1. Personenrecht
Darf die Vermieterin den Eingangsbereich eines Miethauses rund um die Uhr mit einer Videokamera überwachen? Sowohl der Datenschutz wie auch der allgemeine Persönlichkeitsschutz gebieten eine Interessenabwägung im Einzelfall, wenn sich ein Mieter dagegen wehrt. Das Bundesgericht schützte einen kantonalen Entscheid,1 der die Vermieterin verpflichtete, die Kameras im Hauseingang und im Durchgang zur Waschküche zu entfernen, sie aber im Aussenbereich und in der Tiefgarage zuliess. Die Interessen der Vermieterin und eines Teils der Mieter, Vandalismus, Sachbeschädigungen und Einbrüche zu verhindern, überwog nur bezüglich des Aussenbereichs. Demgegenüber wurde das Interesse des klagenden Mieters, nicht in jenen Innenbereichen durch eine Videokamera überwacht zu werden, die er zwingend regelmässig passieren muss, als stärker angesehen. Daran änderte nichts, dass die Aufnahmen jeweils nach 24 Stunden automatisch gelöscht wurden.
«Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.»2 Die Mitwirkung kann in einem Tun oder einem Unterlassen bestehen. Es bedarf aber in jedem Fall eines eigenen Verhaltens des ins Recht gefassten. Die Bestimmung kreiert keine Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten. Entsprechend hat die Arbeitgeberin nicht im Sinne dieser Bestimmung mitgewirkt, wenn deren Angestellter eine Persönlichkeitsverletzung begeht. Sie ist nur passiv legitimiert, wenn sie sich selber dem Vorwurf eines widerrechtlichen Verhaltens aussetzt, indem sie die Verletzung durch ihre Angestellte begünstigt, erlaubt oder toleriert.3 Der Verwaltungsratspräsident einer Gesellschaft, welche in einer Pressemitteilung die Persönlichkeit einer anderen Gesellschaft verletzt hat, kann deshalb nur in einer Feststellungsklage passivlegitimiert sein, wenn ihm nachgewiesen werden kann, dass er bestimmte Handlungen unterlassen hat, mit denen er die Persönlichkeitsverletzung hätte verhindern können.4 Ob er es hätte tun können, richtet sich bei einem internationalen Sachverhalt trotz Art. 133 IPRG nach jenem Recht, das auf die Gesellschaft, um deren Verwaltungsratspräsident es geht, anwendbar ist.5
2. Familienrecht
2.1 Allgemeine Wirkungen der Ehe
Es bestehen Tendenzen, Konkubinate und Ehen einander anzugleichen.6 Ob dabei letztlich die Ehe oder das Konkubinat abgeschafft wird, erscheint fraglich. Dazu passt, dass das Zürcher Obergericht einer Frau die unentgeltliche Rechtspflege verwehrte, weil ihr Konkubinatspartner ihr die Prozesskosten vorschiessen könne.7 Das Bundesgericht hob diesen Entscheid auf, weil der Konkubinatspartner nicht nach Art. 159 oder 163 ZGB verpflichtet sei, Prozesskostenvorschüsse zu leisten. Demgegenüber sei das Konkubinat im Rahmen der Berechnung des Existenzminimums als Kostenreduktion zu berücksichtigen, weil gewisse Kosten gemeinsam getragen werden.8
Eheschutzmassnahmen haben insofern keine materielle Rechtskraft, als sie jederzeit an veränderte Verhältnisse angepasst werden können.9 Das gilt grundsätzlich trotz des Hinweises auf die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die Abänderung eines Scheidungsurteils. Basiert die Eheschutzregelung auf einer Konvention der Parteien, ist die Anpassungsmöglichkeit insofern eingeschränkt, als eine Anpassung auch bei wesentlichen und dauernden Veränderungen nicht möglich ist, wenn diese Tatsachen betreffen, die vergleichsweise festgehalten worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu klären. Vorzubehalten sind allerdings auch hier neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb der von den Parteien vorhergesehenen Entwicklungen liegen.10
