Einem Arzt wurde nach Fahren in angetrunkenem Zustand (mindestens 2,26 Promille) am 21. Januar 2002, morgens um 7.00 Uhr, der Führerausweis für die Dauer von fünf Monaten entzogen . Am 4. Februar 2006 wurde er erneut kontrolliert. Die Analyse der Blutprobe ergab einen Wert von 1,74 bis 2,16 Promille. Der Ausweis wurde ihm auf der Stelle entzogen.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen eröffnete am 21. Februar 2006 ein Verfahren zwecks Abklärung der Fahreignung, kündigte die Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung an und verbot vorsorglich das Führen von Motorfahrzeugen aller Kategorien. Das verkehrsmedizinische Gutachten des Kantonsspitals St. Gallen kam unter anderem wegen einer Haaranalyse zum Schluss, es bestehe eine verkehrsrelevante Alkoholproblematik mit Abhängigkeitscharakter gemäss ICD-10. Das Gutachten empfahl eine mindestens einjährige ärztlich kontrollierte und fachtherapeutisch betreute Alkoholabstinenz.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt entzog darauf dem Arzt den Führerausweis bei einer Sperrfrist von zwölf Monaten auf unbestimmte Zeit. Für die Aufhebung des Entzugs wurde eine kontrollierte und fachlich betreute Alkoholabstinenz von mindestens zwölf Monaten und der Verzicht auf die Verordnung suchterzeugender zentralwirksamer Medikamente oder die Umstellung auf eine entsprechende unproblematische Medikation verlangt. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den Rekurs gegen diese Verfügung ab. Der Arzt gelangte dagegen ans Bundesgericht.
Aus den Erwägungen:
2. Führerausweise dürfen nicht erteilt werden, wenn der Bewerber an einer die Fahreignung ausschliessenden Sucht leidet (Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG). Sie sind zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Wegen fehlender Fahreignung wird einer Person der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn sie an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst (Art. 16d Abs. etwa Alkohol-, Betäubungs- und Arzneimittelabhängigkeit (Botschaft zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 31. März 1999, BBl 1999 4462, 4491).
2.1 Die Rechtsprechung bejaht eine Trunksucht, wenn die betroffene Person regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass ihre Fahrfähigkeit vermindert wird und sie die Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder kontrollieren vermag. Auf eine fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn die Person nicht mehr in der Lage ist, Alkoholkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die Gefahr besteht, dass sie im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt. Somit können auch suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs ferngehalten werden (BGE 129 II 82 E. 4.1).
Der auf unbestimmte Zeit entzogene Führerausweis kann bedingt und unter Auflagen wieder erteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat (Art. 17 Abs. 3 SVG). Für den Nachweis der Heilung wird in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenzverlangt. Wegen dieses tiefen Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte ist eine genaue Abklärung vorzunehmen. Der Umfang der Nachforschungen richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 129 II 82 E. 2.2).
2.3 Für die Abklärung liess der Gutachter zusätzlich eine Haaranalyse vornehmen. Er erläuterte diese Analysemethode. Anders als bei der bisher verwendeten Laboranalytik zur Überprüfung des Alkoholkonsums anhand der in der Regel aus dem Blut ermittelten Parameter CDT, Gamma-GT, GOT, GPT und MCV (vergleiche BGE 129 II 82 E. 6.2.1), mit der kein direkter Alkoholkonsum-Nachweis erbracht werden kann, handelt es sich bei der neu eingesetzten forensisch-toxikologischen Haaranalyse auf Ethylglucuronid (ETG) um eine direkte, beweiskräftige Analysemethode.
