1. Arbeitsrecht
1.1 Lohn
Gemäss einem Urteil des Audienzrichters des Bezirks Zürich vom 13. Januar 2017 1 kann keine Rechtsöffnung für eine Bruttolohnforderung erteilt werden. Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag stellt zwar einen Rechtsöffnungstitel dar. Gläubiger in Bezug auf die Sozialabzüge sind jedoch Dritte (AHV-Ausgleichskasse, Unfallversicherung, Pensionskasse), nicht der Arbeitnehmer. Die Rechtsöffnung für den Bruttolohn sei auch dann zu verweigern, wenn ein Nachweis dafür fehlt, dass der Arbeitgeber die Abzüge an die jeweils berechtigten Institutionen bezahlt hat. Manchmal seien diese Beiträge im Zeitpunkt des Rechtsöffnungsverfahrens noch gar nicht in Rechnung gestellt.
In einem Urteil vom 18. Januar 2017 2 hatte sich das Bundesgericht mit einem Lohnanspruch in Form einer Gewinnbeteiligung nach Art. 322a OR zu befassen. Das Recht auf Auskunft und Einsicht in die Geschäftsbücher sei materieller Natur und könne in einem selbständigen Prozess oder als Stufenklage geltend gemacht werden. Wenn bestimmte Informationen für die Geltendmachung des Anspruchs unerlässlich seien, der Arbeitgeber aber ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse geltend mache, müssten beide Interessen berücksichtigt werden. Dies könne dadurch geschehen, dass ein unabhängiger Experte eingesetzt werde. Gegebenenfalls könne die Bestätigung des Revisors die Ernennung eines Experten überflüssig machen. Im vorliegenden Fall sollte der Revisor Umsatz und Bebtriebsgewinn (Ebitda) beziffern. Das Bundesgericht befand es nicht als willkürlich, dass die Vorinstanz weitergehende vom Arbeitgeber verlangte Schutzmassnahmen gestützt auf Art. 156 ZPO ablehnte. Es wies den Arbeitgeber darauf hin, dass dieser selbst die Gewinnbeteiligung, welche die vom Arbeitnehmer verlangten Informationen notwendig machten, vertraglich vereinbart hatte.
In einem Urteil vom 4. Oktober 2017 3 entschied das Bundesgericht, dass der Bereitschaftsdienst bei der Arbeit auf Abruf zu entschädigen sei, auch wenn damit nur eine geringe Beschränkung der freien Zeitgestaltung verbunden ist.
1.2 Lohnfortzahlung
Ein Arbeitnehmer legte seiner Arbeitgeberin mehrmals Arztzeugnisse vor, die eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigten. Die Arbeitgeberin ordnete daraufhin eine vertrauensärztliche Untersuchung durch einen Psychiater an. Der beauftragte Psychiater teilte der Arbeitgeberin weitgehende Informationen über den Gesundheitszustand des von ihm untersuchten Arbeitnehmers mit. Er berief sich darauf, dass er nicht behandelnder Arzt, sondern Gutachter sei, und deshalb nicht der ärztlichen Schweigepflicht nach Art. 321 StGB unterstehe. Damit drang der Arzt nicht durch. Er wurde wegen Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht verurteilt. Ohne explizite Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht dürfe auch ein Vertrauensarzt keine über Art. 328b OR hinausgehende Informationen an die Arbeitgeberin erteilen, befand das Bundesgericht 4 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz. Erlaubt seien bloss Angaben über Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit, sowie die Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt. Der Arbeitnehmer, der zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung aufgeboten wird, dürfe darauf vertrauen, dass diese Informationen nicht ohne weiteres an den Arbeitgeber weitergeleitet werden.
1.3 Arbeitgeberhaftung
Eine langjährige Mitarbeiterin des Staatssekretariats für Migration (SEM) forderte vom Bund Schadenersatz in der Höhe von 360 000 Franken und eine Genugtuung von 20 000 Franken. Sie machte eine zu hohe Arbeitsbelastung und mangelnde Abhilfe durch arbeitsorganisatorische Massnahmen sowie fehlende Unterstützung durch die Arbeitgeberin geltend. Diese habe ihre Fürsorgepflicht verletzt, was adäquat kausal zu einer Schädigung ihrer Gesundheit und zum dauernden Verlust der Erwerbsfähigkeit geführt habe. Die IV sprach der Arbeitnehmerin eine ganze IV-Rente zu. Das SEM machte geltend, die psychischen Belastungen seien nicht Folge einer fehlerhaften Arbeitsorganisation gewesen, sondern hätten sich aus der Art der ausgeübten Tätigkeit ergeben. Nach Ablehnung der geltend gemachten Ansprüche durch das Eidgenössische Finanzdepartment gelangte die Arbeitnehmerin an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies die Streitsache mit Urteil vom 4. August 2017 5 zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurück. Das Gericht erwog, dass das SEM aufgrund seiner Fürsorgepflicht eine Garantenstellung gegenüber der Beschwerdeführerin innehatte. Der Umfang der Fürsorgepflicht sei vom Standpunkt des konkret betroffenen Arbeitnehmers aus zu bestimmen, es sei nicht auf die objektivierte Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers abzustellen. Belastungen indessen, die mit der Erfüllung eines bestimmten Arbeitsvertrags verbunden sind (sog. tätigkeitsimmanente Belastungen) seien grundsätzlich hinzunehmen, und es könne der Arbeitgeber hierfür nicht unmittelbar verantwortlich gemacht werden. Eine erhöhte Fürsorgepflicht sei anzunehmen, wenn tätigkeitsimmanente Belastungen zu einer Störung der psychischen oder physischen Gesundheit des Arbeitnehmers führten. Allein die Möglichkeit, dass die Krankheit allenfalls durch andere als die geltend gemachten Umstände mitverursacht worden sei, lasse haftungsrechtlich noch nicht darauf schliessen, dass das SEM seine Fürsorgeplichten in hinreichendem Mass wahrgenommen habe. Die Arbeitnehmerin habe jedoch Selbstverantwortung zu übernehmen und den Arbeitgeber über eine andauernde Überlastung zu informieren und auf Mängel in der Arbeitsorganisation hinzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass das SEM hinsichtlich der Arbeitsorganisation seine Pflicht, die Gesundheit der Arbeitnehmerin zu schützen, nicht verletzt habe. Nicht genügend abgeklärt hielt das Gericht jedoch den Sachverhalt in Bezug auf die Frage, welche konkreten Schutzmassnahmen ergriffen wurden, nachdem die Beschwerdeführerin auf ihre Erkrankung aufmerksam gemacht und diese auf ihre Arbeit zurückgeführt hatte. Fehlende personelle Ressourcen würden eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte jedoch grundsätzlich nicht rechtfertigen.
