Kantonsgericht und beantragte, das zweite Kind sei in die alternierende Obhut beider Elternteile zu geben.
Aus den Erwägungen:
4.3 Haben die Eltern, die zur Regelung des Getrenntlebens das Gericht anrufen, minderjährige Kinder, trifft das Gericht gemäss Art. 176 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen. Zu regeln sind namentlich die Obhut über das Kind, der persönliche Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil, die Beteiligung jedes Elternteils an der Betreuung und der Kindesunterhalt.
Was die Obhut betrifft, ist vorweg in Erinnerung zu rufen, dass am 1. Juli 2014 die revidierten Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs über die elterliche Sorge in Kraft getreten sind. Neu ist die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern der Regelfall (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge soll nur dann abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt. Die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts muss daher die eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 142 III 1, E. 3.3 m.H.).
Von der elterlichen Sorge ist die Obhut zu unterscheiden. Unter der Herrschaft des alten Rechts bedeutete «Obhut» im Rechtssinn das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes und die Modalitäten seiner Betreuung zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a). Im neuen Recht umfasst die elterliche Sorge auch das «Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen» (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Die Bedeutung der «Obhut» reduziert sich – losgelöst vom Sorgerecht – auf die «faktische Obhut», das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (BGE 142 III 612, E. 4.1 m.H.).
Auch wenn die gemeinsame elterliche Sorge nunmehr die Regel ist (Art. 296 Abs. 2 ZGB) und grundsätzlich das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB), geht damit nicht notwendigerweise die Errichtung einer alternierenden Obhut einher (BGE 142 III 612, E. 4.2). Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf eine alternierende Obhut geeinigt haben, muss der mit dieser Frage befasste Richter prüfen, ob dieses Betreuungsmodell möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Denn nach der Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts; es ist für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten haben (BGE 142 III 612, E. 4.2, 131 III 209, E. 5).
Wohl finden sich in der Kinderpsychologie verschiedene Meinungen zum Thema, die sich mehr oder weniger absolut für oder gegen dieses Betreuungsmodell aussprechen. Allein aus kinderpsychologischen Studien lassen sich für die Beurteilung im konkreten Fall indessen kaum zuverlässige Schlüsse ziehen. Ob die alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt und ob sie sich mit dem Kindeswohl verträgt, hängt vielmehr von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet, dass der Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612, E. 4.2).
Im Rahmen der Scheidung und des Eheschutzes wird den Eltern im Regelfall die gemeinsame elterliche Sorge belassen. Deren Ausübung bedeutet, dass die Eltern grundsätzlich alle Entscheidungen für ihr Kind gemeinsam treffen. Die alleinige Entscheidungskompetenz kommt einem Elternteil jedoch zu, wenn er das Kind betreut und die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist und der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 und 2 ZGB).
Dies gilt unabhängig davon, ob die Obhut alternierend festgelegt wurde oder nur einem Elternteil zusteht: Auch der besuchsberechtigte Elternteil entscheidet während der Besuchszeiten allein über solche Belange (vgl. Schwenzer/Cottier, Basler Komm., 5. Aufl. 2014, Art. 301 ZGB N 3b). Als alltäglich gelten Entscheidungen über die Ernährung, die Bekleidung und die Freizeitgestaltung des Kindes. Nicht alltäglichen Charakter haben Angelegenheiten, die das Leben des Kindes in einschneidender Weise prägen, so etwa der Wechsel der Schule, die Konfession des Kindes, medizinische Eingriffe, die Ausübung von Hochleistungssport oder die dauerhafte Übertragung der Tagesbetreuung des Kindes auf Dritte (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 310 ZGB N 3c).
Dabei sind auch die mittelfristigen Auswirkungen solcher Entscheidungen zu prüfen, insbesondere wenn sie schwer abzuändernde Effekte auf das Leben eines Kindes zeitigen oder die Betreuungszeit des anderen Elternteils tangieren. Die meisten Tätigkeiten im musikalischen oder sportlichen Bereich beeinflussen mit den damit oftmals einhergehenden Veranstaltungen wie Konzerten oder Turnieren früher oder später sehr unterschiedlich auch die Wochenendgestaltung und wirken sich dergestalt allenfalls auf die Betreuungszeit des anderen Elternteils aus. Wird mit dem Beitritt zu einem Orchester oder Sportverein erwartet, dass das Kind sich jedes Wochenende zur Verfügung stellt, bewirkt dies eine beträchtliche Behinderung der elterlichen Betreuungszeit, weshalb dafür das Einverständnis beider Elternteile notwendig ist.
4.4.1 Die elterliche Obhut für die Tochter hat die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin zugewiesen. Der Gesuchsteller wurde im Gegenzug berechtigt und verpflichtet, das Kind in den geraden Wochen von Montag, 7.30 Uhr, bis Mittwoch, 12 Uhr, und in ungeraden Wochen von Montag, 7.30 Uhr, bis Mittwoch, 12 Uhr, und von Freitag, 18 Uhr, bis Montag, 7.30 Uhr, zu betreuen. Diese vom Bezirksgericht festgelegte Betreuungsregelung entspricht per se bereits einer alternierenden Obhut der Eltern mit nahezu gleichen Betreuungsanteilen. Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wird dieses Betreuungsmodell seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts so praktiziert; es entspreche den Vereinbarungen der Parteien und dem Kindeswohl. Mit den von der Vorinstanz festgelegten Betreuungszeiten für die Tochter zeigt sich denn auch der Gesuchsteller explizit einverstanden. Die Meinungen der Parteien gehen lediglich darüber auseinander, ob das Bezirksgericht die mit Einverständnis der Parteien verfügte Betreuungsregelung zu Recht als alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin für die Tochter definiert hat.
