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plädoyer 2/13 vom | aktualisiert am

Anwaltsgebühren

Grundgebühr ist für Rechtsmittel zu kürzen

Mit der Grundgebühr eines Anwaltshonorars wird das Einarbeiten in einen Fall abgegolten. Im Rechtsmittelverfahren ist das Honorar laut dem Zürcher Ober­gericht angemessen herabzusetzen, wenn der Anwalt bereits eingearbeitet ist - obwohl die Anwaltsgebühren-Verordnung in diesem Punkt nicht eindeutig ist.

Sachverhalt:

In einem Verfahren, bei dem es um die Fremdplatzierung eines Kindes ging, soll der unentgeltliche Rechtsbeistand der Berufungsklägerin für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse entschädigt ­werden. Die Parteientschädigung wird nämlich von der Gegenpartei nicht zu erhalten sein. Bei der Bemessung ist zu berücksichtigen, ob der Anwalt den Prozessstoff bereits aus dem erstinstanzlichen Verfahren kennt. Die Berechnung erfolgt jedoch nicht aufgrund der Anzahl notwendiger Stunden mal Stundenansatz, denn der Stundenaufwand ist nur eines von mehreren Kriterien.

Im Ergebnis kommt das Gericht auch auf nahezu denselben Honorarbetrag wie der Rechtsanwalt, nämlich 2000 Franken. Eine korrigierende Vergütung findet es deshalb nicht notwendig.

Aus den Erwägungen:

Der Rahmen für die Honorarberechnung liegt für nicht vermögensrechtliche Angelegenheiten (und das ist die Frage einer Fremdplatzierung eines Kindes) nach § 5 Abs. 1 der AnwGebV zunächst bei 1400 bis 16 000 Franken. Da es um eine vorsorgliche Massnahme geht, die im summarischen Verfahren zu behandeln ist, liegt die Spanne der möglichen Honorare nach § 9 AnwGebV bei minimal 280 Franken (ein Fünftel von 1400 Franken) bis 10 660 Fran­ken (zwei Drittel von 16 000 Franken).

Die Verordnung enthält spezielle Bestimmungen zu den Rechtsmittelverfahren. Nach § 13 Abs. 3 AnwGebV soll «auf eine Herabsetzung verzichtet» werden, wenn das Novenrecht «stark» in Anspruch genommen wurde. Daraus ist zu schliessen, dass in den anderen Fällen eine «Herabsetzung» erfolgen soll. Von der Systematik bezieht sich dieser Absatz auf den vorangehenden Abs. 2: «Bei endgültiger Streiterledigung wird die Gebühr auf einen Drittel bis zwei Drittel herabgesetzt.»

Was das bedeuten soll, erschliesst sich nicht leicht. Immerhin lässt sich daraus lesen, dass es bei nicht endgültiger Erledigung keine Herabsetzung geben soll - mit der merkwürdigen Konsequenz, dass ein Anwalt für ein Berufungsverfahren mehr zu gut hat, wenn das Obergericht das ­angefochtene Urteil aufhebt und für ein Beweisverfahren ans Bezirks­gericht zurück weist, als wenn es selber das Urteil in der ­Sache fällt.

Die Mühe des Ausarbeitens der Rechtsmittelschrift wird aber nicht hinterher grösser oder geringer, je nachdem, wie die angerufene Instanz entscheidet. Nach Treu und Glauben muss der Vertreter seinem Klienten auch ­bevor er die Arbeit leistet mindestens annähernd sagen können, welche Entschädigung im Erfolgsfall vom Gegner zu erwarten ist.

Nach früheren Fassungen der Gebührenverordnung galt, dass die unverkürzte Grundgebühr des Anwaltes (verdient mit der ersten Rechtsschrift oder der ersten mündlichen Verhandlung) auch das Einarbeiten in den Fall an sich abgalt. Entsprechend wurde für eine Rechtsmittelschrift ein Abschlag gemacht, weil der Anwalt den Stoff ja bereits kennt. Eine Ausnahme galt, wenn die Vertretung erst in der ­Rechtsmittelinstanz begonnen hatte - weil dann eben Instruktion und Einarbeitung abzugelten waren (das wurde in den aktuellen § 12 Abs. 3 AnwGebV übernommen, wenn auch der Verweis auf § 13 Abs. 1 AnwGebV keinen Sinn ergibt).

Damit stimmt der erwähnte ­aktuelle Absatz 3 von § 13 AnwGebV überein: Noven können die Vertrautheit des Anwaltes mit dem Fall und die damit einhergehende Herabsetzung kompensieren. Dass an diesen Grund­sätzen beim Erlass der aktuellen Verordnung etwas geändert werden sollte, ist nicht erinnerlich. Daher ist in einem Rechtsmittelverfahren für die (Grund-)Gebühr in der Regel ein Abzug zu machen, der sich mangels einer klaren Grundlage im § 13 auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 2 und 4 AnwGebV zu stützen hat.

Beschluss im Geschäft NQ120050-O/Z04 der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8.11.2012

 

Sozialversicherungen

Mitwirkung am Beweisverfahren erwünscht

Die Invalidenversicherung hat einer versicherten ­Person Gutachterfragen vorab zur Stellungnahme zu unterbreiten. Die Mitwirkung am Beweisverfahren ist weder auf polydisziplinäre Medas-Gutachten noch auf Fälle beschränkt, in denen ein Gutachten per Verfügung angeordnet wird.

Sachverhalt:

Eine Versicherte meldete wegen Depression und Trauma bei der Invalidenversicherung einen Leistungsanspruch an. Es fanden ­diverse Abklärungen, Untersuchungen und Anhörungen statt. Schliesslich forderte die Invalidenversicherung die betroffene Person auf, sich einer adäquaten Behandlung zu unterziehen und einen fachärztlich erstellten Behandlungsplan einzuhalten, um so ihrer Mitwirkungs- und ­Schadenminderungspflicht nachzukommen.

Nach Abschluss dieser Behandlungsphase fand dann eine weitere ­psychiatrische Begutachtung statt. Schliesslich verneinte aber die ­Versi­cherung den invalidisierenden ­Gesundheitsschaden und damit den Anspruch auf IV-Leistungen. Gegen diese Verfügung erhob die Fürsprecherin der betroffenen Person Beschwerde mit der Begründung, auf das psychiatrische Zweitgutachten sei nicht abzustellen, da es weder den formellen noch materiellen Anforderungen an eine beweiskräftige Expertise genüge. Es seien das Erstgutachten und die Einschätzung der behandelnden Ärzte zu beachten.

Das Berner Verwaltungsgericht hat im konkreten Fall festgestellt, dass die Versicherung der Beschwerdeführerin den Fragenkatalog nicht zugeschickt und ihr keine Gelegenheit zum Stellen von Zusatzfragen eingeräumt hatte. Deshalb sei der gesetzlich zugesicherte Anspruch auf Mitwirkung am Beweisverfahren verletzt. Die Beschwerdeführerin habe aber gar nicht geltend gemacht, dass respektive weshalb sie mit den gutachterlich zu beantwortenden Fragen nicht einverstanden gewesen sei oder Zusatzfragen habe stellen wollen. Deshalb sei die Gehörs­verletzung geheilt.

Von Interesse sind die generellen Erwägungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, ob der betroffenen Person der Fragekatalog, den die Gutachter zu beantworten haben, vorgängig zugestellt werden muss.

Aus den Erwägungen:

2.5 Die versicherte Person hat Anspruch, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern. Die IV-Stellen unterbreiten der ver­sicherten Person zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 S. 258).

3.3 Mit BGE 137 V 210 (Urteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011) änderte das Bundesgericht die ­bisherige Rechtsprechung (BGE 133 V 446) betreffend Anordnung einer Administrativexpertise (vgl. die im Sachverhalt [Bst. C. f., S. 217] gestellte Rechtsfrage Nr. 2 sowie die Antwort in E. 3.4.2.9, S. 258). Nachdem die bisherige Praxis gemäss BGE 133 V 446 ganz allgemein medizinische Gutachten im Abklärungsverfahren betraf, das heisst nicht auf poly- beziehungweise interdisziplinäre Gutachten einer medizinischen Abklärungsstelle (Medas) beschränkt war, ist kein Grund ersichtlich, die neue Praxis nicht auch bei monodisziplinären Gutachten - wie das vorliegend im Streit stehende - anzuwenden.