1.4 Kündigung
Interessante Ausführungen zu einer Kündigung per E-Mail enthält ein 2017 veröffentlichtes Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. Januar 2016.6 Die Arbeitgeberin hatte dem Kläger eine E-Mail an seinen geschäftlichen E-Mail-Account gesandt. Angehängt war eine Anlage mit einem eingescannten Kündigungsschreiben. Der Arbeitnehmer las die E-Mail, nicht jedoch die Anlage, während seinen Ferien und leitete sie an seinen privaten E-Mail-Account weiter. Das Arbeitsgericht erwog zunächst, dass eine Kündigung während der Ferien nicht unzulässig sei. Sie gelte in dem Moment als zugestellt, in dem vom Empfänger nach seiner Ferienrückkehr die Kenntnisnahme erwartet werden könne, ausser dieser sei zu Hause geblieben. Da der Kläger auf seine Geschäftsmails zugegriffen habe, sei die Beantwortung der Frage obsolet, ob ein solcher Zugriff während der Ferien von ihm erwartet werden durfte. Wegen der Umleitung der E-Mail auf den privaten Account dürfe vom Kläger die Kenntnisnahme des Inhalts der E-Mail samt Kündigungsschreiben im Anhang erwartet werden (die effektive Lektüre des Kündigungsschreibens war nicht erstellt). Gemäss Arbeitsvertrag bedurften Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform. Nach dem Arbeitsgericht war die Beendigung des Arbeitsvertrags durch die Formvorschrift nicht mitumfasst. Und selbst wenn man dies anders sehen würde, sei das Schrifterfordernis durch die E-Mail mit dem als PDF angehängten Kündigungsschreiben gewahrt (während dies bei einer blossen E-Mail ohne PDF-Schreiben nicht der Fall wäre).
Einem Arbeitnehmer wurde ordentlich gekündigt, weil er eigenmächtig Ferien bezogen und von der Arbeit ferngeblieben war. Erfolglos machte der Angestellte geltend, die Kündigung verletzte ihn in seinen Persönlichkeitsrechten, weil er sich infolge eines gegen ihn verhängten Hausverbots nicht von seinen Arbeitskollegen habe verabschieden können. Das Bundesgericht bestätigte in einem Urteil vom 7. September 2017 7 das Verdikt der Vorinstanz, wonach das Hausverbot für sich allein angesichts des Vertrauensverlusts nicht das nötige Gewicht aufweise, um eine missbräuchliche Kündigung zu begründen.
In einem Urteil vom 13. Januar 20178 machte das Bundesgericht Ausführungen zu den Kriterien, nach welchen die Entschädigung für eine missbräuchliche Entlassung zu bemessen ist. Zu Recht hatte die Vorinstanz die wirtschaftlichen Folgen der Entlassung des 58-jährigen Mitarbeiters, sein fehlendes Verschulden sowie die finanzielle Situation der Arbeitgeberin berücksichtigt. Demgegenüber unterliess es die Vorinstanz, in Rechnung zu stellen, dass die Arbeitgeberin zuvor auch im Interesse des Arbeitnehmers gehandelt hatte, indem sie den damals 55-jährigen Arbeitnehmer im Rahmen eines beruflichen Reintegrationsprogramms anstellte. Zudem hatte sie Massnahmen ergriffen, um den Konflikt zwischen dem Arbeitnehmer und dessen Vorgesetzten zu beseitigen. Aufgrund dieser vorinstanzlich nicht berücksichtigten Tatbestandselemente reduzierte das Bundesgericht die Entschädigung von vier auf zwei Monatslöhne.
Nach einem Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 20179 beging ein Chauffeur, der ein Stoppsignal überfuhr und mit einem korrekt fahrenden Personenwagen kollidierte, eine in arbeitsrechtlicher Hinsicht schwerwiegende Sorgfaltspflichtverletzung, welche eine fristlose Kündigung rechtfertige.
1.5 Überwachung des Internetgebrauchs im Büro
Ein SBB-Angestellter wurde fristlos entlassen, nachdem er während der Arbeitszeit an 17 Tagen mindestens 80 Stunden im Internet Pornos konsumiert hatte, wobei es sich in mindestens zwei Fällen um strafrechtlich relevantes Material gehandelt hatte. Die Arbeitgeberin hatte dies aufgrund einer regelmässig durchgeführten anonymisierten statistischen Auswertung der Internetnutzung ihrer Arbeitnehmer und einer Rückverfolgung der in diesem Fall auffällig häufigen Zugriffe auf die pornografischen Websites herausgefunden. Der Arbeitnehmer drang mit dem Argument nicht durch, die Auswertung seiner Internetnutzung dürfe nicht als Beweis verwertet werden, da die Erhebung unter Verletzung von Informationspflichten vorgenommen worden sei. Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil vom 30. Juni 2017,10 dass die Arbeitgeberin den betroffenen Angestellten gemäss Art. 57o Abs. 2 lit. b RVOG vor einer personenbezogenen Auswertung der Internetdaten schriftlich informieren müsse, was unterblieben sei. Ein an sich rechtswidrig beschaffter Beweis könne aber dennoch berücksichtigt werden, wenn eine Interessensabwägung ergebe, dass das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiege. Im beurteilten Fall war entscheidend, dass die Datenauswertung selbst nicht rechtswidrig war. Die Zuordnung erfolgte erst, als die anonymisierte Auswertung bedeutende Auffälligkeiten ergab. Zudem erschien vor jedem der vielen Aufrufe eine – vom Arbeitnehmer jedesmal weggeklickte – automatische Warnmeldung mit einem Link auf die Nutzungsrichtlinien, welche auch einen Hinweis auf die Konsequenzen eines Missbrauchs bis hin zur fristlosen Entlassung enthielt. Das Bundesgericht beurteilte die beträchtliche Dauer der privaten und missbräuchlichen Nutzung als schwerwiegendes Fehlverhalten, welches eine fristlose Kündigung rechtfertige.
Demgegenüber hatte die Grosse Kammer des EGMR in einem Urteil vom 5. September 2017 einem rumänischen Arbeitnehmer recht gegeben, welcher sich vor rumänischen Gerichten erfolglos gegen eine ordentliche Kündigung gewehrt hatte. Das Betriebsreglement der Arbeitgeberin untersagte jegliche private Nutzung der Betriebsinfrastruktur. Trotz dieses Verbots tauschte der Arbeitnehmer über den betrieblichen Yahoo-Messenger-Account private Nachrichten mit seinem Bruder und seiner Verlobten aus. Gemäss dem Urteil der Grossen Kammer ist der Arbeitnehmer über die Möglichkeit, den Umfang und die Art und Weise der Überwachung im Voraus zu informieren. Insbesondere müsse bekanntgegeben werden, aus welchen Gründen eine Überwachung angeordnet werden könne. Die Überwachung dürfe nur dann angeordnet werden, wenn keine weniger schwerwiegenden Mittel zur Verfügung stünden. Der Arbeitnehmer sei über die erfolgte Überwachung zu orientieren. Die Arbeitgeberin habe nicht das Recht, das Privatleben seiner Mitarbeiter im Betrieb auf null zu reduzieren. Der Anspruch auf Vertraulichkeit von privater Kommunikation bestehe auch im Betrieb. Das Gericht warf den Vorinstanzen vor, die divergierenden Interessen nicht gegeneinander abgewogen zu haben.