2.2 Güterrecht
2.2.1 Massenzugehörigkeit
Bei der Errungenschaftsbeteiligung stellen Vermögenswerte, die einem Ehegatten während der Dauer des Güterstandes durch Erbgang oder sonstwie unentgeltlich zugefallen sind, Eigengut dar.11 Wird ein Vermögenswert während des Güterstandes entgeltlich erworben, kommt es demgegenüber darauf an, aus welcher Vermögensmasse die Gegenleistung stammte. Handelt es sich um Errungenschaft, ist auch der erworbene Vermögenswert Errungenschaft. Handelt es sich um Eigengut, ist der erworbene Vermögenswert Eigengut.12 Wirken beide Massen zusammen, muss das Verhältnis zwischen den beiden Massen geklärt werden. Dabei ist grundsätzlich jeder Vermögenswert immer nur einer Masse zuzuordnen und die andere Masse erhält eine variable Ersatzforderung im Sinne von Art. 209 Abs. 3 ZGB.13 Für die Zuordnung massgebend ist, welcher Teil beim Erwerb wertmässig überwiegt.14 Spätere Wertveränderungen durch Investitionen oder die Amortisation von Schulden können die Massenzugehörigkeit nicht mehr verändern.15 Solche Vorgänge verändern nur die variable Ersatzforderung.
Ein Ehegatte war Mitglied einer Erbengemeinschaft, deren Erbmasse im Wesentlichen aus einem Grundstück bestand. Ihm stand eine Erbquote von 60 Prozent am Nachlass zu. Mit einem Kaufvertrag erwarb er zwei Jahre nach dem Erbgang von der Erbengemeinschaft dieses Grundstück zum Verkehrswert von 338 000 Franken. Er leistete der Erbengemeinschaft eine Zahlung in dieser Höhe, wobei er den Verkaufspreis mit einem Hypothekardarlehen von 300 000 Franken und mit Barmitteln von 38 000 Franken aufbrachte. Später erhielt er aus dem versilberten Nachlass noch etwas mehr als 170 000 Franken.16 Vor Bundesgericht war streitig, ob das Grundstück, welches inzwischen erheblich an Wert gewonnen hatte, dem Eigengut oder der Errungenschaft zuzurechnen sei.17 Ist auf den Erwerb zu Gesamteigentum beim Erbgang oder auf den Erwerb zu Alleineigentum abzustellen? Massgebend ist der Erwerb zu Alleineigentum. Folglich kam es darauf an, aus welcher Masse der Ehegatte die Barmittel für den Kauf aufbrachte.18
2.2.2 Gläubigerschutz
Weil jeder Ehegatte mit seinem Vermögen nur für die eigenen Schulden haftet und nicht auch für jene seines Ehegatten, muss verhindert werden, dass mit Vermögensverschiebungen zwischen den Ehegatten den Gläubigern Vermögenssubstrat entzogen wird. Gläubiger eines Ehegatten sollen in ihrem Vertrauen auf die Vermögensverhältnisse geschützt werden, wie sie vor einer ehevertraglichen Veränderung bzw. einer güterrechtlichen Auseinandersetzung bestanden haben. Diesem Zweck dient Art. 193 ZGB.19
Die Anwendbarkeit setzt voraus, dass die Forderung des Dritten im Zeitpunkt der Vermögensverschiebung bereits bestanden hat, weil andernfalls der entsprechende Vorgang keinen Vermögenswert entzieht. Es ist aber nicht notwendig, dass der Umfang der Forderung zu diesem Zeitpunkt bereits feststand oder die Forderung gar fällig war.20 Es werden von der Weiterhaftung nur Vermögenswerte erfasst, welche güterrechtlich von einem Ehegatten auf den anderen verschoben worden sind. Bestand keine güterrechtliche Forderung, sondern lag ein anderes Rechtsgeschäft – wie z. B. eine Schenkung – der Vermögensverschiebung zugrunde, greift die Weiterhaftung und damit der Schutz der Gläubiger nicht, was sich kaum begründen lässt.