3.3.1 Näher zu prüfen ist, wie es sich mit der vorgängigen Zustellung der Expertenfragen verhält. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Grundsatzentscheid fest, dass die Verwaltung neu gehalten ist, der versicherten Person «zusammen mit der verfügungs­mässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur ­Stellungnahme [zu] unterbreiten» (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9, S. 258). Es stellt sich die Frage, ob daraus im Sinne eines Umkehrschlusses abzuleiten ist, dass es ­keiner vorgängigen Zustellung der Fragen bedarf, wenn - wie hier - zufolge der Einigkeit über die Exploration keine verfügungsmässige Expertisenanordnung notwendig ist.
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101], Art. 42 ATSG Satz 1). Ein Teilgehalt des Gehörsanspruchs ist das Recht auf Mitwirkung am Beweisverfahren. Mit BGE 137 V 210 wurden die den versicherten Personen im Abklärungsverfahren zustehenden Gehörs- und Partizipationsrechte verstärkt (vgl. E. 2.5 hiervor). Dabei bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass das Bundesgericht den neu statuierten Anspruch auf vorgängige Zustellung der Gutachterfragen von gewissen Konstellationen abhängig machen respektive den versicherten Per­sonen dieses Mitwirkungsrecht nur in Fällen der verfügungsmässigen Gutachtensanordnung zugestehen wollte.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem Institut der vorgängigen Unterbreitung der Fragen grundsätzlicher Charakter zukommt (vgl. auch den Einleitungssatz in E. 3.4.2.9 des BGE 137 V 210, S. 258 [«Sinngemäss aus den bisher dargelegten Gründen ist der versicherten Person - unter Auf­gabe der bisherigen Rechtsprechung (...) - ein Anspruch einzuräumen, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern ... »]). Dies steht im Einklang mit dem Bestreben, tragfähige(re) Beweisergebnisse zu erzielen (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6, S. 256). Denn für die Akzeptanz eines Entscheids ist unter anderem ausschlaggebend, dass das diesem zugrunde liegende medizinische Expertengutachten bei der versicherten Person grösstmögliche Legi­timität geniesst, wozu nament-
lich die vorgängige Kenntnis der zu beantwortenden Fragen und ­allfällige eigene Zusatzfragen beitragen können. Durch die Gewährung dieser Parteirechte unabhängig vom Erlass einer Verfügung wird das Abklärungsverfahren auch nicht unnötig in die Länge gezogen; im Gegenteil können Verfahrensweiterungen sogar vermieden werden.

Die IV-Stelle hat der versicherten Person den vorgesehenen ­Katalog der Expertenfragen somit zur Stellungnahme zu unterbreiten. Keinen anderen Schluss lässt auch BGer 9C_950/2011, E. 1.1, zu, wo das Bundesgericht festhielt, die Gutachterfragen könnten «auch schon anlässlich der erst­maligen Mitteilung über die benannte Gutachterstelle» bekannt gegeben werden, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem noch gar nicht feststeht, ob eine Verfügung zu ­erlassen ist.

Urteil IV/2012/383 der sozial­versicherungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.8.2012

 

Strafprozessrecht

Unentgeltliche Rechtspflege für Opfer von Beamten

Ein mutmassliches Opfer unzulässiger Gewalt durch Staatsbeamte hat keine Möglichkeit, diese Personen direkt zivilrechtlich zur Verant­wortung zu ziehen. Trotzdem hat es im Straf­prozess Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, um seine Rechte zu wahren.

Sachverhalt:

Bei einer Personenkontrolle kam es zwischen X. und drei Stadtpolizisten zu Handgreiflichkeiten. Dabei wurde X. verletzt und musste ärztlich behandelt werden. X. erstattete gegen diese Polizeibeamten Strafanzeige wegen Amtsmissbrauchs, Gefährdung des Lebens sowie Körperverletzung, eventuell Tätlichkeiten. Gleichzeitig stellte er einen Strafantrag. Gegen die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft wehrte sich X. vor Obergericht. Dort, wie später auch vor Bundesgericht, verlangte er, für das ganze Verfahren Rechtspflege und Rechtsbeistand unentgeltlich zu erhalten. Ein amtlicher Geschädigtenvertreter wurde ihm nie bestellt.

Aus den Erwägungen:

1.2 Zur Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid ist der Beschwerdeführer legitimiert, sofern er auch berechtigt wäre, gegen einen die Einstellung des Strafverfahrens bestätigenden Entscheid der Vorinstanz Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht zu erheben.

1.2.1 Zur Beschwerde in Straf­sachen ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG hat die Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes ­Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines angefochtenen Entscheids, wenn er sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann.

Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Strafantragssteller hat er als Privatkläger im Sinne von Art. 118 ff. StPO (SR 312.0) zu gelten (vgl. Art. 118 Abs. 2 StPO), auch wenn die Schweizerische Strafprozessordnung zum Zeitpunkt des Strafantrags noch nicht in Kraft war. Zu klären ist, ob sich die Einstellung des Strafverfahrens auf die Beurteilung der Zivilansprüche des Beschwerdeführers auswirken kann.

Keine Zivilansprüche im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG sind Ansprüche, die sich aus dem öffentlichen Recht ergeben (BGE 131 I 455 E. 1.2.4, S. 461 mit Hinweisen; Urteil 1B_188/2011 vom 1. Juni 2011 E. 1.4).

Nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 2 des Haftungsgesetzes des Kantons ­Zürich vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz; LS 170.1) haftet der Kanton für den Schaden, den ein Angestellter des Kantons (beziehungsweise einer Gemeinde) in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Dem Geschädigten steht kein Anspruch gegen den Angestellten zu (§ 6 Abs. 4 Haftungsgesetz). Die Polizeibeamten, gegen die sich das von der Staatsanwaltschaft eingestellte Strafverfahren richtete, handelten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Daran ändert der Einwand des Beschwerdeführers nichts, die Polizeibeamten hätten kriminell gehandelt.

Der Beschwerdeführer hat somit keine Möglichkeit, die seiner Ansicht nach fehlbaren Personen zivilrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, sondern ist hinsichtlich seines Haftungsanspruchs auf das kantonale öffentliche Recht verwiesen. Dies widerspricht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers Art. 61 Abs. 1 OR nicht, sieht doch diese Bestimmung gerade vor, dass Bund und Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, von Art. 41 ff. OR abweichende Bestimmungen aufstellen können.

Auch sonst ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer entgegen der Regelung von § 6 Abs. 4 Haftungsgesetz einen zivilrechtlichen Anspruch gegen die drei Polizeibeamten haben sollte. Die Einstellung des Strafver­fahrens kann sich somit nicht auf die Beurteilung der Zivilansprüche des Beschwerdeführers auswirken, womit er sich für die Beschwerdelegitimation nicht auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG berufen kann.

1.2.2 Die Rechtsprechung anerkennt gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 und 13 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie Art. 13 des UN-Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (Anti-Folter-Konvention; SR 0.105) einen Anspruch des von solcher Behandlung Betroffenen auf wirksamen Rechtsschutz (vgl. BGE 138 IV 86 E. 3.1.1, S. 88 mit Hinweisen). In diesem Sinne hat Anspruch auf eine wirksame und vertiefte amt­liche Untersuchung, wer in vertretbarer Weise behauptet, von ­einem Polizeibeamten unzulässig im Sinne der genannten Bestimmungen behandelt worden zu sein. Kann sich der Betroffene auf Art. 3 EMRK berufen, verschafft ihm der prozessuale Teilgehalt dieser Bestimmung ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung eines Entscheids, mit dem die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen einen Polizeibeamten abgelehnt wird, die Untersuchung eingestellt wird oder ein Freispruch ergeht (vgl. Urteil 1B_10/2012 vom 29. März 2012 E. 1.2.3 f. mit Hinweisen).

3. Gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Art. 29 Abs. 3 BV soll jedem Betroffenen ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation tatsächlichen Zugang zum Gerichtsverfahren vermitteln und die effektive Wahrung seiner Rechte ermöglichen (BGE 131 I 350, E. 3.1, S. 355). Es handelt sich hierbei um eine verfassungsmässige Minimalgarantie, welche für das Strafverfahren von der StPO umgesetzt und konkretisiert wird, wobei die StPO über die Garantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinausgehen kann. Art. 136 StPO konkretisiert die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Privatklägerschaft im Strafprozess. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO).
In der Erklärung kann die geschädigte Person kumulativ oder alternativ die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat ver­antwortlichen Person verlangen (Strafklage) beziehungsweise adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 StPO sowie Art. 122 ff. StPO). Der Privatklägerschaft ist nach Art. 136 Abs. 1 StPO die unentgeltliche Rechtspflege für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise zu gewähren, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für die Privatklägerschaft setzt überdies voraus, dass dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 136 Abs. 2 lit. c StPO).

4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 136 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c StPO sowie Art. 61 Abs. 1 OR verletzt, indem sie sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und un­entgeltliche Rechtsverbeiständung abgewiesen hat. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafuntersuchungs­verfahren keine Zivilansprüche ­gestellt, sondern sich nur im Strafpunkt beteiligt. Überdies wäre eine Zivilklage des Beschwerdeführers ohnehin aussichtslos. Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung eines unentgelt­lichen Rechtsbeistands sei folglich abzuweisen.
Wie in Erwägung 1.2.1 hiervor ausgeführt, hat der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, die seiner Ansicht nach fehlbaren Per­sonen zivilrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, sondern ist hinsichtlich seines Haftungs­anspruchs in Übereinstimmung mit Art. 61 Abs. 1 OR auf das kantonale öffentliche Recht verwiesen. Eine adhäsionsweise erhobene ­Zivilklage des Beschwerdeführers gegen die drei Polizeibeamten würde sich unter diesen Umständen als aussichtslos erweisen. Damit kann der Beschwerdeführer ­einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren vor der Vorinstanz nicht auf Art. 136 StPO abstützen.

5. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, indem die Vorinstanz ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert habe, habe sie Art. 29 Abs. 3 BV verletzt. Wie in Erwägung 1.2.2 hiervor ausgeführt, hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 und 13 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II bzw. Art. 13 der Anti-Folter-Konvention Anspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung der ­Umstände, die zu den ihm zugefügten Verletzungen führten, wobei unwesentlich ist, dass eine von ihm adhäsionsweise erhobene Zivilklage gegen die drei Polizeibeamten aussichtslos wäre. Es stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer unter diesen Umständen für das Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz unmittelbar gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, auch wenn die StPO dies nicht ausdrücklich vorsieht.

5.1 Dass der Gesetzgeber einem mutmasslichen Opfer unzulässiger staatlicher Gewalt, das nicht adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen will oder kann, die unentgeltliche Rechtspflege generell verweigern wollte, ist der StPO nicht zu entnehmen. Zwar sieht Art. 136 Abs. 1 StPO die unentgeltliche Rechtspflege für die Privatklägerschaft nur für die Durchsetzung ihrer Zivil­ansprüche vor. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, dass für die Privatklägerschaft grundsätzlich nur dann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt werde, wenn die Privatklägerschaft im Strafverfahren Zivilansprüche geltend mache (Botschaft zur Ver­­einheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1181 Ziff. 2.3.4.3).

Diese Formulierung und der einleitende Hinweis auf Art. 29 Abs. 3 BV implizieren aber, dass der Gesetzgeber Konstellationen nicht ausschliessen konnte bzw. wollte, in denen einem Betroffenen, der nicht adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend machen will oder kann, ausnahmsweise unmittelbar gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV die unentgeltliche Rechtspflege dennoch zu gewähren ist.

5.2 Würde einer Person, die ­mutmasslich Opfer unzulässiger staatlicher Gewalt geworden ist, in ­einem von ihr angestrengten Beschwerdeverfahren gegen die Einstellung der Strafuntersuchung ­gegen die Urheber der staatlichen Gewalt die unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung abgesprochen, dass eine adhäsionsweise erhobene Zivilklage aussichtslos sei, würde ihr damit - sofern die Voraussetzungen von Art. 29 Abs. 3 BV erfüllt sind - der unmittelbar von der Verfassung ­garantierte Zugang zum Gerichtsverfahren beziehungsweise die ­effektive Wahrung ihrer Rechte verweigert.

Als mutmassliches Opfer unzulässiger staatlicher Gewalt hat der Beschwerdeführer im von ihm angestrengten Beschwerdeverfahren gegen die Einstellung der Straf­untersuchung somit unmittelbar ­gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV ­einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, sofern er bedürftig und sein Begehren nicht aussichtslos ist. Soweit es zur Wahrung seiner Rechte im Beschwerdeverfahren gegen die Einstellung des Strafverfahrens notwendig ist, hat er gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

5.6 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Urteil 1B_355/2012 der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des ­Bundesgerichtes vom 12.10.2012

 

Zivilprozessrecht

Nachlassverfahren ist Zeichen von Zahlungsunfähigkeit

Auf Antrag der Beklagten muss eine Klägerin im ­Zivilprozess eine Sicherheit für die Parteientschädigung leisten, wenn ihre Zahlungsfähigkeit fraglich ist. Das ist der Fall, wenn sich die Partei in einem Nachlassverfahren befindet.

Sachverhalt:

Die verschuldete Aktiengesellschaft A. befand sich im Nachlassverfahren. Das Bezirksgericht X. bewilligte ihr am 6. August 2008 die provisorische Nachlassstundung für zwei Monate und mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 die definitive Nachlassstundung für sechs Monate. Am 20. November 2009 bestätigte das Gericht den vorgeschlagenen Nachlassvertrag. In einem mit der Liquidation der A. AG verbundenen Zivilprozess war zu entscheiden, ob die klagende A. AG auf Antrag der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten hat. Der Kläger hat nämlich gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO namentlich dann Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklagten zu leisten, wenn «ein Nachlassverfahren im Gang ist». Das Handelsgericht erörtert in seinem Beschluss, in welcher Zeitspanne von einem laufenden Nachlassverfahren auszugehen ist.

Erwägungen:

4. Es stellt sich die Frage, wie lange ein Nachlassverfahren «im Gange ist». Das Nachlassverfahren beginnt mit dem Gesuch um Nachlassstundung. Der gerichtliche Entscheid über die Verwerfung oder die Bestätigung des Nachlassvertrags schliesst - ob zustimmend oder ablehnend - das Nachlassverfahren ab. Indes muss der mit dem rechtskräftigen Bestätigungsentscheid in Rechtskraft erwachsene Nachlassvertrag noch vollzogen werden (vgl. Ammon / Walter, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, N 4 ff. und N 83 ff. zu § 54, N 2 zu § 55).
Nach Suter / von Holzen erscheint der von einem laufenden Nachlassverfahren (Art. 293 ff. SchKG) betroffene Kläger zahlungsunfähig, bis ein Nachlassvertrag abgeschlossen ist, und kann nach Abschluss des Nachlassvertrages eine Kautionspflicht allenfalls noch gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründet sein (Suter / von Holzen, a.a.O., N 27 zu Art. 99 ZPO). Nach Viktor ­Rüegg bedeutet der Wortlaut, dass ein Nachlassverfahren «im Gang ist» bei einer extensiven teleologischen Auslegung, dass die Sicherstellungspflicht bereits ab Einreichung des Nachlassgesuchs zu bejahen ist, mit anderen Worten die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Nachlassvertrages nicht erteilt sein muss (Viktor ­Rüegg, a.a.O., N 14 zu Art. 99 ZPO). Diese Aussage indiziert, dass das Nachlassverfahren auch nach Bewilligung des Nachlassvertrages noch «im Gange ist».
Die bundesrätliche Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung hält in Erläuterung der Artikel zur Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung fest, die Konkursmasse habe in einem Aktivprozess Sicherheit zu leisten (Botschaft zur schweizerischen ­Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, S. 7294). Entsprechendes hat für die Nachlassmasse zu gelten. Die Kautionspflicht der klagenden Konkurs- oder Nachlassmasse ergibt sich daraus, dass die materielle Berechtigung und damit die Aktivlegitimation beim insolventen Schuldner bleibt und die klagende Masse für diesen Schuldner steht (Hans Schmid, a.a.O., N 5 zu Art. 99 ZPO, unter Hinweis auf BGE 132 III 342, E.2.4, S. 348 f.).