Wie vorstehend erwogen, hat der Begriff der Obhut seit der letzten Kindesrechtsrevision stark an Bedeutung verloren. Obschon dem Erstrichter insoweit zuzustimmen ist, als aufgrund der Aktenlage Indizien vorliegen, die an einer weitreichenden Kooperationsfähigkeit der Parteien gewisse Zweifel wecken, ändert sich nichts an der von ihm bestätigten, von den Parteien einvernehmlich vereinbarten Betreuungslösung. Selbst wenn diese als «alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin für die Tochter» betitelt würde, hätte dies nicht zur Konsequenz, dass der Gesuchsgegnerin in den von den Meinungsverschiedenheiten der Parteien geprägten Bereichen (medizinische Behandlung, Schule, Freizeit) eine alleinige Entscheidungskompetenz zukäme und die Tochter dergestalt vor jeglichen Konflikten auf der Elternebene abgeschirmt wäre.
Wie bereits erwähnt, ist die alleinige Entscheidungskompetenz der Eltern von Gesetzes wegen a priori eingeschränkt (vgl. Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Gleiches gilt selbstverständlich für den Gesuchsteller: Wird das Kind in die alternierende Obhut der Parteien gegeben, bedeutet dies nicht, dass er in den genannten Konfliktpunkten allein entscheidungsbefugt wäre. Sofern jedoch das von den Parteien seit längerer Zeit gelebte und von der Vorinstanz bestätigte Betreuungsmodell das Kindeswohl ernsthaft gefährden würde, müssten die Betreuungsanteile eines Elternteils signifikant vermindert werden, was wiederum zugleich zur Folge hätte, dass keine alternierende Obhut mehr vorläge.
Eine solche Lösung drängt sich vorliegend indes nicht auf und wird auch von keiner Partei beantragt. Die von den Parteien im Berufungsverfahren aufgelegten E-Mails deuten vielmehr darauf hin, dass sie ernsthaft bestrebt sind, anfallende Probleme, zeitliche Überschneidungen etc. gemeinsam einvernehmlich zu lösen, und dabei bereit sind, sofern nötig auch Hilfe von Drittpersonen zu akzeptieren. Für das Kantonsgericht spricht mithin nichts dagegen, auch im Wortlaut des Rechtsspruchs des Eheschutzurteils zum Ausdruck zu bringen, dass die Tochter effektiv von beiden Parteien zu annähernd gleichen Teilen betreut wird und damit unter ihrer alternierenden Obhut steht. In diesem Sinne ist die Berufung des Gesuchstellers gutzuheissen.
Urteil 3B 17 46 des Kantonsgerichts Luzern vom 28.6.2018
Keine Drohnen-Aufnahmen auf Vorrat
Die Luzerner Gemeinde Horw durfte die am Seeufer gelegenen Grundstücke nicht mit einer Drohne fotografieren. Es fehlt an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage.
Sachverhalt:
Anfang 2016 beschloss der Gemeinderat Horw in seiner Funktion als Baupolizeibehörde, die Situation auf den am Seeufer gelegenen Grundstücken auf der Horwer Halbinsel fotografisch zu erfassen. Er beauftragte ein Unternehmen, Fotoaufnahmen aus der Luft zu machen. Nach vorgängiger Information der betroffenen Grundeigentümer führte es die entsprechenden Aufnahmen mittels mit Fotokameras ausgerüsteten Drohnen durch.
Der Beauftragte für den Datenschutz des Kantons Luzern erhielt Kenntnis von den Aufnahmen und prüfte die Zulässigkeit. Schliesslich teilte er dem Gemeinderat Horw mit, dass die Erstellung, Speicherung und künftige Verwendung der erfolgten systematischen, hochauflösenden und personalisierten Luftaufnahmen die datenschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich Rechtmässigkeit, Verhältnismässigkeit und Erkennbarkeit nicht zu erfüllen vermöchten. Er forderte daher den Gemeinderat Horw auf, die Aufnahmen unverzüglich zu löschen. Das lehnte der Gemeinderat ab. Die vom Datenschutzbeauftragten dagegen eingereichte Verwaltungsbeschwerde wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern ab. Gegen diesen Entscheid erhob der Datenschutzbeauftragte Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Aus den Erwägungen:
3.3 Gemäss § 5 DSG dürfen öffentliche Organe Personendaten zur Erfüllung von Aufgaben bearbeiten, für die eine Rechtsgrundlage besteht (Abs. 1). Besonders schützenswerte Personendaten dürfen sie nach dessen Abs. 2 nur dann bearbeiten, wenn es ein Gesetz im formellen Sinn ausdrücklich vorsieht (lit. a), oder im Einzelfall ausnahmsweise dann, wenn es für eine in einem formellen Gesetz umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist (lit. b), wenn es der Regierungsrat bewilligt, weil es im Interesse der betroffenen Person liegt (lit. c), oder gemäss lit. d wenn die betroffene Person im Einzelfall eingewilligt oder ihre Personendaten allgemein zugänglich gemacht hat (zum Ausnahmecharakter von lit. b–d vgl. Mund, in: Handkommentar zum DSG [Hrsg. Baeriswyl/Pärli], Bern 2015, Art. 17 DSG N 14, 16).
Das Gesetz unterscheidet mit Blick auf die Anforderungen an die Rechtsgrundlage demnach zwischen besonders schützenswerten und anderen Personendaten. Generell bedarf es einer genügend bestimmten generell-abstrakten Norm, also einer Bestimmung, die sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und für eine unbestimmte Zahl von Fällen Rechte und Pflichten sowohl der Staatsorgane als auch der Privaten regelt. Der Rechtssatz muss dabei genügend bestimmt sein, denn das staatliche Handeln soll im Einzelfall voraussehbar sein. Strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind namentlich bei Eingriffen in Grundrechte zu stellen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 340, 342, 344).