Das ETG ist ein nicht oxidatives Nebenprodukt des Stoffwechsels von Trinkalkohol (Bruno Liniger, «Die forensisch-toxikologische Haaranalyse auf Ethylglucuronid – eine beweiskräftige Untersuchungsmethode zur Überprüfung des Alkoholkonsums in der verkehrsmedizinischen Begutachtung», in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2006, St. Gallen 2006, S. 41 ff.). Weil ETG ein Abbauprodukt von Alkohol ist, belegt dessen Nachweis den Konsum von Alkohol. Aufgrund des Kopfhaar-Längenwachstums von circa einen Zentimeter pro Monat lassen sich Aussagen über den Alkoholkonsum während der entsprechenden Zeit vor der Haarentnahme machen. Nach dem Gutachter werden ETG-Resultate über 30 beziehungsweise 51 pg/mg nur bei Patienten mit Alkoholproblemen beobachtet. Die Analyse kann somit auch zur Entlastung des Betroffenen führen. Der Gutachter hat das Analyseresultat (ETG mit einer Konzentration von 147,4 pg/mg) in seinem Gutachten ausgewertet und trägt dafür die Verantwortung.
2.4 Der Bundesgesetzgeber hat auf die Möglichkeit der Haaranalyse ausdrücklich hingewiesen. Der Bundesrat kann gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. c SVG vorschreiben, dass zur Feststellung einer Sucht namentlich Haarproben ausgewertet werden (vergleiche Botschaft a.a.O., S. 4495). Der Bundesrat hat von dieser Verordnungskompetenz in Art. 138 ff. der Verkehrzulassungsverordnung (VZV; SR 741.51) bislang nicht Gebrauch gemacht. Das Beweisverfahren richtet sich insoweit nach dem kantonalen Recht, worauf auch Art. 142c VZV verweist.
Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder stützen sollten (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Dabei überprüft es auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 123 I 275 E. 2b; 122 I 274 E. 1). Diese ist aber das subsidiäre Rechtsmittel (Art. 84 Abs. 2 und Art. 102 lit. a OG). Vorliegend ist das kantonale Recht aufgrund des engen Sachzusammenhangs nach den für die staatsrechtliche Beschwerde massgebenden Kriterien im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
Einschränkungen der Grundrechte der persönlichen Freiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Eine Haarentnahme greift zwar in die körperliche Integrität und damit in das Grundrecht der persönlichen Freiheit ein. Sie ist aber lediglich als leichter Eingriff anzusehen (BGE 112 Ia 161; Urteil 1P.528/1995 vom 19. Dez. 1995, veröffentlicht in: EuGRZ 1996 S. 470).
Bei einem leichten Grundrechtseingriff prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Die Eingriffsermächtigung lässt sich angesichts der bundesrechtlichen Untersuchungspflicht und der Verweisung auf das kantonale Recht ohne Willkür auf Art. 12 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 (VRP/SG) stützen. Gemäss dieser Bestimmung ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Dabei nimmt die Vorinstanz an, dass der Gutachter zum Beizug von Hilfspersonen und damit auch des ausländischen Labors ermächtigt war. Nach dem Gutachtensauftrag sollte sich der Gutachter auch darüber äussern, ob weitere Abklärungen notwendig sind. Diese Abklärungen nahm er vor.
Mit der Analyse einer Haarprobe verhält es sich dabei nicht grundsätzlich anders als mit der Analyse der Blutwerte, mit der ebenfalls ein externes Labor beauftragt wurde. Es handelt sich um Vorbereitungsarbeiten, die der Gutacher zum Zwecke der Begutachtung bei geeigneten Labors in Auftrag gibt. Das Vorgehen entspricht der bundesrechtlichen Vorgabe. Danach sind die Ergebnisse der Blut- und Urinanalyse zuhanden der Straf- und Entzugsbehörden durch einen anerkannten Sachverständigen hinsichtlich ihrer Bedeutung für die Fahrfähigkeit begutachten zu lassen (Art. 142b Abs. 1 VZV). Es ist somit eine genügende gesetzliche Grundlage für die Haarentnahme vorhanden.
Weiter sind das öffentliche Interesse an der Abklärung sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme ohne weiteres zu bejahen. Wie die Blut- oder die Urinanalytik muss auch die Haaranalyse qualifizierten Labors vorbehalten bleiben. Um diese Frage ausser Streit zu stellen, erschiene es sinnvoll, wenn der Gutachter die Qualifikation des Labors ausdrücklich feststellen würde. Es bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass das beauftragte Labor den Anforderungen nicht genügen würde oder dass die Haaranalyse nicht korrekt durchgeführt worden wäre. Ferner ist weder ersichtlich noch dargelegt, inwiefern durch die Beauftragung des luxemburgischen Labors mit der Haaranalyse Bundesrecht oder kantonales Recht verletzt sein sollte. Es handelt sich um ein zulässiges Beweismittel. Der Beschwerdeführer bringt lediglich Einwände theoretischer Natur gegen die Verwertung des Gutachtens vor.