Zudem gehören nach der Systematik des Gesetzes zum 11. Titel des SchKG, welcher mit «Nachlassverfahren» überschrieben ist, neben der Nachlassstundung auch die allgemeinen Bestimmungen über den Nachlassvertrag, der ordentliche Nachlassvertrag, der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, der Nachlassvertrag im Konkurs und die einvernehmliche private Schuldenbereinigung. Das Nachlassverfahren umfasst demnach nicht alleine die Nachlassstundung, sondern auch die Bestimmungen über den Nachlassvertrag. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist der Nachlassvertrag daher nur als Zwischenschritt im Nachlassverfahren zu sehen. Der Vollzug des Nachlassvertrages (Liquidation) als Teil des Nachlassverfahrens kann sich über längere Zeit hinziehen. So erstreckt sich vorliegend gemäss dem Rechenschaftsbericht per 31. Dezember 2011 das Liquidationsverfahren in jedem Falle bis ins Jahr 2013.

Es ist notorisch, dass Zivilprozesse, insbesondere im Falle der Durchführung eines Beweisverfahrens und bei Ausschöpfung der Rechtsmittel, mehrere Jahre dauern können. Das Risiko der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung ist daher bei einer Nachlassmasse, deren Ziel in der Liquidation besteht, ungleich grösser als im Falle anderer prozessführender Parteien, insbesondere juristischer Personen, die nach erfolgreichem Fortbestehen streben. Daran ändert nichts, dass die flüssigen Mittel der Nachlassmasse per 30. September 2012 CHF 1 592 849.62 betrugen.

Auch unter § 73 lit. a Ziff. 7 ZPO/ZH wurde die Liquidationsmasse beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung als kautionspflichtig angesehen (Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 40 zu § 73 ZPO, unter Hinweis auf ZR 60 [1961] Nr. 60, S. 121 ff., und ZR 57 [1958] Nr. 65, S. 169 ff.).

5. Zusammengefasst ist demnach festzuhalten, dass bezüglich der Klägerin ein Nachlassverfahren im Gang ist, weshalb sie zahlungsunfähig erscheint. Entsprechend ist der Antrag der Beklagten auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO gutzuheissen. Der Klägerin ist zur Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung Frist anzusetzen.

6. Die Beklagte beantragt eine ­Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung im Umfang von CHF 38 100.-. Die Sicherheitsleistung ist nach der mutmasslichen Höhe der Parteientschädigung zu bemessen, wie diese im Verfahren der angerufenen Instanz nach dem massgeblichen Tarif voraussichtlich festzusetzen sein wird. Für die Sicherheitsleistung sind diejenigen Verhältnisse massgebend, die im Zeitpunkt der Entscheidfällung ausgewiesen sind (Viktor Rüegg, a.a.O., N 5 f. zu Art. 99 ZPO).

Der Streitwert im vorliegenden Verfahren beträgt CHF 600 000.- (Art. 91 Abs. 1 ZPO; act. 1, S. 2). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV erscheint es im gegenwärtigen Zeitpunkt angemessen, die Sicherheitsleistung für die Prozessentschädigung auf das eineinhalbfache der Grundgebühr, mithin CHF 38 100.-, festzusetzen, womit zumindest das Behauptungsverfahren inklusive Instruktions- und/oder Einigungsverhandlung abgedeckt ist.

Beschluss HG120133-O des ­Handelsgerichts des Kantons ­Zürich vom 30.11.2012

 

Mietrecht

Mieter müssen nur einfache Schäden beheben

Beim «kleinen Unterhalt» zulasten des Mieters ist nicht eine betragsmässige Grenze entscheidend, ­sondern ob ein Fachmann für die ­Reparatur nötig ist. Zudem muss ein Mieter wegen Schimmelpilz nicht mehrmals täglich lüften und Möbel nur an bestimmte Stellen hinstellen. Der Vermieter darf den Mieter auch nicht zu Serviceverträgen für Geräte verpflichten.

Sachverhalt:

Ein Mieter verlangte vom Vermieter eine Mietzinsreduktion wegen eines Schimmelpilzschadens. Der Vermieter hingegen war der Ansicht, der Mieter habe den Grauschaden selbst zu bezahlen, weil er die Wohnung zu wenig gelüftet und die Möbel nicht optimal platziert habe, wie ein Gutachter ­festgestellt hatte. Weiter verlangte der Vermieter, der Mieter müsse unter dem Titel «kleiner Unterhalt» die Kosten für die Reparatur einer Küchenschublade und eines Kühlschrankgriffes selbst übernehmen und auch die Rechnung für die Kontrolle des Geschirrspülers und die Wartung des Waschautomaten bezahlen. Der Vermieter legte im Vertrag eine Grenze für den «kleinen Unterhalt» von 200 Franken fest und verpflichtete den Mieter, auf Maschinen und Geräte ein Serviceabonnement abzuschliessen.

Aus den Erwägungen:

13. Gemäss Art. 259a Abs. 1 OR besteht ein Anspruch auf Mietzinsreduktion, wenn an der Sache nachträglich Mängel entstehen, welche die Mieterschaft nicht zu verantworten hat. Selbst wenn von einer Mitverantwortung auszugehen wäre, erschiene diese Verantwortlichkeit der Beschwerdegegner als derart untergeordnet, dass sie nicht zum Verlust der Mängelrechte führen würden. Daraus ergibt sich nämlich auch noch kein vertragswidriger Gebrauch der gemieteten Sache (vgl. BGer-Urteil 4C.106/2002 vom 18. Juni 2002, E. 3.2). Es kann von den Mietern einer gewöhnlichen und normalpreislichen Wohnung nicht verlangt werden, diese mehrmals täglich querlüften zu müssen und Möbel nur an bestimmten Stellen und weit weg von der Wand zu platzieren.

18. Nach Art. 259 OR muss der Mieter Mängel, die durch kleine, für den gewöhnlichen Unterhalt erforderliche Reinigungen oder Ausbesserungen behoben werden können, nach Ortsgebrauch auf eigene Kosten beseitigen (sog. «kleiner Unterhalt»). Art. 256 Abs. 1 OR hält dagegen die (grundsätzliche) Pflicht des Vermieters fest, die Sache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu erhalten. Abs. 2 lit. b bestimmt, dass zum Nachteil des Mieters davon abweichende Vereinbarungen in Mietverträgen über Wohn- und Geschäftsräume nichtig sind.
Die Regelung von Art. 259 OR ist somit zugunsten des Mieters einseitig zwingend (BSK OR I-Weber, N 4 zu Art. 259 OR; ­Aubert, in: Bohnet  /  Montini, Droit du bail à loyer, Commen­taire pratique, Bâle 2010, N 4 zu Art. 259 OR; Lachat  /  Roy, in: ­Lachat et al. [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, N 10/4.6). Als Ausnahme vom Grundsatz, dass die Unterhaltspflicht den Vermieter trifft, ist Art. 259 OR eng auszulegen. Im Zweifel geht eine Ausbesserung zulasten des Vermieters (Lachat  / Roy, a.a.O., N 10/4.5, m.w.H.).