Je grösser der Kreis der von einer Regelung Betroffenen, je schwerer der Eingriff in ihre Freiheitsrechte und je eher mit dem Widerstand der Betroffenen gegen die vorgesehene Regelung zu rechnen ist, desto eher bedarf es in diesen Fällen der qualifizierten Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. Ballenegger, Basler Komm. Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 17 DSG N 10; Mund, a.a.O., Art. 17 DSG N 1; zum Gesetzesbegriff vgl. BGE 119 Ia 154 E. 3a). Während dieser Grundsatz bezüglich der Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten ausdrücklich in § 5 Absatz 2 DSG festgehalten ist, stellt sich die Frage nach einer ausreichenden Gesetzesform auch bei der Bearbeitung von gewöhnlichen Personendaten, wobei diesbezüglich auf die Gesamtumstände abzustellen ist. Jedenfalls kann sich auch eine solche Bearbeitung je nach Art der Erhebung, der Zugriffsrechte oder des Verwendungszwecks als so wichtig bzw. grundlegend erweisen, dass selbst sie nur in einem demokratisch legitimierten Gesetz im formellen Sinn gerechtfertigt werden kann. Namentlich bei neuen Technologien wie Drohnenüberwachungen sind klare gesetzliche Grundlagen zu erwarten, welche die Grundrechte der Betroffenen respektieren und für Transparenz sorgen (Mund, a.a.O., Art. 17 DSG N 9).
3.6 Die von der Erstinstanz in Auftrag gegebenen Luftaufnahmen waren demnach nur dann zulässig, wenn sie in einem Gesetz ausdrücklich und klar vorgesehen waren, liegt doch keine Ausnahme für eine einzelfallweise Datenbearbeitung ohne gesetzliche Grundlage gemäss § 5 Abs. 2 lit. b–d DSG vor, was unter den am Verfahren Beteiligten unbestritten ist. Im Gegensatz zur Bearbeitung lediglich gewöhnlicher Personendaten reicht eine blosse Umschreibung der öffentlichen Aufgaben als Grundlage für die Erhebung besonders schützenswerter Daten demzufolge nicht aus (Mund, a.a.O., Art. 17 DSG N 11).
Vielmehr muss der vorgesehene Eingriff demokratisch legitimiert und daher im Gesetz selber ausdrücklich und klar vorgesehen sein. Namentlich müssen dabei der Zweck und der Umfang der Datenbearbeitung in groben Zügen (Nachvollziehbarkeit für die betroffenen Personen) sowie die dabei verwendeten Mittel und die zur Bearbeitung befugten Behörden mit hinreichender Bestimmtheit im Gesetz eindeutig umschrieben werden (Ballenegger, a.a.O., Art. 17 DSG N 22 f.; Mund, a.a.O., Art. 17 DSG N 11; Waldmann/Bickel, in: Datenschutzrecht [Hrsg. Belser/Epiney/Waldmann], Bern 2011, § 12 N 48; vgl. auch VPB 60.77).
3.7 Eine solche Grundlage leitet die Vorinstanz aus § 203 Abs. 3 PBG sowie § 13 Abs. 1 GIG ab.
3.9 Wie dargelegt, liessen sich die strittigen Drohnenüberflüge mit Datenaufzeichnung und -speicherung in solch grossem Umfang und dieser Genauigkeit mit dem Zweck der Baukontrolltätigkeit bis anhin nicht rechtfertigen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass beim Baupolizeirecht – anders als beim eigentlichen Polizeirecht – grundsätzlich kein Grund zur Ermächtigung einer Behörde besteht, polizeiliche Massnahmen zum Schutz fundamentaler Polizeigüter zu treffen, um schwere und unmittelbare Gefahren abzuweisen oder erfolgte Störungen zu beseitigen.
Besteht hier das Bedürfnis einer bestimmten Regulierung, wird der Gesetzgeber nicht von seiner Pflicht entbunden, eine entsprechende Regelung in genügend bestimmtem Umfang auch vorzunehmen (vgl. Schweizer, a.a.O., Art. 36 BV N 24). Soweit die Erstinstanz ein Bedürfnis nach einer lückenlosen Dokumentation bestehender Verhältnisse im Bereich von gewissen Zonen geltend macht, ist ihr entgegenzuhalten, dass es dem Gesetzgeber obliegt, sollte er bei der Baukontrolle auch auf das Hilfsmittel der Drohnen zurückgreifen wollen, dies im Gesetz auch klarzustellen.
Dies war wie gesagt bis anhin im Kanton Luzern nicht der Fall. Weder der Verweis auf das Zürcher Geoinformationsgesetz noch jener auf das Bundesgesetz über die militärischen Informationssysteme im angefochtenen Entscheid vermögen daran etwas zu ändern. Wohl ermächtigt Ersteres den Kanton Zürich sowie die Zürcher Gemeinden im Rahmen der Erhebung, Nachführung, Verwaltung und Nutzung von Geodaten ausdrücklich zur Erstellung von Luftbildern und Orthofotos, soweit die Auflösung keine Bestimmung von Personen erlaubt (§ 17 Abs. 2 KGeoiG-ZH).
Allerdings schafft auch dieses Gesetz ein auf Geodaten zugeschnittenes Sonderrecht betreffend Sachdaten (vgl. Antrag des Regierungsrats Zürich [4703] an den Zürcher Kantonsrat vom 8. Juni 2010 zum kantonalen Geoinformationsgesetz, S. 21), sodass das Erstellen von Luftbildern zum Zweck der Baukontrolle davon grundsätzlich nicht erfasst ist. Was sodann die Art. 180 ff. MIG anbelangt, wird dort der Betrieb von mobilen und fest installierten, boden- und luftgestützten, bemannten und unbemannten Überwachungsgeräten und -anlagen – und damit auch Drohnen – ausdrücklich geregelt.