1.6 Rechte und Pflichten in internen Untersuchungen
In ZR 2017 Nr. 78 äusserte sich das Zürcher Obergericht zu den Rechten und Pflichten bei betriebsinternen Untersuchungen. Die Rechtslage sei sowohl in arbeits- als auch in strafrechtlicher Hinsicht noch unsicher. Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehe fest, dass ein Arbeitgeber, der eine betriebsinterne Untersuchung wegen eines Verdachts auf eine strafbare Handlung im Unternehmen durchführe, den betroffenen Arbeitnehmer anhören müsse, bevor er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch mache und/oder eine Strafanzeige einreiche. Die Fürsorgepflicht gebiete es, dem Mitarbeiter die Möglichkeit einzuräumen, sich angemessen und wirksam zu verteidigen. Dies bedeute, dass der Verdacht dem Mitarbeiter vor der Befragung bekanntgegeben werde. Ungeklärt sei, ob der Arbeitgeber verpflichtet sei, den Mitarbeiter auf ein Schweigerecht und auf das Recht zum Beizug eines Anwalts aufmerksam zu machen und ob ein Schweigerecht angesichts der Treuepflicht des Arbeitnehmers überhaupt bestehe. Versuche der Arbeitgeber, durch das bewusste Vorenthalten der Bekanntgabe der Vorwürfe oder durch den Aufbau einer Drohkulisse den Arbeitnehmer zu einem Geständnis zu bewegen, so könne dies als Verletzung der Fürsorgepflicht und sogar als Nötigung qualifiziert werden.
1.7 Aufhebungsvertrag
Mit Urteil vom 2. Juli 201711 beschäftigte sich das Bundesgericht mit den Rechtsfolgen einer ungültigen Aufhebungsvereinbarung. Es gelte zu eruieren, ob die Arbeitgeberin, wenn sie Kenntnis von der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung gehabt hätte, den Arbeitnehmer ordentlich oder fristlos entlassen hätte. Je nachdem könne der Arbeitnehmer entweder seinen Lohn bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist oder eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 1 und 3 OR verlangen. Die Beweislast, dass die Arbeitgeberin eine fristlose Kündigung ausgesprochen hätte, liege beim Arbeitnehmer. Im ersten Fall könne zusätzlich eine Entschädigung zugesprochen werden, falls die ordentliche Kündigung sich als missbräuchlich erweise.
1.8 Konkurrenzverbot
Zum Konkurrenzverbot im Konzern äusserte sich das Arbeitsgericht Zürich in einem Urteil vom 31. August 2016.12 Grundsätzlich gelte ein vereinbartes Konkurrenzverbot nur gegenüber dem eigenen Arbeitgeber. Wolle der Arbeitgeber einen weitergehenden Wettbewerbsschutz, müsse dies vertraglich vereinbart werden. Doch auch ohne besondere vertragliche Vereinbarung könne sich das Konkurrenzverbot ausnahmsweise auf andere Konzernunternehmen erstrecken. Dies sei der Fall, wenn der Vertrag mit der Konzernobergesellschaft den Einsatz des Arbeitnehmers auch in andern Konzerngesellschaften vorsehe und dies auch so praktiziert werde und wenn das Konkurrenzverbot mit einer Holdinggesellschaft geschlossen werde. Der Arbeitnehmer müsse Einblick in den Kundenkreis oder die Geschäftsgeheimnisse der Konzerngesellschaft erhalten haben, und die Konkurrenzierung von Schwestergesellschaften müsse den direkten Arbeitgeber erheblich schädigen können. Dies war im beurteilten Fall nicht so, denn die Arbeitgeberin war gar nicht mehr in der Immobilienbranche tätig, sodass ein Konkurrenzverbot, selbst wenn es zu Recht bestanden hätte, wegen fehlendem erheblichem Interesse nach Art. 340c Abs. 1 OR dahingefallen wäre.
Gemäss einem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 201713 stellt ein Betriebsübergang im Sinne von Art. 333 OR nicht zwingend einen begründeten Anlass zur Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses – mit der Folge, dass das Konkurrenzverbot dahinfällt – dar. Der begründete Anlass müsse materiell vorliegen. Ob der Betrieb im Eigentum des Konzerns A oder des Konzerns B sei, sei für den Arbeitnehmer oftmals nicht von Belang. Anders sei dies in persönlich geprägten Arbeitsverhältnissen des Kleingewerbes. Letztes war im vom Obergericht beurteilten Fall gegeben, sodass das Konkurrenzverbot dahinfiel – auch weil die Arbeitgeberin ihre Informationspflichten beim Betriebsübergang krass missachtet hatte.
1.9 Mitwirkung, Datenschutz, Gewerkschaftsrechte
Die Präsidentin einer Personalkommission klagte vor Arbeitsgericht Zürich eine Entschädigung für ihre Tätigkeit ein. Das Gericht hielt in seinem Urteil 14 fest, dass das Mitwirkungsgesetz keine ausdrückliche Pflicht zur Lohnzahlung an die Arbeitnehmervertreterin enthalte. Dem Mitwirkungsgesetz liege der Gedanke zugrunde, dass die Arbeitnehmervertretung ihr Amt in der Regel unentgeltlich als Ehrenamt ausübe. Aus dem Benachteiligungsverbot von Art. 12 MitwG lasse sich allerdings ein Entschädigungsanspruch ableiten, soweit es sich um während der Arbeitszeit für die Peko geleistete Arbeit handle. Das Peko-Reglement der Klägerin gehe indessen weiter als das MitwG. Es sehe vor, dass ausserhalb der Arbeitszeit für die Peko geleistete Arbeit kompensiert werden könne. Das Arbeitsgericht hielt fest, dass die Klägerin keine Pauschalabgeltung fordern könne und auch keine Entschädigung für die während der Arbeitszeit geleistete Tätigkeit. Aufgrund der Treuepflicht sei sie gehalten, der Arbeitgeberin eine nachvollziehbare Auflistung der für die Peko geleisteten Stunden unter Angabe, wann genau welcher Aufwand und weshalb entstanden sei. Zu Unrecht berufe sich die Peko-Präsidentin auf ihre Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese gelte zwar grundsätzlich auch gegenüber der Arbeitgeberin, enthebe die Klägerin jedoch nicht davon, ihren Aufwand genau zu quantifizieren. Da sie dies nicht konnte, wurde die Klage abgewiesen. Ein zusätzliches Problem lag darin, dass mangels fixer Arbeitszeiten ein Nachweis, dass der Aufwand für die Peko ausserhalb der Arbeitszeit entstand, von vornherein kaum möglich war.
