Neue Urteile

plädoyer 04/2018 vom

Zivilrecht 

Verlustschein kein Beweis für Bestand einer Forderung

Im Aberkennungsprozess trägt der Beklagte die ­Substanziierungs- und ­Beweislast. Dazu genügt ein Verlustschein nicht. Dieser ist nur die amtliche Bescheinigung, dass eine Forderung im Betreibungsverfahren nicht bezahlt wurde. Weder bewirkt er eine Novation noch ­begründet er einen neuen Schuldgrund.

Sachverhalt:

Die Gläubigerin, eine bekannte Inkassofirma, betrieb die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 2926.40. Sie stützte sich auf einen Verlustschein aus dem Jahre 1990. Im Verlustschein war als Forderungsgrund aufgeführt: «Forderung laut Vereinbarung vom 28.09.1987 gemäss Schreiben der C. vom 4.4.1990». Der Gläubigerin wurde nach erhobenem Rechtsvorschlag provisorische Rechtsöffnung erteilt. Im anschliessenden Aberkennungsprozess konnte sie als einziges Beweismittel nur den Verlustschein vorlegen. Das genüge nicht, urteilte das Gericht und hiess die Aberkennungsklage gut.

Aus den Erwägungen:

2.1.1 Die Aberkennungsklägerin bestreitet die Forderung von Fr. 2926.40 in Bestand und Höhe und macht geltend, die Aber­kennungsbeklagte habe es im ­bisherigen Verlauf des Verfahrens unterlassen, die besagte Forderung zu substanziieren. Die Aberkennungsklägerin wisse daher nicht, worum es sich bei der Forderung laut Vereinbarung handle. Mangels Substanziierung sei die Forderung daher auch nicht bewiesen. Es obliege jedoch klarerweise der Aberkennungsbeklagten, den Bestand der dem Verlustschein zugrunde liegenden Forderung zu beweisen. Das einzige Beweisstück, namentlich der in den Akten befindliche Verlustschein, genüge hierfür nicht. Wenn weder die Gläubigerin den Bestand noch die Schuldnerin den Nichtbestand der Forderung beweisen könne, so müsse die Aberkennungsklage gutgeheissen werden.

2.1.2 Die Aberkennungsbeklagte beantragt, es sei die Aberkennungsklage abzuweisen, und macht geltend, im Rechtsöffnungsverfahren wäre die Rechtsöffnung verweigert worden, wenn eine Forderung gefehlt hätte. Da dies nicht geschehen sei und Rechtsöffnung erteilt wurde, habe die Aberkennungsklägerin (bereits) in jenem Verfahren den Bestand der Forderung nicht ausreichend substanziiert bestritten. Bis zum heutigen Tage habe die Klägerin die Forderung nie bestritten und könne nicht glaubhaft machen, weshalb gegen sie ein Verlustschein ausgestellt worden sei. Auch habe sie im ursprünglichen Verfahren keinen Rechtsvorschlag erhoben. Ein solcher hätte die ursprüngliche Gläubigerin (zumindest) in Kenntnis gesetzt, dass die Forderung bestritten werde, worauf die Gläubigerin die entsprechenden Unterlagen hätte vorlegen können. 

Nun seien aber 30 Jahre vergangen und es könne nach der all­gemeinen Lebenserfahrung nicht erwartet werden, dass ein Gläubiger die dem Verlustschein zugrunde liegende Forderung aus dem Jahr 1987 noch greifbar habe, zumal Geschäftsunterlagen nach Art. 958 f. OR bloss zehn Jahre aufzubewahren seien. Die jetzige Bestreitung der Forderung erweise sich daher als rechtsmissbräuchlich.

2.3 Im vorliegenden Verfahren werden seitens der Aberkennungsbeklagten abgesehen vom Verlustschein keine weiteren Beweis­mittel offeriert. Der Hinweis auf das Rechtsöffnungsverfahren ist überdies unbehelflich, da der Aberkennungsprozess durch den Rechtsöffnungsentscheid nicht präjudiziert wird (Vock / Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl., Zürich 2018, S. 152), da in letzterem Verfahren allein über die Vollstreckbarkeit der Forderung, nicht aber über deren Bestand und Höhe entschieden wird. Im Folgenden kann daher die Frage darauf beschränkt werden, ob ein Verlustschein als einziges Beweismittel reicht, um Bestand und Höhe der Forderung zu substanziieren.

3.1 Im Bereich des SchKG gilt die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB direkt, soweit das Bundeszivilrecht die Entscheidgrundlage bildet (BSK ZGB I – Lardelli, Art. 8 N 26). Nach Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Mit der Beweislast geht auch die Behauptungslast sowie die Substanziierungspflicht einher. Substanziieren heisst Tatsachenbehauptungen so konkret formulieren, dass substanziierte Be­strei­tung möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 111 365 E. 2b).

Von der Anerkennungsklage nach SchKG 79 unterscheidet sich die Aberkennungsklage nur durch den Wechsel der Parteirollen, die Beweislast wird dagegen nicht anders verteilt (bereits BGE 26 II 485 ff., BGE 95 II 617 E. 2, OF-Kommentar, Art. 83 N 11). Folglich obliegt es der Anerkennungsbeklagten, den Bestand der Forderung zu beweisen (BSK SchKG I - Staehelin, Art. 83 N 55, Amonn / Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, § 19 Rz. 103). Dies muss überdies so konkret formuliert sein, dass eine substanziierte Bestreitung möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Glaubhaftmachung alleine genügt nicht, es muss der volle Beweis erbracht werden (Vock / Meister-Müller, a.a.O., S. 152; Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018 N 604). Der Schuldner auf der anderen Seite muss vorerst bloss den Nichtbestand der in Betreibung gesetzten Forderung behaupten (BK-Kummer, Art. 8 ZGB N 216). Kann weder der Gläubiger den Bestand noch der Schuldner den Nichtbestand der Forderung beweisen, so muss die (Aberkennungs-)Klage gutgeheissen werden (BSK SchKG I, Staehelin, Art. 83 N 55).

3.2 Grundsätzlich wurde bereits in BGE 26 II 485 ff. E.3 fest­gehalten, dass der Verlustschein lediglich die amtliche Bescheinigung darüber sei, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren bei dem Schuldner keine oder nicht vollständige Deckung für die betreffende Forderung erzielt werden konnte. Der Verlustschein bewirke überdies weder eine Novation noch begründe er einen neuen Schuldgrund, der neben den ursprünglichen trete und als selbständiger Klagegrund angerufen werden könne (BGE 26 II 486). 

Diese Rechtsprechung blieb ­unverändert (BGE 81 III 23, 86 III 80, 98 Ia 355) und wurde auch fortlaufend in der Lehre bestätigt (Kren Kostkiewicz, OF-­Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2016, Art. 149 N 2, Hunkeler, SchKG KuKo, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 149 N 7, BSK SchKG I-Huber, Art. 149 N 41 f., Kren Kostkiewicz / Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 149 N 25). 

Weiter wurde auch in neuerer Lehre und Rechtsprechung verdeutlicht, dass ein Verlustschein keine Schuldanerkennung im ­eigentlichen Sinne darstelle, da sich der Schuldner nicht an seiner Ausstellung beteilige. Art. 149 Abs. 2 SchKG bezeichne den Verlustschein zwar als Schuldanerkennung, jedoch mit der Einschränkung «i.S.v. Art. 82 SchKG», mithin also nur als Titel zur ­Erlangung der provisorischen Rechtsöffnung (BGer Urteil v. 2.11.2015, 5A_768/2014, E. 1.2.2; BGer V. 11.08.2001, 5P.196/2004, E. 1.1; Kren Kostkiewicz / Vock, a.a.O., Art. 149 N 25). Zusammenfassend wird daher der Verlustschein seit jeher zwar als amtliche Bestätigung über die Nichtdeckung einer Forderung behandelt, eine Wertpapierfunktion wird ihm jedoch aberkannt. Damit bleibt die Forderung unabhängig vom Verlustschein neben diesem bestehen und wird nicht etwa durch diesen ersetzt. Daraus ergibt sich, dass die Forderung als solche selbständig bewiesen werden muss.