Das MIG nennt dabei das verantwortliche Organ, den Zweck und Umfang der Bearbeitung, die Art der Datenbeschaffung und -bekanntgabe, den Zugang zu den Daten mittels Abrufverfahren sowie die Dauer der Aufbewahrung umfassend und enthält damit – anders als § 203 Abs. 3 PBG in Bezug auf Drohnenüberflüge mitsamt Datenaufzeichnung und -speicherung im Rahmen der Baukontrolle im Kanton Luzern – die gemäss Art. 17 Abs. 2 DSG notwendige formell-gesetzliche Grundlage für die Bearbeitung der beim Einsatz von Überwachungsmitteln durch die Armee anfallenden Daten.
Fehl geht die Vorinstanz schliesslich mit ihrem Verweis auf das Zürcher Polizeigesetz (PolG-ZH; LS 550.1), in Bezug auf welches es das Bundesgericht nicht beanstandet habe, dass es das Gesetz offenlasse, ob die technische Überwachung mit fest installierten oder aber mit mobilen Geräten oder gar mit Drohnen erfolge. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 1C_179/2008 vom 30. September 2009 im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle festgehalten, § 32 PolG-ZH, der in seiner vorgesehenen Form eine grenzenlose Überwachung im gesamten öffentlichen Raum und gewisser Privaträume erlaubte, sei verfassungswidrig und verliere mit sofortiger Wirkung seine Gültigkeit. Die Vorschrift sei zu vage und ohne Einschränkungen formuliert. So gebe es weder Angaben über Natur der technischen Geräte und die Art oder Voraussetzungen ihres Einsatzes, noch bezeichne die Vorschrift Sinn und Zweck einer durchzuführenden Video- und Ton-Überwachung. Ebenso wenig gebe es eine räumliche Einschränkung oder enthalte die Vorschrift Informationen darüber, wer die Überwachung mit Kamera, Drohne oder Mikrofon durchführen dürfe. Eine solch offene und unbestimmte Regelung stelle einen unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit und Privatsphäre der Bürger dar (BGE 136 I 87, E. 8).
Die Bestimmung wurde in der Folge geändert und §§ 32a ff. PolG-ZH gelten in ihrer aktuell gültigen Fassung aufgrund des expliziten Hinweises auf die Überwachungsmöglichkeit mit Audio- und Videogeräten nunmehr als Rechtsgrundlage u.a. für den Einsatz von Drohnen durch die Zürcher Kantonspolizei sowie die kommunalen Polizeien im Kanton Zürich (vgl. Steiger: «Regulierung von Drohnen im zivilen Behördeneinsatz in der Schweiz», in: Sicherheit & Recht 3/2014, S. 180). War nun aber § 32 PolG-ZH in der ursprünglich vorgesehenen Form in Bezug auf die Voraussetzungen für den Einsatz technischer Überwachungsmittel wie Drohnen zu vage formuliert, da sich ihm namentlich überhaupt keine Grenzen, Schranken oder Schwerpunkte entnehmen liessen, lässt sich auch aus der allgemeinen Baukontrollenvorschrift von § 203 PBG (wohlgemerkt ohne jeglichen Hinweis auf den Einsatz technischer Geräte) keine Ermächtigung für den Einsatz gerade solch strittiger technischer Hilfsmittel zum Zweck der Baukontrolle herleiten, ansonsten die Bestimmung zu einer ähnlichen Blankettnorm verkäme, wie vom Bundesgericht im genannten Urteil beanstandet wurde. Damit steht fest, dass weder § 203 Abs. 3 PBG noch § 13 Abs. 1 GIG eine hinreichend bestimmte und ausdrückliche Rechtsgrundlage für den Einsatz von Drohnen mit Datenerfassung und -Speicherung im hier strittigen Sinn darstellen.
5. Eine weitergehende Prüfung der verfassungsmässigen Anforderungen an die Einschränkung von Grundrechten erübrigt sich unter diesen Umständen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit im Hauptpunkt als begründet, weshalb sie gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des JSD vom 1. Februar 2017 aufzuheben ist.
6. Der Beschwerdeführer beantragt darüber hinaus die Anweisung der unverzüglichen und vollumfänglichen Löschung sämtlicher im Zusammenhang mit den Luftaufnahmen erstellten Daten auf allen Datenträgern jeder Art durch die Erstinstanz sowie bei beigezogenen Dritten inklusive Bestätigung der durchgeführten Löschung. Zufolge Gutheissung der Beschwerde im Hauptpunkt und da weder Vor- noch Erstinstanz substantiiert dagegenhalten, ist diesem Antrag stattzugeben.
Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 17 49 vom 18.4.2018
Anwaltsrecht
Tod der Klientin darf nicht verschwiegen werden
Ein Anwalt, der in einem Rechtsstreit um einen Haushaltsschaden während Monaten den Tod seiner Klientin verschweigt, darf sanktioniert werden. Die Zürcher Aufsichtskommission über die Anwälte bestrafte ihn mit einem Verweis.
Sachverhalt:
Ein Rechtsanwalt vertrat als Anwalt eine Klientin, welche nach einer ärztlichen Behandlung Ansprüche gegen einen Arzt geltend machte. Eine erste Teilklage der Klientin wurde von den Gerichten zu ihren Gunsten entschieden, wobei die grundsätzliche Haftungsfrage geklärt wurde. Später leitete der Rechtsanwalt ein Schlichtungsverfahren für eine zweite Teilklage ein, welche insbesondere den Haushaltsschaden betraf. Die Parteien führten aussergerichtliche Verhandlungen.
Während des Schlichtungsverfahrens überwies die Versicherung dem Rechtsanwalt zuhanden seiner Klientin 647 277 Franken akonto Schadenersatz. Dann verstarb die Klientin. Ehemann und Tochter der Verstorbenen teilten dem Anwalt mit, dass sie im Namen der Erbengemeinschaft den Prozess weiterführen wollten. Der Anwalt führte daraufhin die Verhandlungen weiter, ohne der Gegenpartei vom Tod Mitteilung zu machen.