Ein Ehepaar hatte seine als einfache Gesellschaft gehaltene Liegenschaft verkauft. Anschliessend war ausgekommen, dass der Ehemann zum Schaden seiner Arbeitgeberin Vermögen unterschlagen hatte. Die Ehegatten schieden und der Ehemann übertrug der Ehefrau gewisse Konten zu Alleineigentum, um ihr Eigengut zurückzuerstatten. Gleichzeitig bezahlte er ihr auch noch ausstehende Unterhaltsforderungen. Die Arbeitgeberin betrieb den Ehemann und liess die der Ehefrau übertragenen Konten pfänden. Diese machte Drittansprüche geltend. Das Bundesgericht schützte die nach Art. 108 SchKG von der Arbeitgeberin erhobene Aberkennungsklage und liess im Umfang der zur Begleichung der güterrechtlichen Forderungen übertragenen Guthaben die Pfändung der Konten zu. Nur im Rahmen des zur Begleichung der ausstehenden Unterhaltsforderungen übertragenen Betrages fielen die Konten der geschiedenen Frau aus der Pfändung.21
2.3 Vorsorgeausgleich
Auf den 1. Januar 2017 ist die Änderung des Vorsorgeausgleichs in Kraft getreten.22 Die Revision bringt sechs grundsätzliche Neuerungen:
z Es werden nur noch die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Vorsorgeansprüche geteilt. Dauert das Scheidungsverfahren länger an, profitiert der wirtschaftlich bessergestellte von dieser Neuerung erheblich. Beim für die Dauer des Prozesses festgelegten Unterhalt sollte folglich auch ein Vorsorgeunterhalt berücksichtigt werden.
z Das neue Recht gewährt den Parteien und dem Gericht sehr viel mehr Flexibilität. Der Verzicht auf die Teilung der Vorsorgeguthaben ist erleichtert worden.
z Die Vorsorgebedürfnisse sind nicht mehr nur bei den Rentnern zu berücksichtigen, sondern auch wenn beide Parteien noch im Erwerbsleben stehen. Das ermöglicht ein Abweichen von der hälftigen Teilung, namentlich nach unten.
z Bezieht ein Ehegatte eine Invalidenrente, steht aber noch nicht im Pensionierungsalter, kann auch ein Altersguthaben aufgeteilt werden.
z Bezieht ein Ehegatte bereits eine Altersrente, kann auch diese geteilt werden.
z Über Guthaben einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung kann nur noch ein schweizerisches Gericht entscheiden. Ausländische Entscheidungen werden nicht mehr anerkannt.
Daneben bringt die Änderung des Vorsorgeausgleichs eine Vielzahl technischer Neuerungen mit wesentlichen Klarstellungen: So wird ein Register aller Guthaben eingerichtet, was die Information über die zu teilenden Ansprüche erleichtert. Die Teilung der für den Erwerb von Wohneigentum erfolgten Vorbezüge wird genauer geregelt. Es wird festgehalten, dass bei der Teilung anzugeben ist, welche Guthaben der obligatorischen und welche der weitergehenden Vorsorge zuzurechnen sind. Zudem wird das Zustimmungserfordernis des Ehegatten für Barauszahlungen erweitert.
2.4 Scheidungsrecht
In den letzten Jahrzehnten ist die Bedeutung des nachehelichen Unterhalts stark gesunken. Eine umfassende Statistik gibt es allerdings nur bis 2001. Der Prozentsatz der Scheidungen, in denen überhaupt ein Ehegattenunterhalt zugesprochen worden ist, sank von 1985 bis 2001 von ca. 50 Prozent auf 27,6 Prozent.23 Dabei handelt es sich meistens um befristete Renten.24 Allerdings gilt nach wie vor der Grundsatz, dass Anspruch auf Unterhalt hat, wem nach der Scheidung nicht zuzumuten ist, für den eigenen gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufzukommen, und der andere Ehegatte das Fehlende zu zahlen vermag.25
Soweit dem keine Kinderbetreuung entgegensteht, ist heute allerdings jedem geschiedenen Ehegatten grundsätzlich zuzumuten, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Streitig ist dann nur, ob dies auch möglich ist und ein genügendes Einkommen erzielt werden kann. Selbst wenn die eigene Erwerbstätigkeit nach der Scheidung zur Finanzierung des Lebensunterhalts ausreicht, ist es möglich, dass damit keine ausreichende Altersvorsorge aufgebaut werden kann. Das hat sich zwar massiv verbessert, seit mit Erlass des FZG26 die berufliche Vorsorge im Scheidungsfall geteilt werden kann und seit der Revision des Scheidungsrechts im Jahre 2000 auch muss. Allerdings wird die zu teilende Vorsorge mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision des Vorsorgeausgleichs wieder kleiner werden, weil nur noch die bis zur Anhängigmachung der Scheidung erworbene Austrittsleistung geteilt wird.