Was indes der Verlustschein über die Forderung aussagt, wurde im Laufe der Zeit unterschiedlich gehandhabt, namentlich die Beweiskraft des Verlustscheins hat eine entscheidende Veränderung erfahren: ln BGE 26 II 485 ff. wurde dem Verlustschein noch eine qualifizierte Beweiskraft beigemessen. Namentlich verschaffe er dem Inhaber des Scheins eine bevorzugte Beweisstellung und wirke prozessual wie eine eigentliche Schuldanerkennung. Es sei daher fachgemäss, wenn sich der Gläubiger damit begnügen dürfe, zum Beweise des Bestehens ­seiner Forderung (lediglich) den Verlustschein anzurufen und es daher dem Schuldner obliege, den Verlustschein zu entkräften und die durch den Verlustschein geschaffene Vermutung zu be­seitigen.

Mit BGE 69 111 91 f. trat das Bundesgericht indes einen ersten Richtungswechsel an, welcher in nachfolgenden Urteilen bestätigt wurde: Da es sich eben um keine Schuldanerkennung handle, sei es «schwer verständlich», wenn einer Urkunde wie dem Pfändungsverlustschein, der selber kein Rechtstitel ist und auch keine Erklärung des Schuldners über die Existenz der Forderung enthalte, qualifizierte Beweiskraft beilegt würde (BGE 69 111 91 f., E. 1a). Gleichzeitig führt das Bundesgericht aber auch aus, dass dem Verlustschein nicht keine Beweiskraft zukomme. Er verurkunde (immerhin), dass der Schuldner in einer früheren Betreibung keinen Rechtsvorschlag erhoben habe oder dass dieser durch Rechtsöffnung oder Urteil beseitigt worden sei. ln diesem Sinne sei der Verlustschein ein Indiz für den Bestand der Forderung, dem der Richter dann entscheidende Bedeutung beimessen werde, wenn sich der Gläubiger infolge eines langen Zeitablaufes oder ähnlicher Gründe in die Unmöglichkeit versetzt sieht, von anderen Beweismitteln Gebrauch zu machen. ln solchen Fällen habe der Schuldner, der keinen Rechtsvorschlag erhoben oder keine Aberkennungsklage angestrengt habe, selbst die Folgen dessen zu tragen, dass er nicht rechtzeitig ­einen gerichtlichen Entscheid über die streitige Forderung erwirkt habe (BGE 69 111 91 f., E. 1b). Dies treffe im konkreten Fall jedoch nicht zu, da der Gläubiger seiner Behauptungspflicht nicht nachgekommen sei. Diesem müsse zugemutet werden, seine Forderung so zu substanziieren, dass der Schuldner erfahre, auf welchen konkreten Sachverhalt sich diese stütze. Aus dem Verlustschein seien jedoch nicht einmal der Forderungstitel und das Datum jener Forderung ersichtlich (E. 2).

ln BGE 98 Ia 355 wich das Bundesgericht für das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung sogar von seiner vorherigen Qualifikation als Indiz ab und kam zum Schluss, dass ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betreibungsgläubiger ausgestellter Pfändungsverlustschein für sich allein keinen urkundlichen Beweis für den Bestand einer ­Gegenforderung bilde, die dem Begehren um definitive Rechtsöffnung verrechnungsweise entgegengehalten oder mit der die Aufhebung einer Betreibung erwirkt werden könne.

ln BGE 102 Ia 363 wird wiederum die Frage diskutiert, ob im konkreten Falle trotz der ­bisherigen Praxis in einem Verfahren nach Art. 85 SchKG auf einen Verlustschein als einziges Beweismittel abgestellt werden dürfe und insbesondere unter aussergewöhnlichen Umständen, so bei weit zurückliegenden Ausstellungsdaten, der Verlustschein als Beweismittel für die Tilgung der Schuld anerkannt werden könne. 

Das Bundesgericht kam in diesem Urteil zum Schluss, dass ­einerseits aufgrund der Natur des Verfahrens nach Art. 85 SchKG, wonach nur völlig eindeutige ­Urkunden die zugunsten des Gläubigers sprechende Vermutung widerlegen können, aber auch aufgrund der dargestellten Rechts­natur des Verlustscheines der Verlustschein nicht als zum Beweis für den Bestand einer Gegen­forderung taugliche Urkunde ­anerkannt werden könne (E. 2c, bestätigt auch in BGE 116 III 66, E. 4b f. für Konkursverlust­scheine).

Gesamthaft zeigt die Entwicklung in der Rechtsprechung, dass dem Verlustschein die Bedeutung als Vermutung für das Bestehen einer Forderung klar abgesprochen und dessen Beweiskraft stark eingeschränkt wurde (Kren Kost­kiewicz / Vock, a.a.O., Art. 149 N 25). ln der Lehre wird die aktuelle Rechtslage sinngemäss so ausgelegt, dass die Geltung als ­Indiz für den Bestand der Forderung lediglich im Verfahren mit weniger strikten Beweisanforderungen tragbar sei (z.B. im Verfahren auf prov. Rechtsöffnung) und wenn zudem zufolge langen Zeitablaufs ein Beweisnotstand herrsche, da in jenen Fällen die Vorlage des Verlustscheins als glaubhaft gemachte Einrede i.S.v. Art. 82 Abs. 2 ausreichend wäre. Weil der Verlustschein nichts über den materiellen Bestand der Forderung aussage, helfe dem Gläubiger dieses Dokument jedoch in dem einem Rechtsöffnungsver­fahren folgenden Prozess (An- oder Aberkennungsklage) nicht mehr weiter. Der Gläubiger habe nach wie vor die Anspruchs­grundlagen der Forderung selbst darzutun. Insbesondere könne der Gläubiger im Aberkennungs­prozess seiner Beweislast nicht ­dadurch nachkommen, dass er lediglich den Verlustschein vorlege (Brügger, SchKG Gerichtspraxis 1946–2005, Zürich 2006, Art. 149 N 25). Dies würde dem Verlustschein die Wirkungen ­einer Vermutung zugunsten des Bestandes der Forderung geben und zu einer Beweislastumkehr führen. Der Verlustschein habe jedoch eben keine derartigen Wirkungen (BSK SchKG I – Huber, Art. 149 N 42, BGer vom 25.8.2003, 4P.126/2003 E. 2.3).

Vorliegend muss die Aberkennungsbeklagte demnach als Trägerin der Beweislast mehr als nur den Verlustschein vorlegen, um die Forderung rechtsgenügend zu substanziieren. Denn der Verlustschein begründet keine Vermutung mehr zugunsten der Gläubigerin, weshalb ihr dadurch keine bevorzugte Prozessposition verschafft werden kann. Sie muss vielmehr wie in einem regulären Forderungsprozess die Grundlagen der Forderung darlegen, was sie vorliegend mangels anderer Beweismittel nicht darzutun vermag. Selbst unter alter Rechtsprechung, wonach der Verlustschein dann als Indiz für den Bestand der Forderung angesehen werden konnte, wenn ein Beweisnotstand vorhanden war, musste die Forderung substanziiert werden und ein klarer Forderungstitel erkennbar sein. Wenn im vorliegenden Verlustschein lediglich «Forderung laut Vereinbarung vom 29.9.1987 gemäss Schreiben der Credita vom 4.4.1990» steht und die Aberkennungsbeklagte nichts Konkretes vorbringen kann und gemäss ­eigenen Aussagen lediglich mutmasst, um welche Vereinbarung es sich dabei handelt resp. welches konkrete Schreiben gemeint ist, so ist sie auch unter diesem Aspekt ihrer Substanziierungspflicht nicht nachgekommen. Die Aberkennungsklägerin kann daraus nicht erkennen, von welchem Sachverhalt gesprochen wird, was eine substanziierte Bestreitung oder die Erbringung des Gegenbeweises gänzlich verunmöglicht.