2.5 Nach der Rechtsprechung gehören zu den für den Nachweis der Trunksucht erforderlichen Abklärungen etwa eine gründliche Prüfung der persönlichen Verhältnisse, welche namentlich die Einholung von Fremdberichten von Hausarzt, Arbeitgeber und Familienangehörigen und so weiter umfasst, eine einlässliche Aufarbeitung der konkreten Trunkenheitsfahrten, eine Alkoholanamnese, das heisst die Erforschung des Trinkverhaltens (Trinkgewohnheiten und Trinkmuster) des Betroffenen und seine subjektive Einstellung dazu sowie eine umfassende, eigens vorzunehmende körperliche Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung von alkoholbedingten Hautveränderungen (BGE 129 II 82 E. 6.2.2).
Gegenüber diesen Anforderungen hinsichtlich der Fremdberichte erhebt der Gutachter Vorbehalte, die auch in der Literatur geteilt werden (Philippe Weissenberger, «Administrativrechtliche Massnahmen gegenüber Motorfahrzeuglenkern bei Alkohol- und Drogengefährdung», in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, St. Gallen 2004, S. 105, 124). Diese Anforderungen sind im Zusammenhang mit den bisherigen weitgehend indirekten Nachweismöglichkeiten zu sehen. Sollte sich die neue und direkte Methode der Haaranalyse durchsetzen, wovon auszugehen ist, dürften sich diese weitgehenden und teils durchaus heiklen Umfeldabklärungen in der Regel erübrigen, um zu einem sicheren Befund zu gelangen. Indessen richtet sich der Umfang der Nachforschungen nach den Umständen des Einzelfalls und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 129 II 82 E. 2.2).
Beweiserhebungen sind nach den allgemeinen Grundsätzen nur soweit durchzuführen, als sie erforderlich sind. Die Vorinstanz versteht die bundesgerichtlichen Vorgaben denn auch zu Recht in diesem Sinne. Eine Befragung des Arbeitgebers und der Tochter erschien für einen sicheren Befund nicht mehr erforderlich. Der Gutachter hat dieses Vorgehen in seiner verkehrsmedizinischen Stellungnahme ausführlich begründet. Er hat sich auf hinreichende Unterlagen gestützt (Akten, Befragung undBefunde der körperlichen Untersuchung, Selbstbeurteilungsfragebogen, Ergebnisse der Blut-, Urin- und Haaranalyse). Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbegründet.
2.6 Schliesslich nimmt die Vorinstanz zutreffend an, das verkehrsmedizinische Gutachten erscheine widerspruchsfrei und schlüssig. Auf die vorinstanzliche Würdigung kann verwiesen werden (Art. 36a OG). Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde. Das Bundesgericht ist an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, denn dieser wurde nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt (Art. 104 lit. b i. V. m. Art. 105 Abs. 2 OG).
Entsprechend ist von der vorinstanzlichen Feststellung auszugehen, dass beim Beschwerdeführer eine verkehrsrelevante Alkoholproblematik mit Abhängigkeitscharakter gemäss ICD-10 vorliegt. Die Vorinstanz verneint damit die Fahreignung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG zu Recht. Die Bedingungen für die Aufhebung des unbefristeten Entzugs sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
(Urteil 6A.8/2007 des Kassationshofs des Schweizerischen Bundesgerichts vom 1. Mai 2007)
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Grundrechte
Urteilsfähiger Entmündigter darf Anwalt bestellen
Ein entmündigter, aber urteilsfähiger Mann verlangt die Entlassung aus einem Heim und will sich dabei anwaltlich vertreten lassen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz lehnt ab, das Bundesgericht belehrt es eines Besseren.