20. Fraglich ist zweierlei: Erstens, ob hinsichtlich der Reparatur der Küchenschublade sowie der Kontrolle beziehungsweise Wartung von Geschirrspüler und Wasch-automat eine betragsmässige Obergrenze des «kleinen Unterhalts» von 150 Franken Anwendung findet, und zweitens, ob die Beschwerdegegner nicht ohnehin aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtung, Serviceverträge abzuschliessen, zur Übernahme der Kosten der Kontrolle beziehungsweise Wartung von Geschirrspüler und Waschautomat verpflichtet sind.

21. Das Gesetz nennt keine betragsmässige Obergrenze für den «kleinen Unterhalt», verweist jedoch auf den Ortsgebrauch. Gemäss dem Merkblatt «Mängel an der Mietsache» des Schweizerischen Mieterverbandes wird in Mietverträgen «oft eine Grenze - zum Beispiel 100 Franken (Zürich) bis 150 Franken (Bern) - festgelegt, bis zu deren Höhe die Mieterin die Behebung eines kleinen Mangels übernehmen muss». Die Lehre ist sich jedoch weitgehend einig, dass der gesetzliche Verweis auf den Ortsgebrauch nicht praktikabel ist, da dieser nur in den Schranken von Art. 256 Abs. 2 und Art. 259 zur Anwendung kommen kann und ausserdem Formularverträge nicht per se als Ortsgebrauch gelten können (Lachat / Roy, a.a.O., N 10/4.4; BSK OR I-Weber, N 3 zu Art. 259 OR; vgl. auch SVIT-Kommentar, N 14 zu Art. 259 OR; a.M., jedoch auch dafürhaltend, dass der Ortsgebrauch ein zusätzlich einschränkendes Kriterium innerhalb der gesetzlichen Schranken sei, ZK-Higi N 24 ff. zu Art. 259 OR; dem folgend BG Zürich, mp 2007, 221 ff., 221 f.).

22. Die sich aus Art. 259 OR ergebenden gesetzlichen Schranken sind (1.) die Kleinheit der Reinigungen oder Ausbesserungen und (2.) deren Erforderlichkeit für den gewöhnlichen Unterhalt.

23. Der gewöhnliche Unterhalt umfasst die sich aus dem gewöhnlichen, vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache laufend ergebenden Verunreinigungen sowie die kleinen Verschleisserscheinungen, die sich im unmittelbaren Sorgfalts- und Zugriffsbereich des Mieters einstellen (ZK-Higi, N 14 zu Art. 259 OR; SVIT-Kommentar, N 8 zu Art. 259 OR).

24. Die Kleinheit des Unterhalts beurteilt sich gemäss h.L. nach dem einem durchschnittlichen Mieter anfallenden persönlichen und/oder finanziellen Aufwand (ZK-Higi, N 15 zu Art. 259 OR; BSK OR I-Weber, N 2 zu Art. 259 OR; SVIT-Kommentar, N 13 zu Art. 259 OR). Verschiedene Autoren halten dafür, als «Richtschnur» (BSK OR I-Weber, N 2 zu Art. 259 OR, m.w.H.) bzw. «ligne directive» (Aubert, a.a.O., N 4 zu Art. 259 OR) seien Kosten von «bis 150 Franken» (SVIT-Kommentar, ohne eigene Stellungnahme, N 20 zu Art. 259 OR) bzw. «ca. 150 Franken maximal pro Reparatur» (Lachat  /  Roy, a.a.O, N 10/4.4) noch als kleiner Aufwand zu bezeichnen (ohne eigene Stellungnahme auch Blumer, SPR VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge, Basel 2012, N 688).
Während sodann die Meinung vertreten wird, eine betragsmässige Grenze der Kosten sei das (einzig) klare Abgrenzungskriterium (Permann, Mietrecht Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2007, N 2 zu Art. 259 OR), lehnen andere Autoren die Bestimmung der Kleinheit anhand einer starren Kostenlimite ab (ZK-Higi, N 17 zu Art. 259 OR, vgl. auch die Hinweise bei Kunz / Zucker, «Kleiner Unterhalt als Mieterpflicht - Inhalt und Schranken», mp 2009 1 ff., 5 Fn. 17).

25. Nach wohl herrschender Lehre kann die Unterhaltspflicht des Mieters in jedem Fall nur solche Reinigungs- und Ausbesserungsarbeiten umfassen, welche der durchschnittliche Mieter ohne besonderes Fachwissen auszuführen fähig ist (ZK-Higi, N 15, 20 und 32 zu Art. 259 OR; Lachat / Roy, a.a.O, N 10/4.3; Aubert, a.a.O., N 13 zu Art. 259 OR; Kunz / Zucker, a.a.O., 5; a.M. Bartels, Aktuelles aus dem Mietrecht, Trex 2008, 298 ff., 301; wohl auch Permann, a.a.O.).
Dieser Auffassung gefolgt ist auch die (kantonale) Rechtsprechung. In einem Entscheid vom 30. Oktober 2006 hielt das Bezirksgericht Zürich fest, kleine Ausbesserungen könnten nur solche sein, die kein Fachwissen voraussetzten, sondern mit einfachen Handgriffen zu erledigen seien. Es qualifizierte daher die Reparatur der Oberheizung eines Backofens sowie das Ersetzen einer Zündelektrode bei einer Heizungsanlage als nicht mehr kleine, vom Mieter zu tragende Ausbesserungen (BG Zürich, mp 2007, S. 221 ff.). In einem anderen Entscheid vom 14. Mai 2007 stellte das Mietgericht Horgen fest, die Reparatur eines Geschirrspülers sowie eines Keramikkochfeldes setzten besondere Fachkenntnisse voraus. Die hierfür anfallenden Kosten wie auch jene für den Ersatz von Kühlschrankscharnieren würden deshalb nicht unter den «kleinen Unterhalt» fallen. Dabei wies das Mietgericht insbesondere auf das erhebliche Schadenspotenzial hin, wenn eine Geschirrspülerdichtung nicht fachgerecht montiert werde (Mietgericht Horgen, mp 2007, S. 218 ff.).

26. Dieser Rechtsprechung wird vorgeworfen, sie verkenne, dass vor dem Hintergrund der technischen und soziologischen Entwicklung das Kriterium der Notwendigkeit von Fachkenntnissen beziehungsweise des Beizugs eines Fachmanns zwangsläufig dazu führe, dass es im Vergleich zu früher immer weniger Anwendungsfälle des kleinen Unterhalts geben werde. Dadurch dürfe sich aber das Leistungsgleichgewicht zwischen Mieter und Vermieter nicht verändern.
Solange die in Folge der genannten Entwicklung neu den Vermieter treffenden Kosten nicht im Mietzins einkalkuliert seien, erweise es sich als folgerichtig, wenn Aufwendungen dieser Art Mietersache blieben und zwar unabhängig davon, ob sie der Mieter eigenhändig erledige oder auf seine Kosten durch einen Fachmann erledigen lasse. Es sei festzustellen, dass es heutzutage zumindest in städtischen Gebieten ortsgebräuchlicher sei, für gewisse kleine Mängel, welche man früher kurzerhand selbst repariert hätte, den Handwerker kommen zu lassen.
Es sei somit fair, zeitgemäss und auch besser justiziabel, die betragsmässige Definition des kleinen Unterhalts durch die Parteien weiterhin zu unterstützen (Bartels, a.a.O. 301).

27. Diesem Einwand kann mit Kunz / Zucker entgegnet werden, dass der Vermieterschaft gesetzlich die Möglichkeit eingeräumt wird, gestiegene Unterhaltskosten auf den Mietzins zu überwälzen (Art. 269a lit. b OR i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VMWG; Kunz / Zucker, a.a.O., 6).

28. Die Kammer schliesst sich daher der genannten Rechtsprechung und der überzeugenden Auffassung von Kunz / Zucker an. Das Kriterium zur Abgrenzung des vom Mieter zu bestreitenden, kleinen Unterhalts von der Unterhaltspflicht des Vermieters ist demnach die Notwendigkeit des Beizugs einer Fachperson. Überfordert die vorzunehmende Reinigung oder Ausbesserung den Durchschnittsmieter in fachlicher Hinsicht, so hat der Vermieter die Kosten derselben zu tragen.