Ein Ehegatte war sehr wohl in der Lage, mit seinem eigenen Erwerbseinkommen nach der Scheidung seinen gebührenden Unterhalt zu finanzieren. Das Einkommen reichte aber nicht, um auch eine ausreichende Vorsorge aufzubauen. Das Bundesgericht hielt fest, dass eine Unterhaltsrente sehr wohl auch erst einige Jahre nach der Scheidung beginnen kann, wenn sich die im Zeitpunkt der Scheidung fehlende Leistungskraft erst in einem späteren Zeitpunkt auswirkt.27 Dass der Unterhaltsberechtigte während längerer Zeit für seinen gebührenden Unterhalt vollständig selber aufkommen kann, unterbricht die Unterhaltspflicht nicht in dem Sinne, dass sie mit der Ablösung des Erwerbseinkommens durch ein erheblich tieferes Renteneinkommen nicht mehr aufleben könnte.28 Allerdings muss diese Rente bereits im Scheidungsurteil festgelegt werden, weil eine nachträgliche Erhöhung oder Begründung einer Unterhaltsrente nicht mehr möglich ist.29
Dies in der Praxis umzusetzen, dürfte sich als schwierig erweisen. Die Leistungen werden nur fliessen, wenn der Berechtigte sie dereinst auch geltend macht. Wird er sich an sein Recht noch erinnern? Zudem ist fraglich, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse der Parteien bis dann nicht so geändert haben, dass sich eine Abänderung aufdrängt. Die Familienverhältnisse des Pflichtigen können sich grundlegend verändert haben. Die Widerstände, unerwartet plötzlich eine Unterhaltsrente bezahlen zu müssen und damit einen bis jetzt für den Unterhalt gebrauchten Einkommensteil abgeben zu müssen, ohne dass sich im eigenen Leben etwas verändert hat, wird die Zahlungsbereitschaft erheblich einschränken. Ein clean break ist sicher für alle Beteiligten sehr viel sinnvoller. Namentlich sollte überlegt werden, ob nicht eine sofort beginnende Rente in der Scheidung zugesprochen werden sollte, die es dem Berechtigten erlaubt, eine ausreichende Altersvorsorge aufzubauen. Dogmatisch liesse sich dies ohne weiteres begründen, weil die eigenen Einkünfte ja offensichtlich nur für den laufenden Unterhalt ausreichen, nicht aber, um eine genügende Altersvorsorge aufzubauen.