3.3 Die Aberkennungsbeklagte kann die Grundlagen der Forderung nicht rechtsgenügend sub­stanziieren, weshalb sie als Trägerin der Beweislast die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Die Aberkennungsklage ist daher gutzuheissen und es wird festgestellt, dass die Forderung von Fr. 2926.40, für welche mit Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz vom 26. Oktober 2017 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht. Überdies wird das Betreibungsamt ­Zürich angewiesen, die Betreibung nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu löschen.

Urteil und Verfügung 

FV170225 des Bezirksgerichts ­Zürich vom 10.4.2018

Kommentar

Das Verfahren hinterlässt trotz des richtigen Resultats einen etwas bitteren Nachgeschmack. Das ­Bezirksgericht Zürich stellt die althergebrachten rechtlichen und prozessualen Grundsätze, wer was wann zu beweisen hat und wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat, richtigerweise ins ­Zentrum seiner Entscheidfindung. Demgemäss muss der Gläubiger seine Forderung beweisen. Das Vorlegen eines Pfändungsverlustscheins allein kann dem nicht ­genügen. Gegebenenfalls müssen eben sämtliche nötigen Beweis­mittel aufbewahrt werden, um sie vorlegen zu können. Bitter bleibt dabei, dass der Pfändungsverlustschein als provisorischer Rechtsöffnungstitel genügt. Der Schuldner, will er sich erfolgreich wehren, unterliegt in diesem ­Vorverfahren, weshalb ihm die Gerichtskosten auferlegt werden. Bitter ist auch, dass die «professionellen» Gläubiger offensichtlich darauf vertrauen, dass der Grossteil der Schuldner den Weg zum Anwalt und Gericht nicht suchen wird. Die Gläubiger versuchen daher, diese Schuldner mit – aus beweisrechtlicher Sicht – «wert­losen» Pfändungsverlustscheinen zu unter Umständen ungerechtfertigten Zahlungen zu bewegen.

Rechtsanwalt Reto Sutter, Zürich, Vertreter der Schuldnerin

Betreibungsrecht

Sanierungsaussicht unklar: Kein auto­matischer Konkurs 

Ein Konkurs darf nicht ­automatisch eröffnet ­werden, wenn das Gesuch um provisorische Nachlassstundung keine Prüfung der finanziellen ­Verhältnisse des Gesuch­stellers und damit der Sanierungsaussichten ­zulässt. Dem Gesuchsteller ist Gelegenheit zu geben, das Fehlende zu ergänzen. Erfolgt die erforderliche ­Klärung nicht, so ist auf das Gesuch nicht einzutreten. Der Konkurs ist nicht zu eröffnen.

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin hatte beim Bezirksgericht ein unvollständiges Gesuch um Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung gestellt. Dieses wurde abgewiesen und gleichzeitig der Konkurs eröffnet. Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde.

Aus den Erwägungen:

3.1 Die Beschwerdeführerin hatte ihr Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung vor Vorinstanz im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesellschaft zurzeit wirtschaftlich sehr in die Enge ­gedrängt sei, über keine liquiden Mittel verfüge und kurz vor der Konkurseröffnung resp. Insolvenz stehe. Es bestünden offene Betreibungen für einen Forderungs­betrag von rund 30000 Franken, welche bereits fortgesetzt und in welchen bereits die Verwertung verlangt worden sei. Es würden Aufschubraten bezahlt, um die Verwertung zu vermeiden. Wegen der Leistung von Abzahlungen an das Betreibungsamt und aufgrund weiterer Abzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern gerate die Gesellschaft mit den laufenden Kosten (Miete/Strom) in Verzug. 

Es werde die Nachlassstundung für neun Monate verlangt, um mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag schliessen und neue realistische Abzahlungen vereinbaren zu können. Der Betrieb laufe und sei umsatzaktiv. Die Schulden könnten aus eigener Kraft nach dem Sanierungsplan langfristig ­getilgt werden. Ihrem Gesuch legte die Beschwerdeführerin eine ­Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. Juni 2016, beide mit dem Vermerk «provisorisch, nicht alle Angaben bekannt», einen Betreibungsregisterauszug vom 26. Juni 2016 sowie einen Sanierungsplan bei.

3.2 Die Vorinstanz erwog, aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten provisorischen Bilanz gehe hervor, dass ihr per 30. Juni 2016 flüssige Mittel von lediglich 250 Franken zur Verfügung stünden. Damit sei es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht möglich, einen Vorschuss für die Gerichtskosten oder einen solchen zur Sicherstellung des Honorars eines allfälligen provisorischen Sachwalters (zusammen einstweilen 20000 Franken) zu leisten. Die aus der Bilanz ersichtlichen Aktiven von 22 350 Franken stünden Passiven von 45500 Franken gegenüber, womit die Beschwerdeführerin massiv überschuldet sei. Schliesslich stelle die An­nahme der Beschwerdeführerin, dass «sämtliche Gläubiger ihre ­Debitoren als Verluste verbuchen könnten», keineswegs einen realistischen Sanierungsplan dar. Im Übrigen seien von den gemäss Art. 293 lit. a SchKG erforder­lichen Unterlagen weder eine ­aktuelle Bilanz, eine Liquiditätsplanung oder entsprechende ­Unterlagen noch ein plausibler provisorischer Sanierungsplan, mithin keine der verlangten Unterlagen, eingereicht worden. Die Vorinstanz ging gestützt auf diese Erwägungen davon aus, dass offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages bestehe. Sie wies deshalb das Gesuch der ­Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab und eröffnete den Konkurs über sie.

3.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund ­eines unvollständigen bzw. falschen Sachverhalts entschieden. Sie bringt in ihrer Beschwerdeschrift vor, sie (die Beschwerdeführerin) sei sich nicht bewusst gewesen, dass sie dem Nachlassgericht zum Entscheid über die Gewährung der Nachlassstundung eine professionell erstellte Zwischenbilanz hätte zur Verfügung stellen müssen und diese nicht auf provisorischen sowie unvollständigen Zahlen beruhen könne. Sie habe die bei der Vorinstanz eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung explizit als ­«provisorisch» bezeichnet und angefügt, dass ihr für die Erstellung der behelfsmässigen Bilanz und Erfolgsrechnung «nicht alle Angaben bekannt» gewesen seien. Die Unvollständigkeit der Angaben habe der Vorinstanz somit klar sein müssen, das Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung sei offensichtlich unvollständig gewesen. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, sie (die Beschwerdeführerin) als juristischen Laien darauf hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, das Gesuch zu verbessern. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei Vorliegen resp. Erfragen der effektiven Betriebszahlen hätte die Vorin­stanz zumindest darauf verzichtet, von Amtes wegen den Konkurs zu eröffnen.

3.4 Zur Einleitung eines Nachlassverfahrens bedarf es eines Gesuchs. Dieses kann vom Schuldner gestellt werden (Art. 293 lit. a SchKG). Er hat das Gesuch zu begründen und zu belegen. Mit dem neuen Sanierungsrecht (in Kraft seit 1. Januar 2014) soll der Zugang zum Nachlassverfahren erleichtert werden. Der definitiven Nachlassstundung geht immer ­zunächst eine provisorische Stundung von maximal vier Monaten voraus, während welcher das ­Vorhandensein von Sanierungsaussichten näher abgeklärt werden soll. An die Bewilligung der provisorischen Stundung sind ­keine hohen Anforderungen zu stellen. 