Die Versicherung verzeigte den Rechtsanwalt wegen Verletzung von Berufsregeln, nachdem sie später vom Tod der Gegenpartei erfahren hatte. Der Anwalt habe gegen das Anwaltsgesetz verstossen, indem er das Versterben seiner Klientin sowohl gegenüber dem Friedensrichteramt als auch gegenüber der Gegenpartei während mehrerer Monate verschwiegen habe.
Die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte bestrafte den Anwalt gestützt darauf wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA mit einer Busse von 2000 Franken. Der Anwalt beschwerte sich beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Sanktion.
Aus den Erwägungen:
2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Art. 2 ZGB stellt keine deliktsrechtliche Schutznorm dar, sondern setzt bereits bestehende Rechte und Pflichten voraus. Es handelt sich um ein «gesetzliches Schutzverhältnis aus besonderem Kontakt» (Heinrich Honsell in: derselbe / Nedim Peter Vogt / Thomas Geiser, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, Basler Kommentar, 5. A., Basel 2014, Art. 2 N. 18 und 23). Für Vertrauenshaftung braucht es mit anderen Worten eine sogenannte «rechtliche Sonderverbindung» zwischen den Beteiligten, die rechtfertigt, dass die aus Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten (BGE 124 III 363, E. 5).
2.4 Der Anwalt oder die Anwältin agiert unabhängig vom Staat und ist Verfechter von Parteiinteressen. Die Rechtsvertretung hat damit in erster Linie die Interessen ihres Klienten zu wahren, allerdings darf sie sich für ihren Klienten ausschliesslich mit rechtlich zulässigen Mitteln einsetzen (Fellmann, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 N. 37a; Alexander Brunner / Matthias-Christoph Henn /Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich 2015, S. 107 f.). Ein Verhalten, das die Rechtsordnung missbilligt, kann auch nicht mit dem Vorrang der Klienteninteressen gerechtfertigt werden (Schiller, N. 1460).
Der Anwalt oder die Anwältin muss aber weder aktiv zur Wahrheitsfindung beitragen noch falsche Angaben der Gegenpartei oder der Behörden richtigstellen (Brunner/Henn/Kriesi, S. 108). Im Geltungsbereich der Schweizerischen Zivilprozessordnung besteht keine Vollständigkeitspflicht (Ebneter, N. 458). Die bewusst unwahre Tatsachenbehauptung durch den Anwalt gilt aber als unzulässig (vgl. Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts Zürich vom 29. April 2013, VB120017-O/U mit zahlreichen Hinweisen; Beschluss der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in: ZR 106/2007, S. 170).
2.6 Dem Beschwerdeführer wird vorgehalten, dass er die Gegenpartei erst fünf Monate nach dem Tod seiner Klientin diesbezüglich informierte und während dieser Zeit den Anschein erweckt habe, dass sie lebe.
Da Anwälte einseitig die Interessen ihrer Klienten vertreten, handeln diese typischerweise nicht im Vertrauen auf das Verhalten und die Darstellung des Gegenanwalts. Nur wenn eine Anwältin oder ein Anwalt einen Rechtsschein erweckt, auf den die Gegenpartei berechtigterweise vertrauen darf, und wenn dieses Vertrauen enttäuscht wird, kann eine Verletzung der aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflicht vorliegen (Schiller, N. 1495 f.).
Vorliegend bestand eine solche Aufklärungspflicht des Beschwerdeführers über den Tod der Klientin gegenüber der Gegenpartei. Denn die Parteien führten Vergleichsgespräche über den Haushaltsschaden. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, war aufgrund des Todes der Klientin die Grundlage für eine Forderungsposition, nämlich betreffend den zukünftigen Haushaltsschaden, teilweise entfallen. Es handelte sich um eine wesentliche Tatsache, welche für die Berechnung des Schadens zentral war. Indem der Beschwerdeführer die teilweise weggefallene Forderungsstellung weiterhin aufrechterhielt, die Vergleichsverhandlungen fast unverändert weiterführte, handelte er gegenüber der Gegenpartei treuwidrig. Zwar mag es zutreffen, dass das Verschweigen des Todesfalls im Klienteninteresse lag. Jedoch kann dieses nicht als Rechtfertigung für den Verstoss gegen Treu und Glauben dienen. Da Klienteninteressen keine Normverstösse zu rechtfertigen vermögen, sind die konkreten Umstände des langwierigen Haftungsprozesses und der offenbar beschwerlichen Verhandlungen mit der Gegenpartei vorliegend nicht relevant.
Aus diesem Grund musste sich auch die Aufsichtskommission nicht im vom Beschwerdeführer gewünschten Ausmass mit dem Haftpflichtprozess und dem Verhalten des Gegenanwalts beschäftigen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dadurch nicht ersichtlich. Da der Beschwerdeführer die Gegenpartei bewusst während fünf Monaten nicht über den Tod seiner Klientin und damit über die Reduktion des Haushaltsschadens aufklärte, liegt ein qualifizierter Verstoss gegen Art. 52 ZPO vor. Dieser lässt eine Disziplinierung gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse liegende Vertrauen in die Anwaltschaft verhältnismässig erscheinen. Insofern dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation nicht durch.
3.1 Art. 17 Abs. 1 BGFA sieht für Verletzungen der Berufspflichten verschiedene Disziplinarmassnahmen vor; geordnet nach der Schwere und beginnend mit der mildesten sind dies Verwarnung, Verweis, Busse bis zu 20 000 Franken, befristetes und dauerndes Berufsausübungsverbot. Die Disziplinierung des fehlbaren Anwalts bzw. der fehlbaren Anwältin hat sich grundsätzlich an den Umständen des Einzelfalls auszurichten (Tomas Poledna, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 17 N. 26).