Sachverhalt:
Der an einer chronisch verlaufenden paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie sowie an leichter Intelligenzminderung leidende, entmündigte X. war verschiedentlich in (psychiatrischen) Kliniken untergebracht, zuletzt im Wohnheim A., aus dem er austreten wollte. Die Vormundschaftsbehörde B. erliess eine Rückbehaltungsverfügung. Spätere Entlassungsgesuche wurden ebenfalls abgewiesen.
Darauf stellte X. sinngemäss ein Gesuch um Aufhebung des fürsorgerischen Freiheitsentzugs, um Entlassung aus dem Wohnheim und um Auflösung der Vormundschaft. Die Vormundschaftsbehörde wies das Gesuch ab und verlängerte stattdessen die Unterbringung gestützt auf Art. 397a ZGB bis auf weiteres. Abgelehnt wurde sodann das Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft. Mit einer am 22. Dezember 2006 der Post übergebenen Eingabe verlangten zwei Rechtsanwälte beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz im Namen von X. dessen sofortige Entlassung; für das Verfahren ersuchten sie um unentgeltliche Rechtspflege. Mit einem am 28. Dezember 2006 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Fax teilte der eine Rechtsanwalt mit, er mache von seiner in den Akten liegenden Vollmacht Gebrauch und werde X. als erbetener Verteidiger vertreten, wenn das Gericht dem Antrag um unentgeltliche Rechtspflege nicht stattgebe.
Mit Zwischenbescheid wies der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts das Begehren um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab und hielt fest, dass der Rechtsanwalt im betreffenden Verfahren «auch als von einer Partei bestellter Vertreter nicht zugelassen» werde. Das Verwaltungsgericht nahm die Eingabe vom 22. Dezember 2006 als Beschwerde von X. gegen den Entscheid der Vormundschaftsbehörde entgegegen. Es befragte sodann X. in Abwesenheit des Anwaltes und hörte die als Auskunftspersonen vorgeladenen Eltern, den Vormund von X. sowie zwei Ärzte an. Die Beschwerde wurde abgewiesen. X. sowie seine Eltern gelangten ans Bundesgericht.
Aus den Erwägungen:
2.3 Bei der Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes und der Nichtzulassung von Rechtsanwalt Y. (Art. 29 Abs. 3, Art. 29 Abs. 2 BV; Ziffer 1 und 2 des Zwischenbescheides vom 5. Januar 2007) handelt es sich um letztinstanzliche kantonale Zwischenentscheide, wogegen die Beschwerde in Zivilsachen ebenfalls zulässig ist, zumal sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Der Rechtsweg der Hauptsache bestimmt auch jenen des Zwischenentscheides. Im Übrigen besteht entgegen der Ansicht der Vorinstanz durchaus ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prüfung der Frage, ob der gewillkürte Stellvertreter zu Recht nicht zur Verhandlung zugelassen worden ist.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, er befinde sich bereits seit dem 19. Mai 2004ununterbrochen im fürsorgerischen Freiheitsentzug, was für sich allein im Lichte von Art. 29 Abs. 3 BV «gebieterisch» nach einem unentgeltlichen Rechtsbeistand verlange (Beschwerde S. 7 Abs. 4).
3.1.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen.
Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232; 122 I 49 E. 2c/bb S. 51, 275 E. 3a S. 276; 120 Ia 43 E. 2a S. 44 f. mit Hinweisen). Dass das entsprechende Verfahren von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, schliesst die unentgeltliche Verbeiständung – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – nicht zwingend aus (BGE 122 II 8; 125 V 32 E. 4b S. 36). Ein geistiges Gebrechen der betroffenen Person lässt für sich allein noch nicht auf deren Unfähigkeit schliessen, sich im Verfahren zurechtzufinden. In den Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung leiden die Betroffenen in der Regel an derartigen gesundheitlichen Störungen, wobei sich aber immer wieder zeigt, dass sie dennoch ihre Rechte im Zusammenhang mit der Anstaltseinweisung ausreichend wahrnehmen können (Spirig, Zürcher Kommentar, N. 63 zu Art. 397d ZGB). Mag die unentgeltliche Verbeiständung in Fällen, wo das Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung der betroffenen Person eingreift, auch als grundsätzlich geboten bezeichnet worden sein (so namentlich: BGE 119 Ia 264 E. 3b S. 265), macht Art. 397f Abs. 2 ZGB vom Grundsatz generell erforderlicher Verbeiständung für die fürsorgerische Freiheitsentziehung eine Ausnahme; er sieht ausdrücklich vor, dass der betroffenen Person nur «wenn nötig» ein Rechtsbeistand zu bestellen ist.