Mit Urteil vom 6. September 2017 15 hob das Bundesgericht eine Regelung des Kantons Tessin auf, welche den Zutritt zu Verwaltungsgebäuden für gewerkschaftliche Aktivitäten grundsätzlich untersagte. Aus der Koalitionsfreiheit gemäss Art. 28 der Bundesverfassung ergebe sich ein Recht von Gewerkschaftsvertretern auf Zutritt zu Gebäuden der öffentlichen Verwaltung, um mit ihren Mitgliedern Kontakt zu pflegen oder neue Mitglieder werben zu können. Das grundsätzliche Zutrittsrecht bedeute jedoch nicht, dass es der kantonalen Verwaltung verwehrt wäre, die Modalitäten dieses Zutritts zu reglementieren und beispielsweise eine vorgängige Anmeldung zu verlangen.
Ein leitender Angestellter einer Bank setzte sich gegen die Herausgabe von Kundendaten der Bank an die USA zur Wehr, da er in diesen Informationen als zuständiger Relationship Manager genannt wurde. Die Bank argumentierte, dass die US-Justizbehörde es als schwere Verletzung des Non-Prosecution-Agreements betrachten würde, wenn sie die Daten nicht liefere. Damit drang die Bank vor Bundesgericht nicht durch. Das Bundesgericht bestätigte die Ansicht des Zürcher Obergerichts, dass der Datenschutz in den USA ungenügend sei und dass die Auswirkungen auf den Betroffenen nicht absehbar seien.16 Der Bank sei es nicht gelungen darzutun, inwiefern ein Strafverfahren in den USA sie in ihrer Existenz bedrohen würde.
1.10 Mindestlohn, flankierende Massnahmen
In BGE 143 I 403 wies das Bundesgericht Beschwerden gegen den im Kanton Neuenburg eingeführten Mindestlohn von 20 Franken pro Stunde ab. Das Stimmvolk des Kantons Neuenburg hatte 2011 der Aufnahme einer neuen Norm in der Kantonsverfassung zugestimmt, welche die Festlegung eines Minimallohns erlaubt. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Kantone zum Erlass sozialpolitischer Massnahmen befugt seien. Unter dem Blickwinkel der Wirtschaftsfreiheit unzulässig wären wirtschaftspolitisch motivierte Massnahmen. Der Minimallohn des Kantons Neuenburg diene der Bekämpfung des Phänomens der Working Poor. Arbeitenden Personen soll ermöglicht werden, von einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit leben zu können, ohne auf Sozialhilfe angewiesen zu sein. Der Einführung eines Minimallohnes lägen somit sozialpolitische Anliegen zugrunde. Anders könnte aber entschieden werden, wenn sich ein Kanton nicht darauf beschränken würde, den Minimallohn auf einem «relativ tiefen Niveau» anzusetzen.
In einem Urteil vom 22. Mai 2017 17 beurteilte das Bundesgericht eine gegen eine ausländische Arbeitgeberin wegen Verstosses gegen die Höchstarbeitszeiten und das Sonntagsarbeitsverbot verhängte einjährige Dienstleistungssperre als verhältnismässig. Die Arbeitgeberin hatte ihre entsandten Arbeitnehmer mehr als 50 Wochenstunden arbeiten lassen. Zudem hatte sie Arbeitseinsätze an Sonntagen angeordnet, ohne eine Ausnahmebewilligung einzuholen. Das Bauunternehmen rechtfertigte sich damit, die Liefertermine seien so kurzfristig angesetzt worden, dass die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften nicht möglich gewesen sei. Das Bundesgericht befand, eine Busse allein habe nicht dieselbe abschreckende Wirkung wie eine Dienstleistungssperre, weil die Busse einfach in das für den Arbeitseinsatz geleistete Entgelt eingerechnet werden könne. Die im öffentlichen Interesse des Arbeitnehmerschutzes liegende Dienstleistungssperre von einem Jahr erweise sich angesichts dessen, dass die Sanktion bis zu fünf Jahre betragen könne, als eine zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignete und den Umständen angepasste, verhältnismässige Abhilfemassnahme. Es sei zwar zutreffend, dass die Dienstleistungssperre nur gegen ausländische Arbeitgeber verhängt werden könne. In Bezug (nur) auf diese Sanktion würden ausländische Arbeitgeber schlechter behandelt als inländische, die in gleicher Weise gegen das Arbeitsgesetz verstossen. Indessen bestünden zwischen Unternehmen, die in dem Staat niedergelassen sind, in dessen Hoheitsgebiet die Dienstleistung erbracht wird, und Unternehmen, die in einem andern Staat niedergelassen sind und Erwerbstätige in den erstgenannten Staat entsenden, um dort Dienstleistungen zu erbringen, objektive Unterschiede. Diese Unterschiede rechtfertigten unterschiedliche Massnahmen, um die Einhaltung der massgebenden Rechtsvorschriften kontrollieren zu können, sowie verhältnismässige Sanktionen, um die Einhaltung dieser Regeln zu gewährleisten.
1.11 Prozessuales
Nach einem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2016 18 ist es unzulässig, im Schlichtungsverfahren eine Forderung aus Überstunden zu stellen, beim Arbeitsgericht dann aber eine Pönale infolge missbräuchlicher Kündigung einzuklagen. Eine Klageänderung sei nur zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang stehe. Dies sei im beurteilten Fall nicht gegeben, da die Forderungen auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten und damit nicht auf dem gleichen Klagefundament beruhen würden.
2. Mietrecht
2.1 Kündigungsschutz der einzelnen Erben
Es geht um einen Geschäftsmietvertrag. Mieter war R. Als er starb, hinterliess er als Erben seine Tochter B und den Sohn A. Die Geschwister lagen im Streit. Die Vermieterin kündigte den Mietvertrag. Die Kündigung richtete sich an die Erben B und A. Darauf reichte A im eigenen Namen eine Kündigungsschutzklage ein. Die Klage richtete sich gegen die Vermieterin sowie gegen die Schwester und Miterbin. Mietgericht und Obergericht traten auf die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation von A nicht ein. Das Bundesgericht war anderer Meinung. Es verwies auf seine Rechtsprechung zur Aktivlegitimation für Kündigungsschutzklagen von Mitmietern.19 Eine Gemeinschaft von Mietern bildet grundsätzlich eine notwendige Streitgenossenschaft. Das Recht, sich einer missbräuchlichen Kündigung zu widersetzen, entspricht jedoch einem sozialen Schutz, der jedem einzelnen Mitmieter zusteht. Daher wird die notwendige Streitgenossenschaft im Sinne einer Ausnahme so ausgelegt, dass zwar alle Streitgenossen im Prozess erscheinen, aber nicht unbedingt alle auf der Klägerseite stehen müssen.