Bei der Bemessung der Massnahme sind insbesondere zu berücksichtigen die Schwere des Verstosses gegen eine Berufsregel, wobei auch die Anzahl der Verstösse oder eine fortgesetzte Begehung beachtlich sind, das Mass des Verschuldens sowie das berufliche bzw. disziplinarische Vorleben der betroffenen Person (Poledna, Art. 17 N. 27). Eine Verwarnung findet bei leichtesten und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung; ein Verweis wird bei leichteren Verletzungen oder in Fällen ausgesprochen, die sich an der Grenze zu mittelschweren Fällen befinden, sowie bei einer wiederholten leichten Verletzung oder mehrfachen leichten Verstössen (Poledna, Art. 17 N. 32). Eine Busse liegt im «Mittelfeld» der disziplinarischen Sanktionen (Poledna, Art. 17 N. 33; vgl. auch VGr, 6. Oktober 2016,VB.2016.00288, E. 7.2).
3.2 Die Aufsichtskommission erachtete für alle Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers eine Busse von 2000 Franken als angemessen. Sie stufte das Verschulden des Beschwerdeführers als nicht schwer ein. Da dem Beschwerdeführer nur sein Verhalten gegenüber der Gegenpartei im Sinn von Art. 12 lit. a BGFA vorgeworfen werden kann, ist die Sanktion zu reduzieren. Es handelt sich vorliegend um eine mittelschwere einmalige Pflichtverletzung, für welche sich angesichts dessen, dass es sich um die erste Berufspflichtverletzung des Beschwerdeführers in seiner über 20-jährigen Anwaltstätigkeit handelt sowie ihm auch die Aufsichtskommission keine böse Absicht unterstellte, ein Verweis als verhältnismässige Sanktion erweist.
Demzufolge ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2017.00332 vom 15.2.2018
Strafrecht
Der Polizei ist auch im Zweifelsfall zu gehorchen
Anordnungen von Polizisten müssen stets befolgt werden, auch wenn von Betroffenen die Rechtmässigkeit des polizeilichen Handelns bezweifelt wird.
Sachverhalt:
Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, den Personenwagen «BMW» zur Selbstbedienungstankstelle gelenkt zu haben, um dort das Fahrzeug zu betanken. Der dort anwesende – vom Beschuldigten als Polizist erkannte – uniformierte Polizeifunktionär sei damit beschäftigt gewesen, die Tankstellenkunden, unter anderem auch den Beschuldigten, aufzufordern und anzuweisen, das Areal zu verlassen und nicht zu tanken, nachdem bekannt geworden sei, dass das Benzin an der besagten Tankstelle zu lediglich 15,3 Rappen pro Liter zu haben sei. Der Beschuldigte habe indessen keinerlei Anstalten gemacht, der mehrfachen direkten polizeilichen Anweisung, das Tanken zu unterlassen bzw. abzubrechen und die Tankstelle zu verlassen, Folge zu leisten und habe mit den anwesenden Polizisten diskutierend sein Fahrzeug mit 66,21 Litern Benzin zu einem Betrag von Fr. 10.13 betankt.
Aus den Erwägungen:
4.5 In rechtlicher Hinsicht wendet der Beschuldigte ein, die Polizei habe das Verbot zu Tanken mit einer unzutreffenden Rechtsfolge (Verzeigung wegen Betrugs) verbunden. Polizist D. verneint klar, eine derartige Aussage gemacht zu haben. Polizist E. kann dies zumindest nicht ausschliessen. Die Frage kann jedoch offengelassen werden, da der Tatbestand der Missachtung einer polizeilichen Anordnung weder voraussetzt, dass dem Betroffenen die Rechtsfolgen einer Zuwiderhandlung erläutert werden, noch dass ihm die Rechtsgrundlage dafür genannt wird. Irrelevant ist auch, ob am fraglichen Abend noch weitere Personen zu einem massiv untersetzten Preis getankt haben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig das Verhalten des Beschuldigten und nicht einer Drittperson. Darüber hinaus kann der Beschuldigte aus einem allfällig gleichgearteten, aber unbestraft gebliebenen Verhalten einer Drittperson nichts zu seinen Gunsten ableiten, besteht doch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
4.6.1 Gemäss § 3 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 gehört es zu den Aufgaben der Polizei, durch geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beizutragen. Die Polizei trifft insbesondere Massnahmen zur Erhöhung der Verkehrssicherheit und Verhütung von Unfällen im Strassenverkehr. Sie kann ausnahmsweise aber auch vorsorgliche Massnahmen zum Schutz privater Rechte treffen, wenn deren Bestand glaubhaft gemacht wird, gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig erlangt werden kann und ohne polizeiliche Hilfe die Ausübung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde (§ 7 PolG). Sodann darf die Polizei, wenn es zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben notwendig ist, private Grundstücke betreten (§ 20 PolG) und Personen von einem Ort wegweisen oder für längstens 24 Stunden fernhalten (§ 33 PolG).
Gestützt auf § 12 und §§ 17 ff. sowie §§ 24 ff. des kantonalen Polizeiorganisationsgesetzes waren die via Einsatzzentrale der Kantonspolizei Zürich herbeigerufenen Polizeibeamten D. und E. zuständig und befugt, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, damit der Verkehr auf der Strasse sich wieder verflüssigt, namentlich die Tankstellenzufahrt zu diesem Zweck zu verhindern und die sich bei der Tankstelle aufhaltenden Automobilisten zur Wegfahrt anzuhalten. Der in Art. 1 der Polizeiverordnung der Gemeinde Rüti vom 5. Dezember 2011 genannte Aufgabenbereich der Polizei geht nicht über den kantonalen Auftrag hinaus und wird demnach von übergeordnetem Recht vollumfänglich gedeckt. Art. 3 der Polizeiverordnung der Gemeinde Rüti hält fest, dass den Anordnungen der Polizeiorgane Folge zu leisten ist. Bei Widerhandlung kann gestützt auf Art. 33 der Polizeiverordnung der Gemeinde Rüti, die im Einklang mit dem übergeordneten kantonalen Recht steht (§ 89 Abs. 2 und § 175 GOG), eine Ordnungsbusse nach §§ 171 ff. GOG bis 500 Franken ausgefällt werden.