Nur wenn offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder ­Bestätigung eines Nachlass­ver­trages besteht, eröffnet das Nach­lassgericht den Konkurs von ­Amtes wegen (Art. 293a Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6467 und 6480; Kuko-Hunkeler, a.a.O., vor Art. 293 – 336 N. 24 f.). Die ­Anwendung dieser Möglichkeit bedarf der Zurückhaltung (siehe dazu etwa Spühler / Dolge, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 6. Aufl., Zürich 2014, N. 397a). Das Mass an Sanierungschancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts. Zur Beurteilung dienen die Unterlagen, welche der Gesuchsteller gemäss Art. 293 lit. a SchKG einzureichen hat. Diese sollen dem Nachlassgericht erlauben, sich unter dem Aspekt der offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten eine Meinung zu bilden. 

Dabei reicht es aus, wenn der Schuldner aufzeigt, dass realistischerweise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Es muss gerechtfertigt erscheinen, das Bestehen von Sanierungschancen während der provisorischen Stundung durch einen Sachwalter näher ab­klären zu lassen (vgl. Kuko SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293 N. 18 ff. und N. 26).

3.5 Die vorinstanzlichen Erwägungen präsentieren sich als nicht stringent bzw. wider­sprüchlich, indem sie sich einerseits auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Bilanz abstützten, diese andererseits jedoch als lediglich «provisorisch» erkennen und zudem festgehalten wurde, dass keine der gemäss Art. 293 lit. a SchKG verlangten Unterlagen eingereicht worden seien. Liegen die Unterlagen, aus denen die derzeitige und ­künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners hervorgeht – wie von der ­Vorinstanz selber festgestellt –, nicht vor, so fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid, ins­besondere für einen solchen über die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 293a Abs. 3 SchKG. Im summarischen Verfahren der Nachlassstundung gilt der Untersuchungsgrundsatz (Art. 251 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 248 ff. ZPO und insbes. i.V.m. Art. 255 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen fest­zustellen, es kann die Verfahrensbeteiligten (v.a. den Schuldner) zur Mitwirkung anhalten. Art. 293a Abs. 1 SchKG sieht zwar eine unver­zügliche Ent­scheidung über die provisorische Nachlassstundung vor, schliesst die Ansetzung einer allfälligen Nachfrist zur gehörigen Begründung und Dokumentation des ­Gesuchs, insbesondere zum Nachweis der Vermögens­lage, ­jedoch nicht aus (vgl. Kuko SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293a N. 11; ­siehe auch Kren Kostkiewicz, a.a.O., § 11 N. 1650). Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass ihr die Vorinstanz eine (kurze) Nachfrist zur Nachreichung der Unterlagen hätte ansetzen müssen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen.

3.6.2 Aus all den vorgenannten Gründen erscheint es daher sachgerecht, das Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes (...) vom 27. September 2016, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewiesen und über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu­weisen. 

Diese wird der Beschwerdeführerin eine kurze Nachfrist zur ­Ergänzung ihres Gesuchs sowie Belegeinreichung anzusetzen und alsdann erneut über die Bewilligung der provisorischen Nach­lassstundung zu befinden haben. An dieser Stelle sei darauf hin­gewiesen, dass eine falsche Darstellung der Vermögenslage (beispielsweise durch eine falsche Buchführung oder Bilanz) zur Strafbarkeit führen kann (vgl. etwa Art. 170 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Art. 251 StGB bzw. Art. 146 StGB mit noch ­höherer Strafandrohung). Die Vorinstanz kann die Bewilligung der provisorischen Stundung von der Leistung eines Kostenvorschusses (Gerichtskosten Art. 54 GebV SchKG, Honorar des provisorischen Sachwalters Art. 55 Abs. 1 GebV SchKG) abhängig machen (Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6480).

Anzumerken ist, dass der vorliegende Fall ein Problem bei der Anwendung des neuen Nachlassverfahrensrechts – unverzügliche Konkurseröffnung, wenn die provisorische Nachlassstundung nicht erteilt werden kann (Art. 293a Abs. 3 SchKG) – aufzeigt. Fehlen genügende Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs, sollte nicht gestützt auf ein unvollständiges Bild über die finanziellen Verhältnisse ohne weiteres der Konkurs eröffnet werden. 

Das neue Nachlassrecht bezweckt, ­Sanierungen frühzeitig anzugehen (Botschaft BBl 2010, 6479). Kontraproduktiv wäre es, wenn ein Gesuchsteller wegen ­eines unvollständigen Gesuches riskieren würde, nicht nur keine provisorische Nachlassstundung zu erhalten, sondern gleichzeitig in den Konkurs getrieben zu werden. Überzeugend ist daher die von Karl Spühler /Annette Dolge vorgebrachte Ansicht (Schuld­betreibungs- und Konkursrecht II, 6. Aufl., Zürich 2014, N. 393), welche sich dafür aussprechen, bei ­ungenützter Nachreichung von Gesuchunterlagen auf das Gesuch nicht einzutreten und den Konkurs folgerichtig nicht zu eröffnen. Anders dürfte es gegebenenfalls dort sein, wo das Konkurseröffnungsverfahren gemäss Art. 173a SchKG bereits pendent ist.

Urteil PS160185 des Obergerichts Zürich vom 21.11.2016

Strafprozessrecht

Interessenkonflikt beim Vertreter eines Mitbeschuldigten

Hat ein Rechtsanwalt einen von zwei Mitbeschuldigten verteidigt, so ist in Bezug auf den anderen ein ­Interessenkonflikt jedenfalls so lange zu vermuten und zu bejahen, bis sich jegliche Kollision der Interessen ­ausschliessen lässt.

Sachverhalt:

Die Staatsanwaltschaft führt gegen den Beschuldigten E. eine Strafuntersuchung wegen des ­Verdachts auf Betrug und Urkundenfälschung. Das gegen den Mitbeschuldigten A. geführte Strafverfahren wurde rechtskräftig eingestellt. Als dessen Verteidiger amtete Rechtsanwalt M. Dieser teilte der Staatsanwaltschaft nach der Einstellung des Strafverfahrens gegen A. mit, dass er die Interessen des Beschuldigten E. vertrete. Im Nachgang dazu entschied die Staatsanwaltschaft, dass Rechtsanwalt M. nicht als Rechtsbeistand und Verteidiger des Beschuldigten E. zugelassen werde. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschuldigte E. Beschwerde, vertreten durch Rechtsanwalt M.

Aus den Erwägungen:

3.1 Die beschuldigte Person kann im Strafverfahren zur Wahrung ihrer Interessen grundsätzlich ­einen Rechtsbeistand ihrer Wahl bestellen (Art. 127 Abs. 1 und Art. 129 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 32 Abs. 2 der Bundesver­fassung der Schweizerischen Eid­genossenschaft, Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund­freiheiten sowie Art. 14 Abs. 3 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte). Das Recht auf freie Ver­teidigerwahl ist aber nicht unbeschränkt. So kann zwar ein Rechtsbeistand nach Art. 127 Abs. 3 StPO in den Schranken von Gesetz und Standesregeln im gleichen Verfahren die Interessen mehrerer Verfahrensbeteiligter wahren. In diesem Zusammenhang zu beachten ist aber insbesondere Art. 12 lit. c des Anwaltsgesetzes, wonach Anwältinnen und Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und denjenigen Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, zu meiden haben (vgl. auch Art. 12 lit. a und b BGFA). 

Diese Regeln bezwecken den Schutz der Interessen der Klientel sowie die Garantie eines korrekten Verfahrens; die Möglichkeiten eines Anwalts bei der Vertretung eines Mandanten dürfen nicht eingeschränkt sein. Diese Grundsätze sind im Strafprozess, wo es um die Verteidigung eines Beschuldigten geht, besonders bedeutsam; es lässt sich nämlich nicht von vornherein ausschliessen, dass im Verlauf des Verfahrens eine beschuldigte Person ihre Schuld einem anderen anzulasten oder zumindest zulasten eines anderen zu verringern versucht (vgl. BGE 141 IV 257 ff. = Pra 2/2016 Nr. 20). Die Vertretung widerstreitender Interessen ist sowohl bei gleichzeitig laufenden Mandaten wie auch bei zeitlich gestaffelten, also zwischen ­einem laufenden gegenüber einem früher abgeschlossenen Mandat, strikte verboten (Ruckstuhl, Basler Komm., 2. Aufl. 2014, Art. 127 StPO N 9; Fellmann, in: Komm. zum Anwaltsgesetz [Hrsg. Fellmann/Zindel], 2. Aufl. 2011, Art. 12 BGFA N 85).