30. Von einem durchschnittlichen Mieter kann nicht erwartet werden, dass er eine Vollauszugsschublade reparieren kann. Hierfür müsste er die notwendigen Kenntnisse über das erforderliche Ersatzmaterial haben. Dieses wird regelmässig nur im Fachhandel oder gar nur beim Hersteller/Lieferanten erhältlich sein. Auch das Anbringen des Auszugsmechanismus wird regelmässig Fachkunde erfordern. Daher fällt die Reparatur der Küchenschublade nicht unter den «kleinen Unterhalt» und sind deren Kosten folglich von den Beschwerdeführern zu tragen.

32. Nach herrschender Lehre sind vertragliche Verpflichtungen, wonach der Mieter Serviceverträge über technische Geräte abzuschliessen hat, nichtig, soweit diese Serviceverträge mehr als kleine ­Instandstellungen und/oder periodische Kontrollen zu umfassen haben (Lachat  /  Roy, a.a.O, N 10/4.6; Aubert, a.a.O., N 4 zu Art. 259 OR; ZK- HIGI, N 30 zu Art. 259 OR; Kunz  /  Zucker, a.a.O., 8; wohl gl. M., jedoch missverständlich Permann, a.a.O., N 4 zu Art. 259 ZPO).
Grund hierfür ist, dass der Vermieter dem Mieter seine Unterhaltspflicht nicht durch die Verpflichtung zum Abschluss von Serviceverträgen überbinden darf (Kunz  /  Zucker, a.a.O., 8). Auch wird dafürgehalten, dass separate Aufwendungen des Mieters aus Verpflichtungen im Zusammenhang mit Service-Verträgen nicht zu beanstanden seien, wenn sie auch als Nebenkosten i.S.v. Art. 257a und b OR belastet werden könnten (SVIT-Kommentar, N 4 zu Art. 259 OR). Nebenkostenfähig sind reine Wartungs- und Kontrollarbeiten, nicht jedoch Unterhaltsarbeiten, wie etwa der Ersatz von Verschleissteilen an ­einer Waschmaschine (SVIT-Kommentar, N 12 und 14 zu Art. 257-257b OR; Urteil des ­Appellationshof des Kantons Bern vom 7. Oktober 1999, mp 1999, 186 ff.).

34. Die Vorinstanz traf keine Feststellungen über den genauen Inhalt dieser Abrede beziehungsweise den Parteiwillen hinsichtlich des Umfangs der abzuschliessenden Serviceverträge für Geschirrspüler, Waschmaschine und Tumbler. Da jedoch der «kleine Unterhalt» die bei derartigen technischen Geräten von einem Fachmann vorzunehmenden Leistungen nicht umfasst, können Reparatur- und Reinigungsarbeiten jedenfalls nicht zulässiger Inhalt einer solchen Vereinbarung sein.

Eine solche Vereinbarung erweise sich auch unter dem Titel Nebenkosten als unzulässig, nachdem nur Betriebs-, nicht aber Unterhaltskosten dem Mieter auferlegt werden können.

37. Fraglich ist, ob man mit der herrschenden Lehre (vgl. vor­stehend Rz. 32) die vertragliche Vereinbarung einer Mieterpflicht zum Abschluss von Serviceverträgen zu reinen Kontrollzwecken zulassen will.

38. Genau besehen handelt es sich dabei nicht mehr um eine Frage des «kleinen Unterhalts», sondern um eine solche der Auferlegung von Nebenkosten. Eine solche Verpflichtung erscheint nicht schon deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil die Kosten nicht dem Vermieter, sondern beim Mieter direkt anfallen.

Solche Regelungen sind bei Betriebskosten, welche mit dem Gebrauch der Mietsache durch bloss einen Mieter zusammenfallen, namentlich bei der Miete von Einfamilienhäusern nicht unüblich und zulässig (Lachat / Béguin, in: Lachat et al. [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, N 14/2.3). Hingegen müssen Nebenkosten - im Mietvertrag selbst - genau bezeichnet werden und betragsmässig jedenfalls bestimmbar sein (SVIT-Kommentar, N 18 zu Art. 257-257b OR; Art. 257a Abs. 2 OR; Lachat / Béguin, a.a.O., N 14/1.8).

40. Zusammenfassend sind somit weder die eingeklagten Kosten für die Reparatur der Küchenschublade noch diejenigen für die «Wartung» des Waschautomaten und die Kontrolle des Geschirrspülers von den Beschwerdegegnern zu tragen. Die Vorinstanz hat somit im Ergebnis kein Recht verletzt.

Urteil Nr. 12 157 der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 27.6.2012, ­publiziert im ­September 2012

 


 

Gerichte des Bundes aktuell 

Horror in der Tagesschau ging zu weit
Die SRG hat 2011 mit einem Bericht über das besonders blutrünstige Horrorfilmgenre «Gore» in der Hauptausgabe der Westschweizer Tagesschau die Bestimmungen zum Jugendschutz verletzt. In dem um 19.50 Uhr im Rahmen des «téléjournal» ausgestrahlten Beitrags wurden Ausschnitte aus entsprechenden Filmen gezeigt. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) kam im Februar 2012 zum Schluss, dass die SRG mit dem Beitrag die Vorschriften von Artikel 5 des Radio- und Fernsehgesetzes betreffend den Schutz von Minderjährigen verletzt habe. Das Bundesgericht hat den Entscheid der UBI nun vollumfänglich bestätigt. Das Gezeigte sei unbestreitbar geeignet, die Entwicklung junger Kinder zu beeinträchtigen. Fest steht laut Gericht weiter, dass die unmittelbar vor der Ausstrahlung des Beitrags ausgesprochene Warnung, wonach die Bilder empfindliche Personen schockieren könnten, nicht ausreichend war.
2C_738/2012 vom 27.11.2012

Kopfsprung in trübes Wasser ist ein Wagnis
Wer sich aus der Höhe in trübes und unbekannt tiefes Wasser stürzt, muss sich die Halbierung der Unfallversicherungsleistungen gefallen lassen. Ein heute 23-Jähriger hatte sich im August 2009 auf einem Ast sitzend aus vier Metern Höhe mit dem Kopf voran ins trübe und an dieser Stelle nur achtzig Zentimeter tiefe Wasser des Rheins fallen lassen. Er erlitt Rückenverletzungen, die zu einer vollständigen Tetraplegie führten. Seine Unfallversicherung kürzte wegen Eingehen eines Wagnisses die Taggeldleistungen, die Rente und die Integritätsentschädigung um die Hälfte. Zu Recht, wie die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nun entschieden hat. Laut Gericht liegt im Verhalten des jungen Mannes ein Wagnis im Sinne von Artikel 50 der Unfallversicherungsverordnung vor. Dass die betroffene Person auch um das Risiko der tatsächlich zu geringen Wassertiefe wisse, sei nicht erforderlich.
8C_274/2012 vom 4.12.2012; schriftliche Begründung ausstehend

Aufschiebende Wirkung blockiert Zweitwohnungen
Das Bundesgericht gewährt den bisher fast hundert Beschwerden von Helvetia Nostra gegen die in mehreren Kantonen verwehrte Beschwerdelegitimation in Sachen Zweitwohnungen die aufschiebende Wirkung. Laut den Zwischenentscheiden der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung geht das öffentliche Interesse an der Klärung des Rechtswegs sowie am Schutz von ­Natur und Landschaft den privaten Interessen an einem sofortigen Baubeginn der entsprechenden Projekte vor.
Verfügung vom 18.12.2012 im ­Verfahren 1C_605/2012 u.a.