Die Anweisung der Polizeifunktionäre an den Beschuldigten, das Areal zu verlassen, war damit ohne weiteres rechtmässig. Die Polizisten nahmen vor Ort ihre Aufgabe der Verkehrssicherung wahr und waren hierzu auch berechtigt, sich auf privatem Boden aufzuhalten. Ob das Verbot zu tanken ebenfalls aus verkehrspolizeilichen Gründen gerechtfertigt war, kann offenbleiben. Jedenfalls durfte die Polizei – nachdem sie festgestellt hatte, dass der Literpreis für das Benzin um eine Kommastelle verschoben war – gestützt auf § 7 PolG vorsorglich Massnahmen treffen, um den Tankstellenbetreiber vor (weiterem) Schaden zu bewahren. Dies, da die Schädigung bereits im Gange war und es dem Tankstellenbetreiber ohne das Eingreifen der Polizei wesentlich erschwert – wenn nicht verunmöglicht – worden wäre, seine Forderungen nachträglich gerichtlich geltend zu machen, zumal die Selbstbedienungstankstelle nicht einmal videoüberwacht war.
4.6.2 Festzuhalten bleibt, dass der Beschuldigte die Anordnungen der Beamten vorliegend selbst dann hätte befolgen müssen, wenn das Handeln der Polizei nicht rechtmässig gewesen wäre. Art. 3 der Polizeiverordnung der Gemeinde Rüti schützt das gleiche Rechtsgut wie die Bestimmungen über die strafbaren Handlungen gegen die öffentliche Gewalt gemäss Art. 285 f. StGB. Auch diese Bestimmungen sollen das reibungslose Funktionieren der staatlichen Organe gewährleisten und schützen damit die staatliche Autorität. In beiden Fällen können sich Konstellationen ergeben, in denen der Rechtsunterworfene sich direkt mit einer Amtshandlung konfrontiert findet, deren Rechtmässigkeit ihm zweifelhaft erscheint. In solchen Fällen kann es jedoch nicht im Ermessen des Betroffenen liegen, zu entscheiden, ob er sich der behördlichen Anordnung zu fügen hat oder nicht. Um ein Funktionieren der staatlichen Autorität zu gewährleisten, hat hier wie bei Art. 285 f. StGB zu gelten, dass grundsätzlich auch materiell rechtswidrige Amtshandlungen geschützt werden und ihnen Folge zu leisten ist. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn die Widerrechtlichkeit der Amtshandlung erheblich und offensichtlich ist, das polizeiliche Handeln mithin nichtig ist. Ist die Widerrechtlichkeit indessen auch nur zweifelhaft, fehlt es bereits an einer besonderen Ausnahmesituation, die Widerstand gegen die Amtshandlung zu rechtfertigen vermag (BGE 98 IV 41, E 4b, bestätigt in BGE 103 IV 75 und Urteil des Bundesgerichts 6B_393/2008 vom 8. November 2008).
Vorliegend erfolgten die polizeilichen Anordnungen aus einem für jedermann erkennbaren Anlass, nämlich wegen des massiv zu tiefen Benzinpreises bei der fraglichen Tankstelle und der Verkehrsbehinderung auf der Strasse, welche zur Tankstelle führt. Eine offensichtlich widerrechtliche Amtshandlung lag damit nicht vor. Vielmehr hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht festgehalten, dass Sinn und Zweck von Art. 3 der Polizeiverordnung der Gemeinde Rüti darin bestehe, genau solche Diskussionen, wie sie zwischen dem Beschuldigten und den Polizisten stattgefunden haben, zu verhindern, damit die Polizei ungehindert ihre Aufgaben erfüllen könne.
4.7 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte verpflichtet gewesen wäre, die entsprechenden Anordnungen der Polizei zu befolgen. Dies hat er anerkanntermassen nicht getan, womit er sich der Missachtung einer polizeilichen Anordnung im Sinne von Art. 33 in Verbindung mit Art. 3 der Polizeiverordnung der Gemeinde Rüti schuldig gemacht hat.
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SU170035 vom 29.11.2017
Strafprozessrecht
Gemeinde zur Berufung nicht legitimiert
Die Gemeinde Reinach BL hat den erstinstanzlichen Freispruch gegen einen vermeintlichen Verkehrssünder vors Kantonsgericht gezogen – trotz fehlender Legitimation.
Sachverhalt:
Mit Strafbefehl des Gemeinderats der Gemeinde Reinach wurde der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Polizeireglement der Gemeinde Reinach schuldig erklärt und zu einer Busse von 100 Franken verurteilt. Gegen diesen Strafbefehl erhob der Verurteilte Einsprache. Mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Landschaft wurde er freigesprochen und die Verfahrenskosten dem Staat auferlegt. Gegen dieses Urteil reichte der Gemeinderat Reinach Berufung ein.