3.3.3 Vorliegend steht unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer Mitbeschuldigter im selben Fallkomplex ist, wie es der (ehemals) Mitbeschuldigte A. war. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist bei dieser Ausgangslage die Möglichkeit einer Interessenkollision nicht nur «absolut hypothetisch». Aufgrund der eingangs aufgezeigten Literatur und Rechtsprechung zu Art. 12 lit. c BGFA ist bei Konstellationen wie der vorliegenden ein Interessenkonflikt jedenfalls so lange zu vermuten und zu bejahen, bis sich jegliche Interessenkollision ausschliessen lässt. Letzteres ist vorliegend im jetzigen Zeitpunkt nicht der Fall, wie die Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführte.

Entscheid 2N 16 56 des Kantons­gerichts Luzern vom 27.5.2016

Massnahme nach Gewaltschutzgesetz: Anhörung nötig

Eine Haftrichterin verletzt bei einer Massnahme nach Gewaltschutzgesetz den ­Anspruch auf rechtliches ­Gehör, wenn sie den ­Beschwerdeführer nicht ­anhört.

Sachverhalt:

Ein geschiedener Ehemann und Vater wird mit einem Rayon- und Kontaktverbot belegt. Er erhebt gegen die Verlängerung der Massnahmen Einsprache. Die Haft­richterin entscheidet ohne eine mündliche Anhörung.

Aus den Erwägungen:

III. B. 2.2 Das Gewaltschutzgesetz schreibt vor, dass das Gericht die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner nach Möglichkeit anhört (§ 9 Abs. 3 Satz 1 GSG). Dies dient insbesondere der Wahrung des rechtlichen Gehörs der beteiligten Parteien im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV und stellt für den Gesuchsgegner ein Verteidigungsrecht dar. Über den Wortlaut von § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG hinaus hat die mündliche Anhörung der gesuchsgegnerischen Partei nach der Rechtsprechung nicht nur nach Möglichkeit, sondern grundsätzlich zu erfolgen. Grund dafür ist, dass die Glaubhaftmachung des Gefährdungsfortbestands in der Regel aufgrund ­eines persönlichen Kontakts mit der Gesuchsgegnerin bzw. dem Gesuchsgegner weitaus besser beurteilt werden kann als nur anhand der Akten, zumal die Glaubwürdigkeit der involvierten Personen von grosser Bedeutung ist. 

Die Anhörung dient somit auch der Ermittlung des Sachverhalts. Ohne Anhörung des Gesuchsgegners bzw. der Gesuchsgegnerin kommt eine endgültige Massnahmenverlängerung nur im Fall ­eines unentschuldigten Fernbleibens trotz rechtzeitiger Vorladung oder eines bewussten Verzichts auf Anhörung infrage. Ordnet das Gericht eine vorläufige, mit Einsprache anfechtbare Verlängerung an (vorn E. 2.1), ist die Anhörung im Rahmen des Einspracheverfahrens nachzuholen (zum Ganzen VGr, 30. August 2017, VB.2017.00472, E. 2.2, mit zahlreichen Hinweisen).

2.3 Im Zusammenhang mit der Verlängerung bzw. Nichtverlängerung von Schutzmassnahmen steht der Haftrichterin bzw. dem Haftrichter ein relativ grosser Beurteilungsspielraum zu. Zum ­einen kann sich diese oder dieser im Rahmen der persönlichen ­Anhörung der Parteien einen umfassenden Eindruck von der Situation machen, während das Verwaltungsgericht aufgrund der Akten zu entscheiden hat. Zum anderen greift Letzteres nur bei Rechtsverletzungen ein, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (§ 50 VRG). Ferner genügt bereits die Glaubhaftmachung des Fortbestands einer Gefährdung. Es rechtfertigt sich daher gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung der vorinstanzlichen Würdigung (statt vieler VGr, 3. November 2017, VB.2017.00632, E. 2.4).

3.1 Vorliegend hörte die Haft­richterin den Beschwerdeführer – entgegen der gesetzlichen Vorgabe von § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG bzw. der Rechtsprechung – auch nach dessen Einsprache vom 4. Januar 2018 nicht an. Die Begründung dafür mag darin ­liegen, dass die entsprechende Eingabe des Beschwerdeführers ausdrücklich gegen die Kostenauflage gemäss dem Urteil vom 3. Januar 2018 gerichtet war, ­während sie keinen eindeutigen Antrag hinsichtlich der vorläufig verlängerten Schutzmassnahmen enthielt. So machte der Beschwerdeführer geltend, «auf Lebenslang» keinen Kontakt mehr zur Beschwerdegegnerin haben zu wollen, ausser wenn es um die Kinder gehe, und sein Besuchsrecht «bis auf weiteres (vorläufig) auf Eis zu legen». 

Ob auf eine mündliche Anhörung hätte verzichtet werden können, wenn sich der Beschwerdeführer tatsächlich ausschliesslich gegen die Kostenauflage gewehrt hätte, muss hier nicht beurteilt werden. Im Endeffekt ging nämlich auch die Haftrichterin davon aus, dass der Beschwerdeführer ebenso die vorläufige Verlängerung der Schutzmassnahmen anfechten wollte, was angesichts der in der Einsprache erhobenen Kritik an der Beschwerdegegnerin durchaus nachvollziehbar ist. Dementsprechend befand die Haftrichterin denn auch im Urteil vom 8. Januar 2018 erneut darüber. Zuvor hätte sie den Beschwerdeführer jedoch anhören müssen. Indem sie dies nicht tat, verletzte sie dessen rechtliches Gehör. Der Beschwerdeführer erhebt in der Beschwerde ausdrücklich zwar keine entsprechende Rüge. Aus der formellen Natur des Gehörsanspruchs sowie der in § 7 Abs. 4 VRG statuierten Pflicht der Rechtsanwendung von Amtes ­wegen folgt jedoch, dass eine ­allfällige Gehörsverletzung auch ohne solche zu berücksichtigen ist (VGr, 18. Juli 2013, VB.2013.00285, E. 3.1; 23. Juni 2011, VB.2011.00223, E 4.1). Eine Heilung der Gehörsverletzung (vgl. hierzu Alain Griffel, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 38) im Beschwerdeverfahren kommt angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts nicht infrage. 

3.2 Die unterlassene Anhörung führte überdies zu einer ungenügenden Abklärung des Sachverhalts, konnte sich die Haftrichterin so doch keinen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer verschaffen. Nachdem dessen Aussagen nicht offenkundig unglaubhaft erscheinen, aber denjenigen der Beschwerdegegnerin diame­tral entgegenstehen, fällt dies vorliegend besonders ins Gewicht.