Ob sich ein unentgeltlicher Rechtsbeistand aufdrängt, beurteilt sich folglich auch in diesem Zusammenhang nach den Umständen des konkreten Einzelfalles (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Volume II, 2. Aufl. 2006, S. 707 Rz. 1591). Auch wenn nach dem Gesagten eine rechtskundige Verbeiständung im Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht generell geboten ist, muss angesichts der Schwere des Eingriffs bei Grenz- und Zweifelsfällen eher zu Gunsten der betroffenen Person entschieden werden.
3.1.2 Der Beschwerdeführer 1 begründet seinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand ausschliesslich mit der Tatsache, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung bereits seit dem 19. Mai 2004 andauert.
Wie indes bereits dargelegt worden ist, vermag die besondere Schwere des Eingriffs für sich allein den Anwalt noch nicht als notwendig erscheinen zu lassen. Dass andere tatsächliche Umstände zu Gunsten einer unentgeltlichen Verbeiständung sprächen, legt der vor Bundesgericht durch einen selbst bestellten Anwalt vertretene Beschwerdeführer 1 nicht substanziiert dar. Insoweit ist demnach eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV nicht dargetan.
3.2.1 Der Anwalt des Beschwerdeführers 1 macht ferner geltend, er habe am 25. Dezember 2006 dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts mitgeteilt, er halte an seinem Eventualantrag fest, wonach er im Fall der Abweisung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von der bei den Akten befindlichen Vollmacht Gebrauch mache und den Beschwerdeführer 1 als erbetener Rechtsbeistand vertrete. Die Ansicht des Präsidenten des Verwaltungsgerichts, eine erbetene Verteidigung sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer 1 bevormundet sei und der Vormund die Bevollmächtigung durch den Beschwerdeführer 1 nicht genehmige, verletze Art. 19 Abs. 2 ZGB (Beschwerde Ziff. 6 S. 7 zweitletzter Absatz).
3.2.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV fliesst das Recht einer Person, sich in einem Prozess vertreten und verbeiständen zu lassen (BGE 119 Ia 260 E. 6a S. 261 Art. 4 aBV betreffend). Artikel 36 BV schliesst indes eine Einschränkung von Grundrechten nicht aus, sofern sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch das öffentliche Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, als verhältnismässig erscheint (Art. 36 Abs. 1 und 2 BV) und den Kerngehalt des Grundrechtes nicht antastet (Art. 36 Abs. 3 BV).
3.2.3 Urteilsfähige entmündigte Personen sind nach Art. 19 Abs. 2 ZGB befugt, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters Rechte auszuüben, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen.
Als höchstpersönlich im Sinne von Art. 19 Abs. 2 ZGB gilt namentlich das Recht des Entmündigten, gegen Handlungen des Vormunds bei der Vormundschaftsbehörde beziehungsweise gegen deren Entscheide bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu führen (Art. 420 Abs. 1 und 2 ZGB; Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 228a, S. 71; vergleiche auch BGE 120 Ia 369 E. 1). Dies muss aber umso mehr gelten, wenn – wie hier – der Eingewiesene um Entlassung aus der Anstalt ersucht beziehungsweise gegen einen die Entlassung verweigernden Entscheid Beschwerde führt. Im Rahmen der Ausübung höchstpersönlicher Rechte bleibt es dem urteilsfähigen Entmündigten unbenommen, durch Vollmachterteilung selbständig einen gewillkürten Vertreter zu bestellen und mit diesem überdies einen das Basisverhältnis ordnenden Vertrag (Auftrag) abzuschliessen (BGE 112 IV 9 E. 1).