In aller Regel geht dem Scheidungsverfahren ein Eheschutzverfahren voraus, in dem das Getrenntleben und der Unterhalt geregelt werden.30 Diese Anordnungen gelten dann auch während des Scheidungsprozesses, bis sie vom Scheidungsgericht im Sinne von vorsorglichen Massnahmen abgeändert werden.31 Dafür gelten materiell die gleichen Voraussetzungen wie für den Eheschutz.32 Namentlich setzt eine Abänderung oder Aufhebung der Massnahmen eine Veränderung der Verhältnisse voraus.33 Eine Abänderung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist.34 Eine Abänderung ist auch dann ausgeschlossen, wenn sich zwar die Verhältnisse seit dem Entscheid geändert haben, diese Veränderung aber bereits vorausgesehen und beim Entscheid berücksichtigt worden ist.35
Das Bundesgericht musste entscheiden, ob auch einem Abschreibungsentscheid wegen Rückzugs diese Rechtskraftwirkung zukommt.36 Nachdem Eheschutzmassnahmen festgelegt worden waren, hatte ein Ehegatte im Scheidungsprozess mehrfach die Abänderung der Regelung beantragt, dann aber diese Begehren wieder zurückgezogen. Als er wieder ein Gesuch um Änderung der vorsorglichen Massnahmen einreichte und dies mit Veränderungen begründete, welche vor dem letzten von ihm zurückgezogenen Begehren eingetreten waren, wurde sein Gesuch mit dem Argument abgelehnt, die Veränderungen seien nicht nach dem letzten massgeblichen Entscheid eingetreten. Das Bundesgericht hielt fest, dass dem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren zwar nicht dieselbe Rechtskraftwirkung zukomme wie einem im ordentlichen Verfahren ergangenen Urteil. Der Massnahmeentscheid könne im Falle einer Veränderung der Verhältnisse angepasst werden und er präjudiziere das Scheidungsverfahren nicht. Abgesehen davon komme dem Entscheid jedoch sehr wohl Bindungswirkung zu. Ein Rückzug eines Abänderungsgesuchs muss deshalb einer Abweisung gleichgestellt werden. Ein neues Abänderungsgesuch ist bei dieser Ausgangslage nur unter der Voraussetzung veränderter Verhältnisse zulässig. Die Veränderungen müssen nach dem Rückzug eingetreten sein.37
Die Anordnungen im Eheschutz und die vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren sind auch gegenüber dem im Scheidungsurteil selber festgesetzten nachehelichen Unterhalt abzugrenzen. Art. 125 ZGB regelt den nachehelichen Unterhalt, wie sich aus dem Randtitel ausdrücklich ergibt. Das Gericht kann aber die nachehelichen Unterhaltsleistungen an Bedingungen und Fristen knüpfen. Entsprechend kann das Gericht auch den Beginn der Unterhaltszahlungen auf den Tag der Teilrechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt festsetzen.38
Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass der Unterhalt durch das Eheschutzgericht oder als vorsorgliche Massnahme bereits festgelegt worden ist.39 Entsprechend kann ausnahmsweise trotz des Wortlauts von Art. 125 ZGB der nacheheliche Unterhalt bereits während der Dauer des Scheidungsverfahrens zu laufen beginnen.40 Das ist jedoch unmöglich, wenn die vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens den Unterhalt geregelt haben. Diesfalls bedarf es einer Abänderung der Massnahmen um den Unterhalt bereits für die Dauer des Verfahrens zu ändern. Der nacheheliche Unterhalt kann dann erst ab Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt – eben nachehelich – zu laufen beginnen. Diese – allerdings etwas komplizierten – Grundsätze gelten mutatis mutandis auch für den Kinderunterhalt.41
2.5 Kindesrecht
2.5.1 Feststellung des Kindesverhältnisses
Mit der Revision der Bestimmungen zur elterlichen Sorge vom 21. Juni 2013 wurde Art. 309 ZGB aufgehoben, der zwingend die Ernennung eines Beistandes vorsah, wenn eine unverheiratete Frau Mutter wurde. Der dem Kind ernannte Beistand hatte die Aufgabe, für die Feststellung der Vaterschaft und die Regelung des Unterhalts besorgt zu sein. Die Freiburger Behörden hatten nun gestützt auf Art. 308 ZGB einem Kind einen Beistand zur Vaterschaftsfeststellung ernannt, weil die Mutter sich aus persönlichen Gründen weigerte, den Vater des Kindes zu nennen.42 Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid und hielt fest, dass sehr wohl im Einzelfall beurteilt werden muss, ob die Klärung der Vaterschaft im Interesse des Kindes liegt. Es hielt ausdrücklich mit Hinweis auf die Lehre fest, dass den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Sorgerechts, das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung rechtfertige die Ernennung eines Beistandes zur Klärung der Vaterschaft nicht, mit Blick auf die sich aus der EMRK ergebenden Ansprüche nicht gefolgt werden könne.43
In der Tat verkennt der Bundesrat, dass auch die technische Möglichkeit einer DNA-Analyse nichts nützt, wenn Jahre später der mutmassliche Vater nicht greifbar ist. Ein Verzicht auf die Feststellung der Vaterschaft kann sich nicht durch «des motifs strictement personnels» der Mutter rechtfertigen. Vielmehr ist auf die Interessen des Kindes abzustellen.44
2.5.2 Zuteilung der Alleinsorge
Mit der Revision vom 21. Juni 2013 hatte der Gesetzgeber die gemeinsame elterliche Sorge auch für Nichtverheiratete zum Grundsatz und die Alleinsorge zur Ausnahme erklärt. Damit stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Alleinsorge einem Elternteil noch zugewiesen werden kann. Das Bundesgericht hielt fest, dass mit Hinweis auf die Lehre45 andere bzw. weniger gravierende Gründe als die in Art. 311 f. ZGB aufgeführten die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge rechtfertigen können.46 Insbesondere können ein «schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann».47 Dabei ist allerdings die «Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation» notwendig48 und der Konflikt darf nicht nur punktuell sein.