4.1 Nach dem Gesagten ist das Urteil vom 8. Januar 2018 mit Ausnahme von Dispositivziffer 2 aufzuheben. Unter den dargelegten Umständen ist eine Rückweisung der Sache an die Haftrichterin zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs mittels mündlicher Anhörung des Beschwerdeführers und zum Neuentscheid über die Verlängerung der von der Mitbeteiligten angeordneten Gewaltschutzmassnahmen nach Massgabe von § 64 Abs. 1 VRG unumgänglich. Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

4.2 Die Beschwerdegegnerin wurde im haftrichterlichen Verfahren ebenfalls nicht angehört. Als Gesuchstellerin hat sie darauf zwar grundsätzlich keinen Anspruch (BGE 134 I 140, E. 5.5). Nach der Rechtsprechung ist eine unterbliebene bzw. ungenügende haftrichterliche Anhörung eines Gesuchstellers oder einer Gesuchstellerin aber jedenfalls dann als unzulässig zu erachten, wenn sie zu einer unvollständigen Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts oder zu einer unzulässigen anti­zipierten Beweiswürdigung führt (VGr, 30. August 2017, VB.2017.00472, E. 3.3, mit Hinweisen). Aufgrund der stark divergierenden Aussagen wird die Haftrichterin deshalb in Betracht zu ziehen haben, beide Parteien anzuhören. Angesichts des Umstands, dass das Kontaktverbot zu den Kindern der Parteien nicht zu erstrecken war bzw. nicht erstreckt wurde, wird sie im Rahmen ihres Neuentscheids in jedem Fall auch prüfen müssen, inwiefern Verlängerungen des Rayonverbots betreffend den Wohnort der Beschwerdegegnerin, C. und D. in E., welches auch die Schule von D. in G. umfasst, und des Rayonverbots betreffend die Schule von C. in F. noch angezeigt bzw. verhältnismässig sind. Weder der Begründung noch dem Dispositiv des Urteils vom 8. Januar 2018 kann nämlich entnommen werden, dass die Haftrichterin eine solche, differenzierende Beurteilung bereits vorgenommen hätte. 

5.  Da gegen den Beschwerdeführer zum wiederholten Mal Gewaltschutzmassnahmen verfügt wurden, ist es vorliegend gerechtfertigt, die mit Urteil vom 8. Januar 2018 verlängerten Schutzmassnahmen im Sinn einer vorsorglichen Massnahme bis zum Neuentscheid der Haftrichterin aufrechtzuerhalten (vgl. § 6 VRG). Diese Schutzmassnahmen bleiben damit bis zu diesem Zeitpunkt in Kraft.

6.  Für die Kostenverlegung nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG ist in erster Linie das Unterliegerprinzip massgebend; ergänzend kommt indes, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Infolge der festgestellten Gehörsverletzung des Beschwerdeführers und der mangelhaften Abklärung des Sachverhalts sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Bezirksgericht H. aufzuerlegen. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird damit gegenstandslos. Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

Urteil VB.2018.00032 des ­Verwaltungsgerichts des Kantons ­Zürich vom 5.2.2018

Sozialversicherungsrecht

Kinderrente für Stiefkind nur bei Hausgemeinschaft

Absolviert das Stiefkind eine Ausbildung im Ausland, liegt keine Hausgemeinschaft mehr vor. Deshalb besteht kein Anspruch des ­Stiefelternteils auf eine ­Kinderrente der Invaliden­versicherung.

Sachverhalt:

Ein Schweizer IV-Rentner heiratet eine Thailänderin, die ein Kind mit in die Ehe bringt. Die IV fordert vom Stiefvater einen Teil der bereits geleisteten Kinderrente zurück – ab dem Zeitpunkt, an dem die inzwischen volljährige, in Thailand lebende Stieftochter ihren Lehrvertrag auflöste.

Aus den Erwägungen:

1.1 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Für Pflegekinder, die erst nach Eintritt der Invalidität in Pflege genommen werden, besteht kein Anspruch auf Kinderrente, es sei denn, es handle sich um Kinder des andern Ehegatten (Art. 35 Abs. 3 IVG).

1.2 Nach Art. 25 Abs. 3 des ­Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) regelt der Bundesrat den Anspruch der Pflegekinder auf Waisenrente. Laut dem vom Bundesrat gestützt auf diese Delegationsnorm erlassenen Art. 49 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) haben Pflegekinder beim Tod der Pflegeeltern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind.

Das Stiefkind, das im Haushalt des Stiefvaters oder der Stiefmutter lebt, ist einem Pflegekind gleichgestellt, wenn der Stief­elternteil unentgeltlich für seinen Unterhalt aufgekommen ist (EVG-­Urteil H 123/02 vom 24.2.2003, E. 1). Stiefeltern, die ein Stiefkind in die Hausgemeinschaft aufgenommen haben, gelten zusammen mit dem Elternteil als Pflegeeltern. Zwischen Pflegekind und Pflegeeltern oder dem Pflegeelternteil muss ein eigentliches Pflegeverhältnis bestanden haben. Das Kind muss zur Pflege und Erziehung und nicht zur Arbeitsleistung oder beruflichen Ausbildung in die Hausgemeinschaft der Pflegeeltern aufgenommen worden sein und dort faktisch die Stellung eines eigenen Kindes innegehabt haben. Das Pflegeverhältnis muss auf Dauer begründet worden sein. Das Kind darf von den Pflegeeltern nicht bloss für bestimmte Zeit aufgenommen worden sein (Rz. 3308 und 3315 der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [im Folgenden: RWL], Stand 1.1.2016).

1.3 Für Kinder, die das 18. Altersjahr vollendet haben, aber noch oder wieder in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr (Art. 25 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 AHVG). Zweck der Kinderrente ist hierbei die Förderung der beruflichen Ausbildung, indem das volljährige Kind eines ­in­validen Elternteils durch die ­Invalidität eines Elternteils in ­seinem beruflichen Weiterkommen nicht behindert sein soll (BGE 139 V 122 E. 4.3).

3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 IVG für seine Stieftochter C hat.

Demgegenüber ist unbestritten, dass sich die volljährige Stieftochter des Beschwerdeführers in Thailand in einer Ausbildung befindet.

3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Kinderrente dann geschuldet ist, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter noch lebt (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVG; Art. 22ter Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind nicht den Wegfall des Elternteils wie bei der Waisenrente, sondern dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen oder im AHV-Alter stehenden Unterhaltsschuldners und soll dessen (durch Alter oder Invalidität bedingte) Einkommenseinbusse ausgleichen. Mit anderen Worten soll sie dem invaliden oder im AHV-Alter stehenden Elternteil ermöglichen, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, aber nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers dienen. Der Anspruch steht daher dem Rentenempfänger zu, nicht direkt dem Kind (BGE 134 V 15, E. 2.3.3, mit Hinweisen).

3.2.1 Art. 35 IVG i.V.m. Art. 25 AHVG bestimmt, dass für jenes Kind Anspruch auf eine IV-Kinderrente besteht, welches seinerseits im Fall des Todes eines Elternteils selber eine Waisenrente beanspruchen könnte. In den massgebenden Gesetzen (IVG und AHVG) sowie in der entsprechenden Verordnung (AHVV) ist einzig der Anspruch auf eine Waisenrente für Pflegekinder normiert, nicht hingegen für Stiefkinder. Das Bundesgericht hat in der Folge festgehalten, dass das Stiefkind, welches im Haushalt des Stief­vaters oder der Stiefmutter lebt, einem Pflegekind gleichgestellt ist, wenn der Stiefelternteil unent­geltlich für seinen Unterhalt aufgekommen ist (EVG-Urteile B 14/04 vom 19.9.2005, E. 1.3, H 123/02 vom 24.2.2003, E. 1; SZS 2003, S. 544, mit Hinweisen). Damit hat es unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass einzig ein Anspruch auf eine Waisenrente entstehen kann, wenn sich das Stiefkind in demselben Haushalt aufhält wie der rentenberechtigte Stiefelternteil. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers stellt dies somit eine zwingende Voraussetzung dar.

3.2.2 Gleiches ergibt sich aus Rz. 3329 RWL. Danach erlischt der Anspruch auf eine Waisenrente mit Ablauf des Monats, in welchem ein rentenberechtigtes Pflegekind die Hausgemeinschaft verlässt. Kann das Pflegekind mithin lediglich so lange in den Genuss einer Waisenrente kommen, als es in einer Hausgemeinschaft mit seinen Pflegeeltern lebt, muss dies auch für das Stiefkind, welches dem Pflegekind gleichgestellt ist, sowie gemäss Art. 25 Abs. 3 AHVG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 AHVV und Art. 35 Abs. 1 IVG ebenfalls in Bezug auf eine IV-­Kinderrente gelten. Triftige Gründe, um von dieser Verwaltungsweisung abzuweichen, sind weder ersichtlich, noch werden sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht (vgl. BGE 132 V 121, E. 4.4).