Kein Bundesbeitrag für Haus der Religionen nötig
Der Bund muss den Bau des Hauses der Religionen in Bern nicht mit einem Beitrag des Bundesamtes für Kultur (BAK) mitfinanzieren. Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Ansicht des BAK, wonach es sich beim Haus der Religionen nicht um ein kulturelles Vorhaben handelt. Selbst wenn dies zutreffen würde, wären die Voraussetzungen für ­einen Unterstützungsbeitrag nicht erfüllt, da das Projekt vorwiegend regionalen Charakter hat und ihm keine gesamtschweizerische Bedeutung zukommt. Zudem steht fest, dass das Vorhaben ohne Bundesbeitrag realisiert werden kann.
C-1194/2011 vom 20.12.2012

Bei vorläufiger Aufnahme und Aids zu schematisch
Das Bundesverwaltungsgericht kritisiert das Bundesamt für Migration (BFM) für seinen Entscheid, einer HIV-positiven Frau aus Kamerun die vorläufige Aufnahme zu verweigern. Das BFM hatte seinen Entscheid damit begründet, dass für HIV-Positive eine Rückkehr nach Kamerun erst nach Ausbruch von Aids (Stadium C) nicht mehr zumutbar sei. Die Betroffene befinde sich dagegen erst in einem Frühstadium der HIV-Erkrankung (Stadium A2). Laut Bundesverwaltungsgericht hat das BFM zu schematisch entschieden. Vor Erreichen des Stadiums C ist nicht automatisch von Zumutbarkeit auszugehen. Abzuklären sei neben dem aktuellen Gesundheitszustand, welche Behandlungen notwendig und im Heimatland verfügbar seien, ob die Therapie für die betroffene Person erschwinglich sei und welche sozialen Umstände sie dort antreffe. Das BFM muss den Fall neu beurteilen.
C-1262/2012 vom 20.12.2012

Auch ohne Finger am Abzug lebensgefährdend
Wer eine geladene und entsicherte Waffe auf einen Menschen richtet, macht sich laut Bundesgericht auch dann der «Gefährdung des Lebens» (Artikel 129 StGB) schuldig, wenn er den Finger nicht am Abzug hat. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts widerspricht der gegenteiligen Ansicht des Zürcher Obergerichts. Laut den Richtern in Lausanne ist die nahe Möglichkeit des Todes immer gegeben, wenn jemand mit einer geladenen und entsicherten Pistole aus kürzester Distanz einen Menschen bedroht. Ein Schuss könne sich auch ungewollt lösen, etwa infolge Aufregung, Reaktionen von Opfer oder Drittpersonen oder wegen eines Waffendefekts.
6B_317/2012 vom 21.12.2012

Zeitungen sind mitverantwortlich für Blogs
Internet-Zeitungen, die ihren Lesern Platz für einen eigenen Blog bieten, können bei persönlichkeitsverletzenden Beiträgen ebenfalls in die Pflicht genommen werden. Laut Bundesgericht sind in einem solchen Fall mangels einer Sonderregelung (wie sie teilweise in anderen Ländern besteht) die Normen über den Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ZGB ff.) anwendbar. Demnach kann bei Persönlichkeitsverletzungen jeder belangt werden, der daran mitgewirkt hat. Die Pflicht zur Beseitigung rechtswidriger Blogeinträge trifft damit unabhängig vom Verschulden neben dem Autor auch denjenigen, der entsprechende Möglichkeiten zur Veröffentlichung bietet, wie im konkreten Fall die «Tribune de Genève». Eine andere Frage ist die Pflicht zur Leistung von Schadenersatz oder Genugtuung, die neben der blossen Mitwirkung auch fehlerhaftes Verhalten voraussetzt.
5A_792/2011 vom 14.1.2013

Kein Führerscheinentzug für Raserfahrt ins Spital
Das Bundesgericht erinnert daran, dass Strassenverkehrsämter bei der Beurteilung eines Verkehrsdelikts nur in begründeten Fällen von der Einschätzung der Strafbehörden abweichen dürfen. Ein Vater war vom Spital angerufen geworden, weil sein Baby an schweren Atemaussetzern litt. Er wurde aufgefordert, unverzüglich zu kommen, um über die Vornahme lebenswichtiger Massnahmen zu entscheiden. Auf dem Weg dorthin fuhr er morgens um fünf in einer Tempo-30-Zone mit rund 60 Stundenkilometern. Die St. Galler Staatsanwaltschaft nahm keine Strafverfolgung auf, da sich der Betroffene in einer Notstandssituation befunden habe. Das Strassenverkehrsamt des Wohnkantons Thurgau entzog ihm den Ausweis für zwölf Monate. Zu Unrecht, wie das Bundesgericht bestätigt hat: Die Verwaltungsbehörden müssen sich an die Würdigung des Strafrichters halten, da sie keine zusätzlichen Beweise erhoben haben.
1C_345/2012 vom 17.1.2013

Grosse Leuchtreklame für Kanzlei nicht zulässig
Anwaltskanzleien bleibt es verwehrt, an der Gebäudefassade eine grossflächige, nachts leuchtende Firmenbeschriftung anzubringen. Betroffen ist ein Zuger Büro in der Industriezone von Cham. An der Gebäudefassade sollte in siebzig Zentimeter hohen blauen Lettern der Name der Kanzlei angebracht werden und etwas kleiner der Zusatz «Advokatur & Notariat». Die Schrift hätte rund neun Meter lang und nachts beleuchtet werden sollen. Art und Grösse entsprach in etwa jener anderer ­Unternehmen im Gebäude. Das Bundesgericht erinnert daran, dass gemäss Artikel 12 des Anwaltsgesetzes (BGFA) objektive Werbung erlaubt ist. Hier sei das Mass der gebotenen Zurückhaltung aber überschritten.
Öffentliche Beratung vom 25.1.2013 im Verfahren 2C_714/2012; schriftliche Begründung ausstehend

Neue Intercitys sind doch behindertengerecht
Die SBB muss den Behindertenbereich in den neuen Intercity-Zügen nicht erweitern. Gemäss den Plänen der SBB wird in den zukünftigen Doppelstock-Fernverkehrszügen IC200 der Rollstuhlbereich mit drei Plätzen und einer behindertengerechten Toilette in der Verpflegungszone im Unterdeck des Speisewagens untergebracht. Das Bundesverwaltungsgericht kam vor rund ­einem Jahr zum Schluss, dass Rollstuhlfahrer im Vergleich zu anderen Fahrgästen schlechtergestellt werden, wenn sie grundsätzlich im Speisebereich reisen müssen. Es verpflichtete die SBB dazu, im Nachbarwaggon weitere Rollstuhlplätze einzurichten. Laut Bundesgericht bedeuten die Rollstuhlplätze allein im Speisewagen aber keine ­verfassungswidrige Benachteiligung für Behinderte.
Öffentliche Beratung vom 22.2.2013 im Verfahren 2C_380/2012; schriftliche Begründung ausstehend
pj

 


 

Zur Publikation vorgesehen 

Staats-/Verwaltungsrecht
< Der «Ausschaffungsartikel» (Artikel 121 Absatz 3 BV) kann nicht direkt angewendet werden, da er die nach der EMRK gebotene Interessenabwägung gestützt auf die Umstände im Einzelfall ausschliesst. Die Klärung des Verhältnisses von Artikel 121 Absatz 3 BV zu anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien obliegt dem Gesetzgeber.
2C_828/2011 vom 12.10.2012

< Potenziell zahlungspflichtig für die Sanierung schadstoffbelasteter Standorte (Artikel 32d USG) ist grundsätzlich auch der Inhaber des Grundstücks, der dieses bereits mit der Belastung erworben hat (ausser er habe bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben können). Bestätigung der Praxis.
1C_231/2012 vom 29.11.2012

< Das Bündner Verwaltungsgericht durfte in der Gemeinde Sumvitg den Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone gegen den Willen der ­kantonalen Behörden direkt anordnen, da sich dies zur Gewährleistung der Sicherheit der Fussgänger geradezu als notwendig aufdrängt (Artikel 108 SSV). Das kantonale Departement wird über die Möglichkeiten der Umsetzung zu entscheiden haben.
1C_160/2012 vom 10.12.2012