Der Mitmieter, der die Kündigung anficht, muss daher sowohl den Vermieter als auch seine Mitmieter als Gegenpartei einklagen. Diese Ausnahme wird auch zugestanden, wenn als Mieterin eine Erbengemeinschaft aufritt. Voraussetzung ist aber stets, dass der Erbe, der den Kündigungsschutz gegen den Willen seiner Miterben in Anspruch nimmt, das Mietobjekt auch tatsächlich nutzt. Das Bundesgericht will diese Rechtsprechung nicht auf Wohnungen beschränken. A, der in den gekündigten Räumen ein Café betreibt, erfüllt daher alle Voraussetzungen für eine Anfechtung der Kündigung in seinem alleinigen Namen. Er ist auch richtig vorgegangen und hat nebst der AG seine Miterbin eingeklagt. Das vorinstanzliche Urteil wurde daher aufgehoben.20
2.2 Gültige Ausscheidung der Nebenkosten
Die Mieter schlossen im Juli 2009 einen Mietvertrag. Der Vertrag sah Akontozahlungen für die Heiz- und Warmwasserkosten sowie die Position «Diverses» vor. Die einzelnen Kostenelemente wurden detailliert aufgezählt. Es erschienen Kostenelemente, die in der Liegenschaft nicht anfielen. 2014 verlangten die Mieter die bis dahin bezahlten Nebenkosten zurück und stellten sich auf den Standpunkt, die Kosten seien im Mietvertrag nicht gültig ausgeschieden worden. Der Vermieter anerkannte die ungültige Ausscheidung von Nebenkosten für Diverses. Das Mietgericht hiess die Rückforderungsklage der Mieter für die übrigen Nebenkosten gut. Das Obergericht erachtete die genannten Heiz- und Warmwasseraufbereitungskosten allerdings als gültige Ausscheidung, nicht dagegen den Katalog der weiteren Nebenkosten mit liegenschaftsfremden Elementen. Die Mieter riefen das Bundesgericht an, das jedoch den Entscheid des kantonalen Gerichts schützte. Der Vertrag spreche klar und verständlich von Heiz- und Warmwasseraufbereitungskosten, sehe dann allerdings bei der Definition dieser Kosten einzelne Kostenelemente vor, welche im betreffenden Haus nicht anfallen. Eine gültige Ausscheidung als Nebenkosten liege jedoch schon ohne weitere Definition der dazugehörigen Kostenelemente vor. Daher könne die im Vertrag enthaltene Auswahl an möglichen Kostenfaktoren der Gültigkeit keinen Abbruch tun.21
2.3 Mängel am Mietobjekt: Überhitzte Wohnung
Wohnungsmieter beklagten sich über diverse Mängel. U.a. sei ihre Wohnung trotz gedrosselter Heizung überhitzt, da Storen oder Balkonvorhänge fehlten. Das kantonale Gericht gewährte eine Mietzinsreduktion von 7,5 Prozent und verpflichtete die Vermieterin, auf der Seite des Südbalkons entweder Storen oder einen Balkonvorhang aus Zeltstoff anzubringen. Die Vermieterin gelangte ans Bundesgericht. In zwei Punkten ist der Entscheid von allgemeinem Interesse. Sie betreffen die normale Raumtemperatur und den Begriff des Mangels. Das kantonale Gericht stellte fest, dass die Normaltemperatur einer Wohnung bei 20 bis 21 Grad bzw. 19 bis 20 Grad Celsius bei Minergiehäusern liege und ein Mangel vorliege, wenn die tatsächliche Temperatur 3 bis 5 Grad davon abweiche. Diese Praxis wurde vom Bundesgericht geschützt und dürfte bei künftigen Klagen wegen überhitzter oder zu kalter Wohnung eine willkommene Richtschnur sein. Aus dem Entscheid ergibt sich zudem, dass der Mangel mit Storen bzw. einem Balkonvorhang auf der Südseite behoben werden kann. Der Vermieter machte geltend, es handle sich um günstigen Wohnraum und der Mieter habe bei der Besichtigung der Wohnung erkennen können, dass ein Sonnenschutz fehle. Dem entgegnet das Bundesgericht, dass der Mangel die Überhitzung sei, Storen oder Balkonvorhang dagegen nur die geeignete Behebung dieses Mangels. Es liege kein Beweis vor, dass dieser Mangel bei Vertragsabschluss mit einer Mietzinsreduktion abgegolten worden sei.
Das Bundesgericht tritt damit der Auffassung entgegen, dass Mangelqualität von vornherein nur haben könne, was vom besichtigten Zustand und damit von der vertraglichen Vereinbarung abweiche. Es gibt nach Bundesgericht Grundeigenschaften eines Mietobjekts, die sich bereits aus seinem Verwendungszweck ergeben. Dazu gehört bei einer Wohnung eine normale Raumtemperatur. Die gewährte Reduktion von 7,5 Prozent liegt nach Bundesgericht innerhalb des richterlichen Ermessensspielraums.22
2.4 Konsensuale Mietzinserhöhung
Im Februar 2003 kündigte die Verwaltung die Renovation der Liegenschaft an. Sie lud zu einer Informationsveranstaltung ein. Hier unterbreitete sie den Mietern eine Vereinbarung über die Mietzinserhöhung nach erfolgter Renovation. Rund 20 Mieter unterzeichneten diese Vereinbarung, darunter auch der Mieter einer 4-Zimmer-Wohnung. In seiner Vereinbarung wurde die Erhöhung mit 220 Franken monatlich beziffert. In der Folge zahlte der Mieter diese Mietzinserhöhung klaglos. Im Zusammenhang mit einer Schadenersatzforderung gegen die Vermieterin konsultierte er 2013 einen Anwalt und erfuhr hier, dass diese Mietzinserhöhung formungültig war. Daher verlangte er 2014 zu viel bezahlte Mietzinse von etwas über 24 000 Franken zurück. Die kantonalen Gerichte hiessen die Klage des Mieters gut. Die Vermieterin gelangte ans Bundesgericht und berief sich auf eine konsensuale Mietzinserhöhung.