Dass der Beschwerdeführer 1 urteilsfähig ist, gilt als unbestritten. Er hat überdies am 13. Oktober 2006 Rechtsanwalt Y. eine Vollmacht erteilt, die ihn zur Vertretung vor den Gerichten ermächtigt. Diese Vollmacht ist nicht befristet und deren Widerruf weder behauptet noch dargetan. Mit Fax-Eingabe vom 25. Dezember 2006, welche dem Adressaten am 28. Dezember 2006 zugegangen ist, hat Rechtsanwalt Y. überdies dem Verwaltungsgericht mitgeteilt, er werde den Beschwerdeführer 1 als erbetener Rechtsbeistand vertreten, falls das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen werde.
3.2.4 Mit Bezug auf den Anspruch des Angeschuldigten, einen Verteidiger beizuziehen (Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV), hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung hervorgehoben, bei einer fakultativen Verteidigung sei die Durchführung der Verhandlung ohne Anwesenheit desVerteidigers nicht zwingend verfassungswidrig.
Beim Entscheid darüber, ob eine Verhandlung ohne Verteidiger durchgeführt werden darf, sei das Interesse an einer zeitgerechten Verfahrensabwicklung und der Anspruch des Angeschuldigten auf Verteidigung durch einen selbst gewählten Rechtsbeistand gegeneinander abzuwägen (BGE 131 I 185 E. 3.2.1 S. 191 mit Hinweis). Ob diese Rechtsprechung unbesehen auf den Fall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung angewendet werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, zumal der allein mit der fehlenden Zustimmung beziehungsweise Genehmigung des Vormunds begründete Bescheid des Einzelrichters, Rechtsanwalt Y. im Beschwerdeverfahren nicht als bestellten (gewillkürten) Parteivertreter zuzulassen, nach dem Gesagten den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers 1 verletzt. Demzufolge ist Ziffer 2 des angefochtenen Zwischenbescheids aufzuheben.
4. Da das Beschwerdeverfahren unter Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Bestellung eines gewillkürten Stellvertreters durchgeführt worden ist, erweist sich auch der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. Januar 2007 als rechtsfehlerhaft. Er ist folglich ohne Prüfung der ihn betreffenden materiellen Rügen aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr das Verfahren unter Berücksichtigung des Rechts des Beschwerdeführers 1 auf Verbeiständung und Vertretung im Verfahren durchzuführen und danach neu zuentscheiden haben. Unter den gegebenen Umständen kann dem Antrag auf Entlassung des Beschwerdeführers 1 nicht entsprochen werden.
(Urteil 5A_10/2007 und 5A_11/ 2007 der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 23. März 2007)
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Zivilprozessrecht
Gerichtliche Abklärungspflicht verletzt
Einer Frau wird im Scheidungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung verweigert, weil sie vom Ehemann keinen Kostenvorschuss beantragte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich entschied, dieses Vorgehen verletze die auch für Armenrechtsgesuche geltende Offizialmaxime.
Sachverhalt:
In einem Scheidungsverfahren wies der Einzelrichter eines Bezirksgerichts mit Verfügung vom 30. November 2006 die gestellten Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Die Ehefrau erhob gegen diesen Entscheid Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 20. Februar 2007 wies das Obergericht den Rekurs ab und verweigerte der Frau die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren. Die Frau erhob dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht.
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz erwog zunächst, es sei mit der Erstinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin angesichts des von ihr glaubhaft gemachten Bedarfes und Einkommens nicht in der Lage sei, den Prozess – geschweige denn ihre Rechtsvertreterin – aus ihren laufenden Einkünften zu finanzieren.