Aus den Erwägungen:
1.2 Zu prüfen bleibt, ob der Gemeinderat Reinach zur Erhebung eines Rechtsmittels auch befugt ist.
2.1 Gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft zugunsten oder zuungunsten der beschuldigten Person ein Rechtsmittel ergreifen. Sehen Bund oder Kantone eine Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft vor, so bestimmen sie, welche Staatsanwaltschaft berechtigt ist, Rechtsmittel zu ergreifen (Art. 381 Abs. 2 StPO). Sie regeln überdies, welche Behörden im Übertretungsstrafverfahren Rechtsmittel ergreifen können (Art. 381 Abs. 3 StPO). Bund und Kantone können demnach im Übertretungsstrafverfahren anstelle der Staatsanwaltschaft Verwaltungs- oder andere Behörden mit den Befugnissen der Staatsanwaltschaft betrauen (vgl. Art. 357 Abs. 1 StPO). Damit haben sie auch zu bestimmen, welche dieser Behörden zur Ergreifung von Rechtsmitteln berechtigt ist (vgl. Viktor Lieber, Zürcher Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 381 N 7). An dieser Stelle ist sodann auch auf Art. 104 Abs. 2 StPO hinzuweisen, wonach Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen können. Die Legitimation einer Behörde zur Ergreifung eines Rechtsmittels ergibt sich also nicht automatisch aus Art. 381 StPO, sondern muss vom Bund oder vom zuständigen Kanton explizit geregelt werden.
Es stellt sich somit die Frage, ob der Gemeinderat Reinach vom Bund oder Kanton mit den Befugnissen der Staatsanwaltschaft betraut wurde.
2.2 Gemäss § 71 Gemeindegesetz entscheidet der Gemeinderat über die Anhebung von Rechtsverfahren, die Ergreifung von Rechtsmitteln sowie den Abschluss von Rechtsvergleichen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich zwar, dass der Gemeinderat – und nicht etwa die Gemeindeversammlung – zuständig ist, über rechtliche Belange, wie namentlich über den Weiterzug eines Urteils, zu entscheiden. Dabei handelt es sich indessen um eine blosse allgemeine Kompetenznorm. Die konkrete Berechtigung zur Ergreifung eines Rechtsmittels ergibt sich daraus aber nicht.
§ 82 Abs. 1 Gemeindegesetz sieht sodann vor, dass gegen einen Strafbefehl des Gemeinderats innert 10 Tagen seit Zustellung desselben Einsprache beim Gemeinderat erhoben werden kann und dieser dann unter sinngemässer Anwendung von Art. 354 ff. StPO entscheidet, ob er am Strafbefehl festhält und die Akten an das Strafgerichtspräsidium oder Jugendgerichtspräsidium überweist (lit a.), das Verfahren einstellt (lit. b) oder einen neuen Strafbefehl erlässt (lit. c).
Das Strafgerichtspräsidium oder das Jugendgerichtspräsidium entscheidet als erstinstanzliches Gericht im Sinne von Art. 355 ff. StPO (§ 82 Abs. 2 Gemeindegesetz). § 82 Abs. 3 Gemeindegesetz statuiert schliesslich Folgendes: «Berufungsgericht gegen den Entscheid des Strafgerichtspräsidiums oder Jugendgerichtspräsidiums ist die Dreierkammer des Kantonsgerichts (Abteilung Strafrecht), wobei die Art. 398 ff. StPO sinngemäss anwendbar sind.» ln § 82 Abs. 1 und 2 Gemeindegesetz werden die Verfahrensmodalitäten und Zuständigkeiten im Falle einer Einsprache gegen einen Strafbefehl des Gemeinderats geregelt. Das im vorliegenden Fall durchgeführte erstinstanzliche Verfahren stützt sich auf diese beiden Bestimmungen.
ln § 82 Abs. 3 Gemeindegesetz wird sodann festgehalten, welches Gericht im Falle einer Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids zuständig ist. Ausserdem ergibt sich aus dem Verweis auf Art. 398 ff. StPO, dass ein allfälliger Weiterzug mit Berufung – und nicht etwa mit Beschwerde – zu erfolgen hat resp. dass sich das Verfahren nach den für die Berufung massgebenden Bestimmungen richtet.
Damit steht also fest, dass der Entscheid des Strafgerichtspräsidiums oder Jugendgerichtspräsidiums grundsätzlich an eine höhere Instanz weitergezogen werden kann. Wer indessen zu einer allfälligen Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids legitimiert ist, wird weder mit dieser Norm noch mit dem Verweis auf Art. 398 ff. StPO geregelt.
2.3 Aus dem Gemeindegesetz geht demnach nicht hervor, worauf sich die Legitimation des Gemeinderats Reinach zur Einreichung der vorliegenden Berufung konkret abstützt. Eine anderweitige gesetzliche Grundlage, die einer kommunalen Behörde das Recht zugesteht, ein Urteil des Strafgerichtspräsidiums oder Jugendgerichtspräsidiums an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, weiterzuziehen, ist nicht ersichtlich. ln Anbetracht, dass sich der Gemeinderat Reinach dazu veranlasst sieht, wegen einer Busse von ursprünglich 40 resp. 50 Franken auf Kosten der Steuerzahler ein Berufungsverfahren anzustrengen und in seiner Berufungsbegründung auch umfangreiche Ausführungen in materieller Hinsicht macht, mutet es seltsam an, dass keine Stellung zu den formellen Voraussetzungen genommen wird.
2.4 Die Legitimation zur Berufungserhebung ist Eintretensvoraussetzung für den Rechtsmittelentscheid. Wenn sie verneint wird, kann die streitige Angelegenheit materiell nicht behandelt werden und es ergeht ein Prozessurteil (Martin Ziegler / Stefan Keller, Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 382 N 1). Im vorliegenden Fall gibt es keine gesetzliche Norm, die den Gemeinderat als verwaltende und vollziehende Behörde einer Einwohnergemeinde (§ 70 Gemeindegesetz) dazu ermächtigt, im Rahmen eines Einspracheverfahrens gemäss § 82 Gemeindegesetz Berufung im Sinne von Art. 398 ff. StPO gegen einen die Einsprache gutheissenden Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts einzulegen.
Auf die Berufung des Gemeinderats Reinach ist daher nicht einzutreten.
Urteil 460 17 257 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 24.4.2018