Das Bundesgericht rief seine Rechtsprechung in Erinnerung: Eine konsensuale Mietzinserhöhung (d.h. eine einvernehmliche entsprechende Abrede zwischen beiden Parteien) ist nur gültig, wenn damit der Schutzzweck von Art. 269d OR nicht verletzt wird. Das setzt voraus, dass der Mieter über die Anfechtungsmöglichkeit informiert war und mit dem Verzicht auf die Formularanzeige gleichzeitig bewusst auf eine Anfechtung verzichtete. Überdies dürfen keine Anzeichen vorliegen, dass er dabei unter Druck stand. Im konkreten Fall hatte die Vermieterin nicht einmal behauptet, dass an der Informationsveranstaltung über die Anfechtungsmöglichkeit informiert worden sei, noch dass der Mieter bewusst auf eine Anfechtung verzichtet habe. Das Bundesgericht befand daher, es liege schon aus diesen Gründen keine verbindliche konsensuale Mietzinserhöhung vor. Es sah aber auch keine Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Formnichtigkeit der Erhöhung, denn auch der Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass dem Mieter die Rechtslage bekannt war. Der Hinweis, dass die Formularpflicht allgemein bekannt sei, genügt nicht. Es besteht keine Vermutung, dass der Mieter seine Rechte kennt. Daher ist es Sache der Vermieterin, diese Kenntnis konkret nachzuweisen. Auch kann nicht argumentiert werden, dass die klaglose Bezahlung der Mietzinserhöhung über zwölf Jahre bei der Gegenpartei das Vertrauen in die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes wecke. Das Bundesgericht wies daher die Beschwerde der Vermieterin ab.23
2.5 Anfechtung Anfangsmietzins
Ein Ehepaar mietete im Jahr 2009 eine Wohnung. In einem ersten Verfahren klagten die Mieter am 1. Februar 2012 die Weitergabe des gesunkenen Referenzzinssatzes ein. Noch vor der Schlichtungsverhandlung reichten die Parteien einen Vergleich ein. Das Schlichtungsverfahren wurde daher abgeschrieben. In diesem Zusammenhang hatten die Mieter am 31. Januar 2012 eine Beratung des Mieterverbands in Anspruch genommen und dem Berater dabei auch ihren Mietvertrag vorgelegt. Am 24. April 2013 klagten die Mieter auf Feststellung der Nichtigkeit ihres Anfangsmietzinses, auf dessen richterliche Festsetzung und auf die Verpflichtung der Vermieter, den zu viel bezahlten Mietzins zurückzuerstatten. Weiter beantragten sie, es sei die mit den Vermietern 2012 abgeschlossene Vereinbarung über die Herabsetzung des Mietzinses aufzuheben. Es stellte sich heraus, dass der vormalige Eigentümer und Vermieter es versäumt hatte, den Anfangsmietzins mit dem im Kanton Waadt obligatorischen Formular anzuzeigen. Die Klagen wurden von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen. Das kantonale Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass eine Nichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden könne, doch sei dies im vorliegenden Fall rechtsmissbräuchlich, weil die Mieter diese Klage erst lange nach ihrer ersten Konsultation beim Mieterverband am 31. Januar 2012 eingereicht hätten. Zudem sei es widersprüchlich, eine Vereinbarung über die Herabsetzung des Mietzinses abzuschliessen und danach den vereinbarten Mietzins anzufechten.
Vor Bundesgericht hielt die Begründung der kantonalen Instanz nicht stand. Das Bundesgericht korrigierte die Auffassung der Vorinstanz, dass die Formnichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden könne. Es erinnerte an seine Rechtsprechung. Fehlt die obligatorische Formularanzeige, ist der Anfangsmietzins ungültig und muss vom Richter festgelegt werden. Die Rückerstattung allenfalls zu viel bezahlter Mietzinse richtet sich nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung. Diese Regelungen bestimmen auch, innert welcher Frist die Klagen noch eingereicht werden können, nämlich innert einem Jahr seit Kenntnis der Ungültigkeit des Anfangsmietzinses bzw. längstens innert zehn Jahren. Die Klage datiert vom 24. April 2013 und ist nur verspätet, wenn den Mietern nachgewiesen werden kann, dass ihnen zu diesem Zeitpunkt die Nichtigkeit des Anfangsmietzinses schon über ein Jahr bekannt war. Das kantonale Gericht klärte diesen Sachverhalt nicht ab. Es stellte nur fest, dass Gegenstand der ersten Konsultation beim Mieterverband am 31. Januar 2012 eine Mietzinsherabsetzung zur Weitergabe des gesunkenen Referenzzinssatzes war, was zwangsläufig auch beinhaltete, dass die Gültigkeit des bisherigen Mietzinses überprüft werden musste. Das reicht nach Bundesgericht aber nicht aus. Die Kenntnis muss dem Mieter konkret nachgewiesen werden. Schon aus diesem Grund schickte das Bundesgericht den Fall an das kantonale Gericht zur Ergänzung der Sachverhaltserhebungen zurück. Weiter kritisierte das Bundesgericht die Vermischung von Rechtsmissbrauch und Klagefrist. Solange der Mieter die Frist für die Klage einhält, besteht kein Rechtsmissbrauch. Auch der vorgängige Abschluss eines Vergleichs über die Mietzinsherabsetzung steht der Klage keineswegs im Weg, denn die beiden Klagen haben einen unterschiedlichen Inhalt. Die eine bezieht sich auf eine Mietzinsherabsetzung wegen Senkung des Referenzzinssatzes, die andere auf die Ungültigkeit des Anfangsmietzinses. Die eine Klage macht die andere nicht rechtsmissbräuchlich. Auch steht der Klage betreffend Anfangsmietzins nicht die Rechtskraft eines Urteils bzw. eines gerichtlichen Vergleichs über eine identische Klage entgegen.24
2.6 Kündigungsschutz
2.6.1 Rachekündigung
Einige Mieter der Liegenschaft, darunter auch B, schlossen sich zu einem Verein zusammen, um ihre Rechte besser wahrnehmen zu können. Im September 2012 verlangte B mit vier anderen Mietern den Ersatz der Fenster durch neue doppelverglaste, wie in allen anderen Wohnungen. Die Vermieterin reagierte im März 2013 und stellte bis Ende 2014 neue Fenster in Aussicht. Im Februar 2013 verlangten die gleichen Mieter die umgehende Demontage der in der Liegenschaft installierten Überwachungskameras. Sie reichten deswegen am 14. Juni 2013 Klage bei der Schlichtungsbehörde ein, zogen diese Klage aber zurück, als die Vermieterin im November 2013 die Kameras entfernte. Mit Formularanzeige vom 30. September 2014 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis per 31. Dezember 2014 und begründete dies mit dem Bruch des Vertrauensverhältnisses, das sie mit der Mieterin aufgebaut habe. Vor Mietgericht führte sie zu ihren Gründen aus, in einem 2012 erschienen Zeitungsartikel sei sie als Spekulantin bezeichnet worden, die nicht zögere, langjährigen Mietern zu kündigen, um bei der Neuvermietung den Mietzins substanziell zu erhöhen. Sie habe den Autor dieses Artikels, den Chefredaktor und den Verleger eingeklagt. Die Mieterin habe bei der Veröffentlichung dieses Artikels und bei der Verteidigung der eingeklagten Personen eine aktive Rolle gespielt. Als Beleg reichte sie einen Brief des Mietervereins vom 23. März 2014 ein. Er war von der Mieterin B unterzeichnet. Der Verein teilte darin dem eingeklagten Journalisten mit, sie hätten mit Erstaunen vom Ergebnis des Prozesses erfahren und sich daher entschieden, ihm die verlangten Unterlagen nun doch zuzustellen. Die Mieterin bestritt, bei der Publikation des Artikels und im Prozess gegen die Zeitungsmacher eine aktive Rolle gespielt zu haben. Da die Vermieterin ihre Vorwürfe an die Mieterin nicht beweisen oder glaubhaft machen konnte, hoben Mietgericht und Obergericht die Kündigung auf.