Im gleichen Entscheid öffnete das Bundesgericht eine Türe für eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Zwischenlösung. Weil nur ein schwerer andauernder Konflikt die Alleinsorge rechtfertigen kann, der überdies nicht nur singulär sein darf, ist immer auch im Einzelfall zu prüfen, «ob nicht ein richterlicher Entscheid über einzelne Inhalte des Sorgerechts bzw. eine richterliche Alleinzuweisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse in den betreffenden Angelegenheiten (beispielsweise über die religiöse Erziehung, in schulischen Belangen oder in Bezug auf das in Art. 298 Abs. 2 und Art. 298d Abs. 2 ZGB genannte Aufenthaltsbestimmungsrecht) ausreicht, um Abhilfe zu schaffen».49 Das Bundesgericht sieht auch die Möglichkeit vor, die Entscheidkompetenzen für einzelne Fragen dem Gericht bzw. der Kindesschutzbehörde vorzubehalten.50
Das Bundesgericht hielt zudem fest, dass ein schwerwiegender Dauerkonflikt zwischen den Elternteilen oder eine andauernde Kommunikationsunfähigkeit ein Grund für die Zuteilung der Alleinsorge sein kann, sofern sich dadurch die Situation verbessern lässt.51 Demgegenüber genügen die Behauptung eines zukünftigen Konfliktes und eine aktuelle Auseinandersetzung in einem gerichtlichen Verfahren oder im konkreten Zusammenhang mit einem Wegzug des Kindes nicht für die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts.52 Im konkreten Fall beliess das Bundesgericht die gemeinsame elterliche Sorge, obgleich die Mutter mit dem Kind gegen den Willen des Vaters nach Katar umzog.
Die gesetzgeberische Entscheidung, die gemeinsame elterliche Sorge zum Grundsatz zu erheben, hat nichts daran geändert, dass sich die Regelung der Kinderbelange am Kindeswohl auszurichten hat. Das konnte das Bundesgericht in einem Fall festhalten, bei dem die Mutter jede Zusammenarbeit mit dem Vater und damit auch jedes Besuchsrecht verweigerte. Nachdem alle Versuche auch der Beiständin gescheitert waren, das Verhalten der Mutter zu ändern und ein Besuchsrecht zu ermöglichen, hatte der Vater das Begehren auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt. Sowohl die kantonalen Instanzen wie auch das Bundesgericht haben dies abgelehnt.53 Damit wären die Schwierigkeiten nicht beseitigt, sondern nur verschärft worden. Das Gericht darf sich bei der Kinderzuteilung weder an der Schuldfrage auf Elternebene orientieren54 noch von Sanktionsgedanken gegenüber dem nicht kooperationswilligen Elternteil leiten lassen. Die einzige Maxime ist vielmehr das Kindeswohl.55 Zwar stellt die gemeinsame elterliche Sorge nach dem Willen des Gesetzgebers den Grundsatz dar und die Alleinsorge hat die Ausnahme für jene Fälle zu bleiben, bei denen die gemeinsame Sorge das Kindeswohl gefährdet.56 Blockiert ein Elternteil die gemeinsame Sorge, ist allerdings zu prüfen, ob das Kind nicht deswegen dem andern Elternteil zuzuteilen ist.57 Vor Bundesgericht wäre eine solche Umteilung des Kindes jedoch nur möglich, wenn ein entsprechender Antrag (bereits vor den kantonalen Instanzen) gestellt worden ist.58 Entsprechend stellte sich auch nicht die Frage einer Fremdplatzierung.59