3.2.3 Dieser Schluss rechtfertigt sich zudem mit Blick auf das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210). Art. 278 Abs. 2 ZGB statuiert, dass jeder Ehegatte dem andern in Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen hat. Dabei handelt es sich um eine ehe­typische Bestimmung, welche die eheliche Beistandspflicht des Stief­elternteils und die gemeinsame Unterhaltspflicht auch in der Stieffamilie konkretisiert, aber nicht dem Stiefkind einen direkten Unterhaltsanspruch gegenüber dem Stiefelternteil verschafft. Die Unterhaltspflicht der leiblichen Eltern gegenüber dem Kind geht der Beistandspflicht des Stief­elternteils gegenüber seinem ­Gatten vor (Breitschmied, Basler Kommentar, 5. Aufl. 2014, Art. 278 ZGB N 4 und 5). 

Befindet sich das Stiefkind ausser­halb der Hausgemeinschaft des Stiefelternteils, hat der leibliche Elternteil statt Betreuung Geldbeträge zu entrichten. Diese bleiben persönliche Schulden, sind aber bei der Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Rahmen von Art. 163 Abs. 2 ZGB gegenüber seinem Gatten zu berücksichtigen. Dessen Beistand als Stiefelternteil besteht alsdann in der Tragung ­eines entsprechend höheren Anteils an den Kosten des gemeinsamen Haushalts (Breitschmied, a.a.O., Art. 278 ZGB N 12). Der Stiefelternteil hat mithin keine Pflicht, sich an den Kosten des sich ­ausserhalb der Hausgemeinschaft befindenden Stiefkinds zu beteiligen. Hierfür sind vielmehr die leiblichen Eltern leistungspflichtig.

3.2.4 Berücksichtigt man überdies den Sinn und Zweck der Waisen- bzw. IV-Kinderrente (vgl. E. 3.1 hievor), so kommt ent­gegen der Auffassung des Beschwerdeführers dem Kriterium, ob sich das Stiefkind tatsächlich in einer Hausgemeinschaft mit dem rentenberechtigten Stief­elternteil befindet, entscheidende Bedeutung zu. Denn nur wenn dies zutrifft, hat der Stief­elternteil auch entsprechend Kosten für den Unterhalt des Stiefkindes (mit) zu ­tragen. Diesfalls trägt die IV-Kinderrente erleichternd dazu bei, dass er seinen Unterhaltspflichten im Rahmen der Hausgemeinschaft nachkommen kann.

Lebt das Stiefkind hingegen ­ausserhalb der Hausgemeinschaft, ist der Stiefelternteil nicht mehr in gleichem Umfang belastet, wie vorstehend dargelegt wurde. Daran vermag auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er weiterhin die Ausbildungskosten für seine Stieftochter trage und auch zu tragen habe, nichts zu ändern. Dass er tatsächlich für die Kosten aufkommt, geht weder aus den Akten hervor, noch wurde es von ihm in irgendeiner Weise belegt. In gleichem Sinn entschieden hat im Übrigen auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil C-4157/2015 vom 2. Juni 2016. Eine Ungleichbehandlung, wie sie der Beschwerdeführer bemängelt, ist damit sachlich begründet.

3.3 Ob die Stieftochter ihren Wohnsitz tatsächlich von Z. ins Ausland verlegt hat, muss nicht abschliessend beurteilt werden. Denn zu berücksichtigen ist Folgendes:

Pflegekinder haben beim Tod der Pflegeeltern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind. Die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Kinder­renten an ein Pflegekind bzw. ­vorliegend ein Stiefkind sind ­demnach dreifacher Natur: Aufnahme des Kindes, Unentgelt­lichkeit ­sowie dauernde Pflege und Erziehung. Die Aufnahme zu dauernder Pflege und Erziehung beinhaltet einerseits ein ­zeitliches Moment, andererseits ein finanzielles und erziehe­risches Engagement (Urteil des Verwaltungs­gerichts Luzern S 10 485 vom 14.4.2011, E. 1 und 2c). 

Da sich die Stieftochter in ­Thailand in Ausbildung befindet, wird das zeitliche Moment hinsichtlich Gewährung der ­dauernden Pflege und Erziehung beeinträchtigt. Der Beschwerdeführer kann dadurch seinen ­Obhutspflichten als Stiefvater nicht nachkommen. Die dauernde Pflege und Erziehung ist nicht gewährleistet und diese gesetzliche Voraussetzung somit nicht ­erfüllt. Gleiches ist der RWL zu entnehmen. Das Pflegeverhältnis muss ununterbrochen vorhanden sein (Rz. 3316 RWL) und es darf nicht nur für bestimmte Zeit aufgenommen werden (Rz. 3315 RWL).

3.4 Nach dem Gesagten hat die IV-Stelle zu Recht den Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung verneint. Die Einwände des Beschwerdeführers zielen allesamt ins Leere. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

Urteil 5V 16 505 des Kantons­gerichts Luzern vom 19.1.2018

Baurecht 

Milderes Recht für nachträgliches Baugesuch

Werden für Bauten erst im Nachhinein die notwendigen Bewilligungen eingeholt, gilt grundsätzlich das zum Bauzeitpunkt geltende Recht. Ausnahme: Das neue Recht ist das mildere.

Sachverhalt:

Die Eigentümerin eines überbauten Grundstücks hat zusätzlich eine Terrasse mit einer hölzernen Sichtschutzwand gebaut. Sie unterliess es jedoch, zuvor für die Bauten ein Baugesuch einzureichen. Auf Aufforderung der Gemeindeverwaltung hin wurde das Versäumte nachgeholt.

Aus den Erwägungen:

1.6.1 Für den Fall, dass das Kantonsgericht bei einem einstufigen innerkantonalen Instanzenzug die Funktion der Verwaltungsbeschwerdeinstanz übernommen hat – und dies entspricht nach § 156 Abs. 2 VRG i.V.m. § 146 VRG der VRG-Rechtspflegekonzeption – dann ist vor Gericht ­gegebenenfalls geändertes neues Recht anzuwenden (vgl. ­Wiederkehr / Richli, Praxis des allge­meinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 811 und 812, mit Hinweis auf BGer-­Urteil 1C_505/2011 vom 1.2.2012, E. 3.1.2; im Ergebnis analog: Moser / Beusch / Kneubühler, Prozessieren vor Bundesverwaltungs­gericht, 2. Aufl. 2013, N 2.202 (u.a.) mit Hinweis auf Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II 175 und 204).

Das wiedergegebene Rechts­pflegekonzept stimmt im Übrigen mit der Übergangsordnung gemäss § 226 PBG überein, welche Bestimmung den Grundsatz wiederholt, wonach – prinzipiell – dasjenige Recht anwendbar sein soll, das beim Entscheid einer Behörde mit voller Prüfungsbefugnis gilt. Demnach wird in Bau­sachen grundsätzlich auf die im Zeitpunkt der kantonsgerichtlichen Beurteilung geltende Rechtslage abgestellt. Zuweilen hat dies zur Folge, dass die Rechtsmittel­instanz bauliche Massnahmen gestützt auf Normen prüft, welche vor der erstinstanzlich zuständigen Baubewilligungsbehörde noch keine Gültigkeit hatten. 