Dem folgte das Bundesgericht und machte darauf aufmerksam, dass der vor Vorinstanzen eingereichte Brief des Mietervereins vom März 2014 die unterstellte aktive Rolle der Mieterin bei der geltend gemachten Verunglimpfung in der Presse nicht beweisen könne. Der Brief belege vielmehr, dass der Mieterverein zunächst auf die Anfrage des Journalisten nicht eingegangen sei und ihm erst nach Vorliegen eines Urteils und damit lange nach Anhebung der Klage Unterlagen zur Verfügung gestellt habe. Der Entscheid der Vorinstanz sei nicht zu beanstanden.25
2.6.2 Kündigung bei Sanierung
Das Bundesgericht nahm ein Verfahren zum Anlass, seine Rechtsprechung zur Begründung bei ordentlichen Kündigungen von Mietverträgen und insbesondere bei Kündigungen im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten zu präzisieren. Gegenstand bildete die von einem Vermieter ausgesprochene, mit anstehenden dringenden Sanierungsarbeiten der Gipsdecken begründete Kündigung. Der Mieter focht diese Kündigung an, unter anderem mit der Begründung, sie verstosse gegen Treu und Glauben, da deren Begründung unvollständig, ungenau und unzutreffend gewesen sei. Die kantonalen Instanzen schützten die Kündigung.
Das Bundesgericht erinnerte zunächst an seine bisherige Rechtsprechung, dass die ordentliche Kündigung eines Mietverhältnisses keiner Begründung bedürfe, um gültig zu sein, jedoch auf Verlangen zu begründen sei. Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung führe nicht automatisch zur Treuwidrigkeit der Kündigung, könne allerdings ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse bestehe. Insbesondere wenn der angegebene Kündigungsgrund bloss vorgeschoben und zugleich der wahre Grund nicht feststellbar ist, sei ohne weiteres von einer Treuwidrigkeit auszugehen. Die Kündigungsgründe könnten auch noch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren vorgebracht werden. Sodann sei die Ergänzung oder Präzisierung schon vorgebrachter Gründe ohne weiteres zulässig. Demgegenüber hielt das Bundesgericht bei Kündigungen im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten fest, dass ein Mieter ohne hinreichend genaue Auskünfte nicht in der Lage sei, den Realitätsbezug des Projekts und die Belastung einzuschätzen, die seine Anwesenheit für die Durchführung der beabsichtigten Arbeiten haben würde. Eine Kündigung im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten verstösst gemäss Rechtsprechung nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Weiterbenutzung des Mietobjekts diese Arbeiten erheblich einschränken würden. Der Mieter habe deshalb das Recht, eine Begründung zu erhalten, die es ihm erlaube, innert der 30-tägigen Frist die Chancen einer Anfechtung abzuschätzen. Das Verhältnis zwischen diesen Erwägungen blieb bislang ungeklärt.
Das Bundesgericht stellte zunächst klar, dass auch eine Kündigung im Hinblick auf Sanierungs- oder Umbauarbeiten keine Begründung enthalten müsse, um gültig zu sein. Besonders bei Sanierungs- oder Umbaukündigungen sei es dem Vermieter, der über ein genügend ausgereiftes Projekt verfüge, im Zeitpunkt der Kündigung aber möglich, die Kündigung genau zu begründen, sodass gestützt auf diese Angaben klar werde, ob die Anwesenheit des Mieters diese Arbeiten tangieren würde. Werden zur Begründung bloss pauschal Sanierungs- oder Umbauarbeiten angegeben, könne dies ein Indiz dafür sein, dass an der Kündigung kein schützenswertes Interesse bestehe. Vorliegend erkannte das Bundesgericht, dass im Kündigungszeitpunkt ein Sanierungsprojekt bestanden und die Kündigung deshalb nicht gegen Treu und Glauben verstossen habe.26
2.6.3 Kündigung bei Zahlungsverzug
Statt den Mietzins zu zahlen, machten die Mieter ein Guthaben beim Vermieter geltend. Da setzte er ihnen eine 30-tägige Frist und drohte eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs an. Als die Mieter nicht zahlten, kündigte der Vermieter auf den nächsten Monat. Dagegen wehrten sich die Mieter vorerst erfolglos. Laut Mietgericht bestand zwar ein Guthaben, auch war keine Zahlung ausstehend. Die Mieter waren aber mit späteren Zinsen im Rückstand, weshalb die Kündigung im Nachhinein gerechtfertigt gewesen sei. Das Kantonsgericht erachtete die Berufung auf die Unwirksamkeit der Kündigung als rechtsmissbräuchlich, weil die Mieter im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens ihre Mietzinszahlungen eingestellt hatten. Dabei stützte sich das kantonale Gericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine Kündigung mit zu kurz angesetzter Frist geschützt wird, wenn der Mieter seine Mietzinszahlung eingestellt hat und unabhängig von der angesetzten Frist nicht beabsichtigt, den ausstehenden Betrag zu begleichen.
Das Bundesgericht liess diese Auslegung nicht gelten. Das kantonale Gericht verkenne, dass in diesen Fällen bereits im Zeitpunkt der Kündigung ein Mietzinsrückstand vorlag. Im Unterschied dazu gerieten die Mieter im vorliegenden Fall erst nach Mitteilung der Kündigung in Zahlungsverzug. Genau für diesen Fall ermögliche das Gesetz dem Vermieter, die vorzeitige Kündigung wegen Zahlungsverzug auch während eines laufenden Verfahrens einzuleiten. Rechtsmissbrauch könne nicht vorliegen, weil dem Mieter die gesetzlich vorgeschriebene letzte Zahlungsfrist und der damit verbundene Schutz nicht vorenthalten werden dürfe. Der Vermieter werde nicht vom Vorgehen nach Art. 257d OR entbunden, weil der Zahlungsrückstand in einem laufenden Gerichtsverfahren eintritt.27
Am 10. Februar 2015 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag aus wichtigen Gründen mit Wirkung auf den 31. Mai 2015 und stellte dazu am 5. Juni 2015 ein Ausweisungsbegehren. Der Richter trat darauf nicht ein. Am 23. März 2015 erfolgte eine Zahlungsaufforderung für ausstehende Mietzinse samt Kündigungsandrohung und Ansetzung einer Zahlungsfrist bis 24. April 2015. Mit Formularanzeige vom 24. Juli 2015 teilte die Vermieterin die Kündigung per 31. August 2015 wegen Zahlungsverzugs mit. Die Mieterin focht diese Kündigung an. Der erstinstanzliche Richter erachtete die Kündigung als gültig. Das Kantonsgericht hob diesen Entscheid und damit auch die Kündigung auf. Es erachtete die Kündigung als anfechtbar, weil sie erst spät erfolgt sei. Die Vermieterin gelangte ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht folgte der Meinung des Kantonsgerichts. Zwar habe sich die Vermieterin beim Ausweisungsbegehren eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorbehalten. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die Zahlungsfrist bereits seit fünf Wochen abgelaufen. Gründe für ein Zuwarten mit der Kündigung wurden nicht vorgebracht. Die Kündigung erwies sich daher nach Auffassung des Bundesgerichts als missbräuchlich.28
2.7 Nötigung durch Betreibung des Vermieters
Im November 2012 mietete A ein Ladenlokal. Obwohl der Vertrag zehn Jahre lief, kündigte A bereits per 15. Januar 2013. Der Vermieter forderte die Mieterin auf, bis spätestens 11. Januar 2013 eine Entschädigung von 20 000 Franken zu zahlen. Sofern das Geld nicht eintreffe, werde er auf dem Betreibungsweg die Gesamtheit der Mieten einfordern, die während der nächsten zehn Jahre geschuldet seien, und er werde die Betreibung jeden Monat wiederholen. Es bestehe überdies die Möglichkeit, Klage einzureichen und einen Arrestbefehl gegen die Mieterin zu erwirken. Der Arbeitgeber der Mieterin werde eine Lohnpfändung angezeigt bekommen. Dieser werde die Massnahme sicher zu würdigen wissen. Als die geforderten 20 000 Franken ausblieben, liess der Vermieter im Januar 2013 einen Zahlungsbefehl über 611 325 Franken ausstellen. A erhob Rechtsvorschlag. Ein Rechtsöffnungsbegehren des Vermieters wurde abgewiesen. Im April 2013 erhöhte der Vermieter den vergleichsweise geforderten Betrag auf 25 000 Franken. Das Genfer Polizeigericht verurteilte den Vermieter wegen versuchter Nötigung.