< Die anwaltlich vertretene Partei muss wissen, dass sie auch bei Zustellung einer Vernehmlassung, die einzig mit dem Vermerk «zur Kenntnisnahme» versehen ist, das Recht auf eine Replik hat (gemäss BGE 132 I 42). Sie muss es innert angemessener Frist einfordern, ansonsten wird Verzicht angenommen.
1C_142/2012 vom 18.12.2012

< Personen, die sich mit einem Schengen-Besuchervisum in der Schweiz aufhalten und hier heiraten, können sich auf Artikel 17 Absatz 2 AuG berufen, wonach die weitere Anwesenheit für die Dauer des Verfahrens zur Aufenthaltsbewilligung gestattet werden kann, sofern die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind.
2C_195/2012 vom 2.1.2013

< Vom Wunsch des Beschuldigten, den erbetenen Verteidiger zum Offizialverteidiger zu ernennen (Artikel 133 Absatz 2 StPO), darf nicht abgewichen werden, weil der Anwalt dafür gesorgt hat, dass sein Mandant der Staatsanwaltschaft seine finanzielle Situation nicht offenlegt.
1B_387/2012 vom 24.1.2013

Strafrecht

< Der Erlass eines Vorführbefehls im Hinblick auf die Anordnung von Sicherheitshaft durch den Richter im Berufungsverfahren (Artikel 232 Absatz 1 StPO) machen diesen für das spätere Urteil nicht befangen.
6B_814/2011 vom 30.8.2012

< Über den Ersatz der Verteidigungskosten der Privatklägerschaft im Zusammenhang mit der Strafklage ist bereits im Strafbefehl gegen den Beschuldigten zu entscheiden. Einzig für die nur mit der Zivilklage zusammenhängenden ­Anwaltskosten darf der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen ­werden.
6B_310/2012 vom 11.12.2012

< Zieht einzig die Privatklägerschaft das erstinstanzliche Strafurteil weiter (wozu sie gemäss Rechtsprechung im Schuldpunkt, aber gemäss Artikel 382 Absatz 2 ZPO nicht bezüglich der ausgesprochenen Strafe legitimiert ist) und verurteilt das angerufene Gericht den Täter wegen einer weiteren oder schwereren Straftat, darf auch die Sanktion erhöht werden.
6B_434/2012 vom 14.12.2012

Zivilrecht

< Der einem Rollstuhlfahrer aus Sicherheitsgründen verweigerte Zutritt zu einem (nur über die Treppe erreichbaren) Kinosaal stellt keine unzulässige Diskriminierung im Sinne von Artikel 6 des BehiG dar. Eine solche liegt nur bei besonders stossendem und gegen das Gebot der Toleranz gerichtetem Verhalten vor. Im konkreten Fall ist die Abweisung des Betroffenen nicht durch die Absicht zum Ausschluss motiviert gewesen.
4A_367/2012 vom 10.10.2012

< Banken können im Rahmen ihrer auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht (Artikel 400 Absatz 1 OR) verpflichtet werden, Kunden auch über den Inhalt interner Dokumente in Kenntnis zu setzen.
4A_13/2012 vom 19.11.2012

< Die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss Artikel 145 Absatz 2 litera b ZPO gilt nicht nur für das summarische Verfahren, sondern auch für das allenfalls anschliessende Rechtsmittelverfahren. Allerdings gilt die entsprechende gerichtliche Hinweispflicht absolut - mit der Folge, dass mangels Hinweis der Fristenstillstand auch für die anwaltlich vertretene Partei eintritt.
5A_378/2012 vom 6.12.2012

< Der Zürcher Bezirksrat darf als erste Instanz über Beschwerden gegen Entscheide der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde urteilen. Der Bundesgesetzgeber verlangt von den Kantonen nicht, dass als Beschwerdeinstanz ein Gericht im formellen Sinn eingesetzt werden muss.
5C_2/2012 vom 17.12.2012

< Die Mieterausweisung darf nur in klaren Fällen im summarischen Verfahren (Artikel 248 ZPO) angeordnet werden. Die Kantone sind demzufolge nicht befugt, für Ausweisungen generell das summarische Verfahren vorzusehen.
4A_495/2012 vom 10.1.2013

< Beim Verdacht auf Missbrauch des Firmencomputers durch ­einen Arbeitnehmer darf der Arbeitgeber kein geheimes Überwachungsprogramm zur Kontrolle der Aktivitäten des Verdächtigten installieren (Artikel 26 Absatz 1 ArGV 3). Die so gewonnenen Beweismittel sind nicht verwertbar.
8C_448/2012 vom 17.1.2013

Sozialversicherungsrecht

< AHV-Ausgleichskassen dürfen zu Unrecht bezogene Witwer-Renten nach einer Wiederverheiratung auch dann zurückfordern, wenn den Zivilstandsbehörden oder der IV-Stelle die Neuvermählung schon lange bekannt gewesen ist. Es tritt keine Verwirkung nach Artikel 25 Absatz 2 ATSG ein.
9C_276/2012 vom 14.1.2012

< Die Pensionskasse der Zürcher Kantonsangestellten (BVK) muss den Überbrückungszuschuss für teilinvalide Versicherte nach den gleichen Abstufungen bemessen wie ihre Hauptrente.
9C_101/2012 vom 10.10.2013

< Ausgleichskassen können zu Unrecht bezogene Ergänzungsleistungen (EL) nicht von Pflichtteilserben zurückfordern, die vom verstorbenen EL-Bezüger im Testament übergangen worden sind und dies stillschweigend akzeptiert haben. Auch ohne explizite Ausschlagung der Erbschaft kommt ihnen keine Erbenstellung im Sinne von Artikel 25 ATSG zu.
9C_678/2012 vom 30.1.2013
pj

 


 

Strassburg aktuell 

Pauschale Sperre im Internet verstösst gegen Konvention
Auf einer von Google Sites gehosteten Website hatte Ahmet Yildirim aus Istanbul seit Jahren wissenschaftliche Arbeiten veröffentlicht. 2009 hatte er plötzlich keinen Zugang mehr. Grund dafür war eine andere, nicht von ihm betriebene Website auf Google Sites, welche angeblich das Ansehen Atatürks beleidigte. Ein türkisches Strafgericht hatte die Sperrung der fraglichen Website verfügt. Darauf erwirkte die staatliche Telekombehörde eine komplette Sperre von «http://sites.google.com», da sich der Zugang zu der einzelnen gesetzeswidrigen Website nur so verhindern lasse. Beim Aufruf von allen von Google ­Sites gehosteten Websites (darunter jene Yildirims) erschien fortan bloss noch eine Meldung mit dem Hinweis auf die vorsorgliche gerichtliche Sperre. Yildirim kämpfte bei der türkischen Justiz vergeblich für den Zugang zu seiner Website.
Der Europäische Gerichtshof hält nun einstimmig fest, dieser Nebeneffekt eines Gerichtsverfahrens, das weder gegen Yildirim noch gegen Google Sites geführt worden war, missachte die Meinungsfreiheit (Artikel 10 EMRK). Es handle sich um einen erheblichen Eingriff in die freie Kommunikation, denn das Internet sei heute eines der wichtigsten Mittel zur Äusserung und zur Beschaffung von Informationen gerade über politische oder andere allgemein interessierende Fragen. Sperrverfügungen seien zwar durch die EMRK nicht a priori ausgeschlossen. Sie würden aber unter anderem eine ausreichend präzise gesetzliche Grundlage voraussetzen. Der Rechtsrahmen müsse besonders streng begrenzt und die Kontrolle solcher Massnahmen durch die nationale Justiz zwecks Verhinderung von Willkür besonders wirkungsvoll ausgestaltet sein. Daran fehle es im türkischen Recht.
Der Gerichtshof kritisierte auch das Vorgehen der türkischen Justiz, die sich beim Entscheid für die Totalblockade von Google Sites einfach auf die ­Telekombehörde verlassen hatte, ohne Massnahmen mit weniger einschneidenden Kollateralschäden überhaupt in Erwägung zu ziehen. Das türkische Recht biete keinerlei Garantie, dass eine auf eine präzise Website bezogene Sperrverfügung nicht zur allgemeinen Blockade missbraucht wer

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