Im Folgenden hielt die Vorinstanz fest, es sei unbestritten, dass Vermögen in Form der in Z. gelegenen Wohnung vorhanden sei. Aufgrund der Vorbringen der Parteien könne diese Wohnung in Z. als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorhandenes und verfügbares Vermögen berücksichtigt werden, welches zur Deckung der Verfahrenskosten belastet oder auch veräussert werden könne. Stehe die Wohnung – wie vom Beschwerdegegner behauptet und von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten – tatsächlich in hälftigem Eigentum der Beschwerdeführerin, so wäre sie infolge nicht bestehender Mittellosigkeit gehalten, ihren Anteil an diesem Vermögen zur Finanzierung des Prozesses heranzuziehen. Ihr Armenrechtsgesuch wäre in diesem Fall abzuweisen.
Stellte aber, so die Vorinstanz weiter, der Anteil der Beschwerdeführerin an der Wohnung einen nicht zu berücksichtigenden Vermögenswert dar, hätte sie dennoch keinen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, solange Ungewissheit bestehe, ob sie vom Beschwerdegegner einen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen könne. Da das Verfahren betreffend die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als vorsorgliches Massnahmeverfahren grundsätzlich von der Dispositionsmaxime beherrscht werde, könne ein Prozesskostenvorschuss nur dann zugesprochen werden, wenn ein solcher beantragt worden sei.
Vorliegend habe die Beschwerdeführerin keinen Prozesskostenvorschuss verlangt, so dass an dieser Stelle darüber nicht zu befinden sei und somit auch in diesem Fall das Armenrechtsgesuch der Beschwerdeführerin abzuweisen wäre. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners sei immerhin darauf hingewiesen, dass ihm mit der (insoweit nicht angefochtenen) Verfügung des Einzelrichters vom 30. November 2006 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Hinweis auf sein Vermögen in Form der in Z. gelegenen Wohnung verweigert worden sei.
3.a) Die Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, die obergerichtliche Auffassung, wonach die Beschwerdeführerin keinen Prozesskostenvorschuss verlangt habe und darüber deshalb nicht zu befinden sei, verletze die Offizialmaxime.
Die Vorinstanz hätte vielmehr abklären müssen, ob der Beschwerdegegner überhaupt einen Prozesskostenvorschuss leisten könne, unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin einen entsprechenden Antrag gestellt habe oder nicht. Dabei hätte sie feststellen können, dass dem Beschwerdegegner unter denselben finanziellen Voraussetzungen im Eheschutzverfahren vor Bezirksgericht im Jahr 2005 die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen worden sei und dass er sowohl in seinem Gesuch vom 19. Juli 2006 als auch in seinem Wiedererwägungsgesuch vom 11. Dezember 2006 ausgeführt habe, dass er nicht einmal die finanziellen Möglichkeiten besitze, um seinen eigenen Anwalt zu bezahlen. Hätte die Vorinstanz die Offizialmaxime beachtet, hätte sie somit feststellen können, dass der Beschwerdegegner nicht in der Lage sei, einen Kostenvorschuss für die Beschwerdeführerin zu leisten, weshalb ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hätte bewilligt werden müssen.
b) Die Beschwerdeführerin verweist auf den in ZR 90 Nr. 82 publizierten Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. März 1992. Darin wird festgehalten, die (durch das Antragsprinzip sowie die Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei beschränkte) Offizialmaxime gelte auch bezüglich der Vorfragen, ob und wieweit die Prozesskosten im Rahmen des erweiterten Bedarfs hätten geltend gemacht werden können, ob der Gesuchsteller den verbleibenden Betrag aus seinem eigenen Vermögen aufbringen könnte und ob er letztlich nicht gestützt auf die allgemeine ehe-liche Beistandspflicht vom Ehepartner einen angemessenen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen könnte.