Das Bundesgericht hat das Strafurteil bestätigt. Ein Zahlungsbefehl über eine grosse Summe setze den Empfänger unter psychologischen Druck wegen der Unannehmlichkeiten, die mit der Betreibung verbunden sind und wegen der Aussicht darauf, dereinst unter Umständen einen bedeutenden Betrag bezahlen zu müssen. Damit werde die Entscheidungsfreiheit der betriebenen Person deutlich eingeschränkt. Dass es dem Vermieter mit dem Zahlungsbefehl darum ging, einen deutlich kleineren Betrag einzukassieren, zeige sich auch daran, dass der Vermieter der Mieterin am 30. April 2013 anbot, auf weitere Forderungen zu verzichten, wenn sie 25 000 Franken bezahle. Das Vorgehen des Vermieters lasse keine Zweifel offen, dass die Betreibung als Druckmittel eingesetzt wurde, um möglichst rasch die Zahlung der offerierten Vergleichssumme zu erhalten.29
2.8 Entscheide zu Fragen mit tiefem Streitwert
Im Mietrecht gibt es viele praktische Fragen, die oft nicht ausgestritten werden, weil der Streitwert zu tief liegt. Die folgende «Fundgrube» enthält aus diesem Bereich stichwortartig eine Auswahl der ergangenen kantonalen Entscheide:
Die Formularanzeige für den Anfangsmietzins muss über den Mietzins des Vorgängers informieren, auch wenn die Wohnung vorübergehend nicht vermietet war. Andernfalls ist der vereinbarte Mietzins nichtig. Fehlen darf die Angabe des Vormietzinses nur, wenn die Wohnung während längerer Zeit nicht vermietet oder baulich so stark verändert wurde, dass ein Vergleich der Mietzinse keinen Sinn ergibt.30
Die Bestimmungen über die Anzeige für Mietzinserhöhungen sind analog auf das amtliche Formular für die Mitteilung des Anfangsmietzinses anwendbar. Verändert der Vermieter bei Mieterwechsel das System der Nebenkosten, muss er das auf der Formularanzeige des Anfangsmietzinses begründen. Es muss klar sein, ob die Änderung wirtschaftlich neutral ist oder zu einer Mietzinserhöhung führt. Andernfalls ist die Änderung nichtig.31
Hinterlegte Mietzinse können dem Vermieter im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen ganz oder teilweise freigegeben werden. Die Voraussetzungen richten sich nach Art. 261 ZPO. Der Vermieter hat nicht nur eine günstige Hauptsachenprognose, d.h. die Verletzung oder Gefährdung eines bestehenden Anspruchs glaubhaft zu machen, sondern auch die Dringlichkeit der Freigabe und einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil.32
Erweist sich der Kündigungsgrund Eigenbedarf als unwahr, hat der Vermieter dem Mieter Schadenersatz wegen Vertragsverletzung zu leisten. Er muss sich das Verschulden eines Familienmitglieds anrechnen lassen, für das er Eigenbedarf geltend gemacht und das in seinem Namen die Kündigung veranlasst hat. Dass der Mieter das Kündigungsschutzverfahren nicht durchgefochten hat, schliesst den Schadenersatzanspruch nicht ohne weiteres aus.33
Thomas Gabathuler
Rechtsanwalt, Zürich (Arbeitsrecht)
Markus Wyttenbach
Rechtsanwalt, Zürich (Mietrecht)
ZR 2017 Nr. 28.
BGer 4A_390/2016.
BGer 4A_334/2017.
BGE 143 IV 209.
BVerwG A-4147/2016
= ARV 2017, 179.
Aus den Entscheiden des Arbeitsgerichts Zürich 2016 Nr. 15.
4A_280/2017.
BGer 4A_401/2016.
BGer 4A_625/2016.
BGer 8C_79/2016.
BGer 4A_699/2016.
Aus den Entscheiden des Arbeitsgerichts Zürich 2016, Nr. 19, noch nicht rechtskräftig.
Aus den Entscheiden des
Arbeitsgerichts Zürich 2016,
Nr. 12.
Aus den Entscheiden des
Arbeitsgerichts Zürich 2016,
Nr. 20 und 23.
BGer 2C_499/2015.
BGer 4A_73/2017.
BGer 2C_150/2016
= ARV 2017, 195
= Praxis 2017 Nr. 65.
Zürcher Obergericht
LA160008-O.
BGE 140 III 598, mp 1/15,
S. 59.
BGer 4A_689/2016
vom 28.8.2016, übersetzt
in mp 4/17, S. 307.
BGer 4A_719/2016 vom 31.8.2017 (Original Französisch).
BGer 4A_581/2016
vom 25.4.2017, übersetzt
in mp 4/17, S. 271.
BGer 4A_637/2016
vom 3.3.2017, mp 2/17, S. 146.
BGer 4A_254/2016
vom 10.7.2017, übersetzt
in mp 4/17, S. 292.
BGer 4A_474/2016
vom 20.2.2017, übersetzt
in mp 3/17, S. 208.
BGE 143 III 344
in mp 3/17, S. 214.
BGer 4A_245/2017
vom 21.9.2017, mp 1/18, S. 50.
BGer 4A_244/2017
vom 4.9.2017 (Original Italienisch).
BGer 6B_378/2016
vom 15.12.2016, übersetzt in
mp 3/17, S. 225.
Kantonsgericht Waadt vom 4.1.2017 (XZ14.047806-1),
übersetzt in mp 3/17, S. 196.
Kantonsgericht Genf vom 22.6.2015 (ACJC/737/2015),
übersetzt in mp 3/17, S. 202.
Mietgericht Zürich
vom 25.4.2017, ZMP 2017 Nr. 6.
Mietgericht Zürich
vom 16.1.2017 und
Obergericht des Kantons Zürich vom 26.9.2017, ZMP 2017 Nr. 9; mp 1/18 S. 37.