Diese Konsequenz ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der (prinzipiell) sofortigen Anwendung des neuen Rechts vertretbar, erscheint indes aus funktionaler Sicht nicht immer unbedenklich. Von vornherein unproblematisch ist derlei dann, wenn die Streitsache nach alter und neuer Rechtslage gleich zu beurteilen ist, Änderungen von anwendbaren Normen letztlich also keinen Einfluss auf den Entscheid haben. Vom erwähnten Grundsatz der sofortigen Anwendung geänderter Normen kann und soll aber abgewichen werden, wenn z. B. ein Verfahren ungebührlich lange gedauert hat und die Anwendung des neuen (aus Sicht der Bauherrschaft) strengeren Rechts unverhältnismässig wäre – insbesondere, wenn die Verzögerung durch Einsprachen und Beschwerden Dritter verursacht wurde – oder aber bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten einer der Parteien (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 14 128 vom 13.11.2015, E. 1.3). 

1.6.4 Noch im vorinstanzlichen Verfahren präsentierte sich die Rechtslage hinsichtlich der umstrittenen baulichen Massnahmen anders als mit Blick auf das (später) geänderte Recht. In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass die Frage der materiellen Rechtmässigkeit einer, wie hier, ohne Baubewilligung erstellten Baute prinzipiell auf der Grundlage des zur Zeit der Errichtung in Kraft gestandenen Rechts zu überprüfen und zu beurteilen ist (Waldmann, in: Handbuch Öffentliches Baurecht [Hrsg.Griffel / Liniger / Rausch / Thurnherr], Zürich 2016, N 6.9). Es ist in diesem Fall genauer gesagt auf dasjenige Recht abzustellen, das im Zeitpunkt Geltung hatte, in dem das Baugesuch ordentlicherweise hätte gestellt werden ­müssen. Denn im Rahmen der Beurteilung einer – ohne Baubewilligung – realisierten (baubewilligungsbedürftigen) Baumassnahme ist zu prüfen, ob die Baute oder baurechtserhebliche Änderung bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können. Für diese Praxis spricht das Argument, dass es mit dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar wäre, wenn aufgrund eines nachträglichen verschärften Rechts eine Baute abgebrochen werden müsste, die zur Zeit, als sie erstellt wurde, zwar nicht bewilligt war, aber dennoch materiell den Bauvorschriften entsprach. 

Andererseits ist zu beachten, dass das später in Kraft getretene geänderte Recht massgebend ist, wenn es von objektiver Warte aus Sicht der Bauherrschaft günstiger ist oder – was hier nicht von Belang ist – wenn die Bauherrschaft das Bewilligungserfordernis deshalb missachtet hätte, weil das später in Kraft getretene Recht strenger ist (BGE 123 II 248, E. 3a/bb; BGer 1C_179/2013 vom 15.8.2013, E. 1.2, und 1C_337/2008 vom 18.11.2008, E. 2.1; Urteil Kantonsgericht Luzern 7H 15 246 vom 27.9.2016, E. 5.4; Urteil Verwaltungsgericht Luzern V 10 225 vom 11.6.2012, E. 2c; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 655). 

Bezogen auf die vorliegende Streitsache führen diese Überlegungen zur Frage, ob sich die geänderte Rechtslage zugunsten des Bauherrn verändert hat oder nicht. Für den Fall, dass sich das neue Recht im Vergleich zur Rechtslage im Zeitpunkt der Realisierung der umstrittenen Baumassnahmen (aus Sicht der Bauherrschaft) günstiger präsentiert, kommt – wie aufgezeigt – aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht das vormalige, zur Zeit der bewilligungslos realisierten Baumassnahmen in Kraft gestandene Recht zur Anwendung, sondern das neue, in der Zwischenzeit in Kraft getretene mildere Recht, zumal dieses mit Blick auf die Rechtspflegekonzeption (E. 1.4) die (prinzipielle) Grundlage der Beurteilung von Streitsachen vor dem Kantonsgericht ist. Umgekehrt wäre die Streitsache auch vor Gericht nach Massgabe des «alten Rechts» zu beurteilen, wenn dieses «alte Recht» für den betroffenen Bauherrn als das «mildere Recht» zu qualifizieren wäre (Ruoss Fierz, a.a.O., S. 119). 

1.6.5 Nach dem Gesagten ist in Bezug auf die Frage nach der massgeblichen Rechtslage Folgendes festzuhalten: Mit den umstrittenen Baumassnahmen auf dem Grundstück Nr. x wurde nach Lage der Akten vor dem 8. März 2016 begonnen. Ferner ist davon auszugehen, dass diese vor dem 24. Mai 2016 realisiert wurden. Der Entwurf des revidierten BZR datiert vom 9. Juni 2016 und lag einige Wochen später, genauer gesagt vom 20. Juni 2016 bis 19. Juli 2016 öffentlich auf. Damit vermochte der damalige Entwurf des revidierten BZR im Verfahren der Überprüfung des nachträglichen Baugesuchs betreffend die umstrittenen Baumassnahmen auf dem Grundstück Nr. x keine mit der Planungszone gemäss § 85 PBG verknüpfte negative Vorwirkung zu entfalten (zur Tragweite der so genannten «negativen Vorwirkung»: BGer-Urteil 1C_516 vom 26.9.2017, E. 5.5). Gleiches gilt mit Bezug auf einen – in den Akten nicht vorhandenen – BZR-Entwurf, welcher laut einem nicht verifizierbaren Hinweis in der angefochtenen Baubewilligung vom 6. April 2017 angeblich das spätere Datum vom «20. Oktober 2016» getragen habe. 

1.7 Als Zwischenergebnis steht fest, dass das Kantonsgericht in der Regel die Streitsache auf der Grundlage des geänderten kantonalen und kommunalen Rechts zu beurteilen hat, falls sich dieses als das mildere erweist. Die Vorinstanz ihrerseits hatte die wiedergegebene intertemporalrechtliche Problematik im Rahmen der Prüfung der Streitsache demgegenüber nicht zu erwägen. Vielmehr war sie im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (§ 37 Abs. 2 VRG) gehalten, die strittigen baulichen Massnahmen (u.a.) auf der Grundlage des BZR 2002 und des PBG sowie der PBV in den Fassungen, welche vor der Genehmigung des neuen BZR am 4. Juli 2017 in Kraft standen, zu beurteilen, denn erst ab diesem Datum erfolgte mit Bezug auf die Gemeinde Eich die Inkraftsetzung der geänderten kantonalen PBG- und PBV-Bestimmungen. Beizufügen ist, dass die Vorinstanz nach Lage der Akten von vornherein nicht zu überprüfen hatte, ob die baulichen Massnahmen einem BZR-Entwurf entgegenstehen würden, weil ein BZR-Entwurf im Sinn von «Planungszonen» nach § 85 Abs. 1 PBG eine negative Vorwirkung hätte entfalten können (E. 1.6.4). Eine solche Überprüfung hat sich erübrigt, weil die in Rede stehenden baulichen Massnahmen vor der öffentlichen Auflage der geänderten kommunalen Rechtsquellen realisiert worden sind.

Entscheid 7H 17 134 Kantons­gericht Luzern vom 3.1.2018

0

Kommentare

Kommentar hinzufügen

Artikel verwalten

Dieser Artikel ist folgenden Themen zugeordnet

Weitere Artikel zum Thema

Neue Urteile

Neue Urteile

Neue Urteile

Aktuelles Heft

Musterbrief: Einsicht in Urteile

So erhalten Journalisten Einsicht in Urteile. Ein Leitfaden von Dominique Strebel

Dossier: Landesverweisung nach Art. 66a StGB

Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion
von Gerhard Fiolka, Luzia Vetterli

Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung
von Marc Busslinger, Peter Uebersax

Verfahrensfragen bei der strafrechtlichen Landes­verweisung und der migrationsrechtlichen Aufenthaltsbeendigung
von Niklaus Ruckstuhl

Blog: www.swissblawg.ch

Blog: www.strafprozess.ch

Ein von plädoyer unabhängiger Blog zu Fragen des Straf- und Strafprozessrechts.

Blog: www.lawblogswitzerland.ch

Neuigkeiten aus dem juristischen Berufsalltag.