c) Was die Vorinstanz im vor-liegenden Fall aus dem Fehlen eines Antrages um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses ableiten will, ist mit den vorerwähnten Grundsätzen nicht vereinbar. Wenn die Vorinstanz argumentiert, die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im vorsorglichen Massnahmeverfahren werde grundsätzlich von der Dispositionsmaxime beherrscht und könne entsprechend nur auf Antrag hin zugesprochen werden, trifft dies zwar zu, doch übersieht die Vorinstanz, dass es sich beim Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses einerseits und beim Anspruch auf Gewährung des prozessualen Armenrechts andererseits nicht um identische Ansprüche handelt. Der Anspruch auf Einräumung eines Prozesskostenvorschusses ergibt sich aus dem materiellen Zivilrecht und richtet sich gegen den Ehegatten. Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ist hingegen verfahrensrechtlicher Natur und richtet sich in erster Linie gegen den Staat (ZR 90 Nr. 82 Erw. 1.2.3 S. 262 m. w. H.). Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin im Sinne des prozessualen Armenrechts kann demzufolge nicht mit der Begründung verneint werden, die Gesuchstellerin habe keinen Prozesskostenvorschuss beantragt, weshalb Ungewissheit darüber bestehe, ob sie einen solchen erhältlich machen könne. Diese Begründung verletzt die dem Gericht im Rahmen des prozessualen Armenrechts zukommende Abklärungspflicht und setzt den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO voraus.
Anzumerken bleibt der Vollständigkeit halber Folgendes: Die Vorinstanz weist hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners darauf hin, dass ihm mit der (insoweit nicht angefochtenen) Verfügung der Erstinstanz vom 30. November 2006 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Hinweis auf sein Vermögen in Form der in Z. gelegenen Wohnung verweigert worden sei. Zum einen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Abweisung des Gesuches des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert gewesen wäre. Demzufolge kann aus dem Umstand der Nicht-Anfechtung nichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Zum anderen bedeutet die Annahme der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners hinsichtlich allfälliger ihn selber treffenden Kosten nicht, dass er auch in Bezug auf einen Prozesskostenvorschuss als leistungsfähig zu betrachten wäre. Hätte somit die Vorinstanz mit ihrem Hinweis darlegen wollen, ein Antrag der Beschwerdeführerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschuss wäre erfolgreich gewesen, erwiese sich dies als nicht stichhaltig.
6.a) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz verkenne das Wesen eines Prozesskostenvorschusses. Ein solcher komme nur dann in Frage, wenn der Prozessgegner über genügend sofort realisierbare Vermögenswerte verfüge. Eine mit Hypotheken belastete unbedeutende Immobilie im Ausland, deren Verkauf und Verkaufserlös sowie Zeitpunkt des Verkaufs höchst ungewiss sei, könne für einen Vorschuss nicht in Frage kommen. Die Behauptung des Beschwerdegegners, den Parteien fehle für eine weitere Erhöhung der Hypothek die Kreditwürdigkeit, sei von der Beschwerdeführerin unbestritten geblieben und könne ferner als gerichtsnotorisch gelten. Zudem hätte sich das Gericht durch die Gutheissung des Gesuchs nichts vergeben, nachdem bei unentgeltlicher Rechtspflege ein Rückforderungsrecht des Staates bestehe.
b) Da die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Zusprechung eine Prozesskostenvorschusses nicht abschliessend geprüft hat, mithin auch nicht erwogen hat, die Liegenschaft müsste beziehungsweise könnte verkauft werden und aus dem Verkaufserlös wäre ein Vorschuss zu leisten, fehlt dem Einwand der Beschwerdeführerin die Grundlage. Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichts kein klares Recht besteht, wonach ein Ehegatte nicht verpflichtet werden kann, eine Hypothek auf seiner Liegenschaft aufzunehmen, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten (RB 1998 Nr. 12 beziehungsweise Kass.-Nr. 97/516 Z, Entscheid vom 17. September 1998 i. S. H. c. H., Erw. 6c). Das dem Staat eingeräumte Rückforderungsrecht (§ 92 ZPO) ändert sodann nichts daran, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur dann gewährt wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.
7. Da die Vorinstanz einerseits letztlich offen liess, ob die Wohnung in Z. tatsächlich in hälftigem Eigentum der Beschwerdeführerin steht beziehungsweise ob der Anteil der Gesuchstellerin an der in Z. gelegenen Wohnung als (ein die Mittellosigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO ausschliessender) Vermögenswert zu berücksichtigen sei und sich anderseits die alternative Begründung unter Hinweis auf den nicht beantragten Prozesskostenvorschuss als mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet erweist, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Zirkulationsbeschluss AA070047 des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 14. November 2007)