Nachdem sich die Revisionen im Familienrecht häufen, haben auch die Übergangsbestimmungen an Bedeutung gewonnen. Im Zusammenhang mit der gemeinsamen elterlichen Sorge sehen die Übergangsbestimmungen vor, dass sich ein Elternteil, dem bei einer Scheidung die elterliche Sorge entzogen wurde, nur dann allein an das zuständige Gericht wenden kann, wenn die Scheidung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts weniger als fünf Jahre zurückliegt.60 Diese Befristung gilt indessen nicht, wenn das Scheidungsurteil bezüglich der Kinderbelange wegen veränderter tatsächlicher Verhältnisse abgeändert werden soll. Das Gericht hat diesfalls vielmehr von Amtes wegen zu prüfen, ob neu die gemeinsame elterliche Sorge anzuordnen ist.61
2.5.3 Wegzug des Kindes (Zügelartikel)
Mit der Revision der Bestimmungen zur elterlichen Sorge hat der Gesetzgeber auch den sogenannten Zügelartikel geschaffen.62 Neu schliesst die elterliche Sorge grundsätzlich immer auch das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. Üben die Ehegatten die Sorge gemeinsam aus, kann ein Ehegatte den Aufenthaltsort des Kindes nur mit Zustimmung des andern verlegen, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. Verweigert dieser die Zustimmung, muss die Kindesschutzbehörde bzw. das Gericht entscheiden. Ob der Wegzug erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.63
Für den Entscheid des Gerichts ist das Kindeswohl massgebend und es kann an der bisherigen Praxis zur Kinderzuteilung in einer Scheidung angeknüpft werden. Entscheidend sind die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, die erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder weitgehend selber zu betreuen und zu pflegen. Ebenso wichtig ist aber auch das Bedürfnis der Kinder nach einer harmonischen Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht. Dafür ist eine gewisse Stabilität der Verhältnisse notwendig, der bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht zufällt.64 Damit erhält auch das bisher gelebte Betreuungsmodell grosse Bedeutung und bildet faktisch den Ausgangspunkt der Überlegungen.
Haben sich die Eltern bis anhin in die Betreuung geteilt und sind sie dazu auch weiterhin bereit, spricht die Kontinuität namentlich bei einem Kleinkind für jenen Aufenthaltsort, der diese Betreuung weiterhin möglich macht. Entsprechend ist der Wegzug in der Regel zu bewilligen, wenn der bis anhin überwiegend Betreuende den Umzug will. Entscheidend ist aber immer der Einzelfall.65 Ist das Kind bereits älter, ist die Kontinuität bezüglich der Schule und des weiteren Umfeldes wichtig. Insbesondere sind auch die sprachlichen Bedürfnisse des Kindes zu berücksichtigen, wenn der Umzug in eine andere Sprachregion zur Diskussion steht. Ein einzelfallbezogenes Abwägen der Vor- und Nachteile für das Kind ist insbesondere zwingend, wenn sich die Eltern bis anhin in die Betreuung geteilt haben und nun einer ins Ausland ziehen will.66
Ist nur ein Elternteil bereit, die unmittelbare Betreuung zu übernehmen, stellt sich die Frage der Neuzuteilung gar nicht. Soweit nicht der Wegzug des Kindes das Kindeswohl in einer Weise gefährdet, welcher Massnahmen nach Art. 310 f. ZGB erfordert, kann nur eine Zuteilung zum Betreuungswilligen möglich sein. Ist es jener, der umzieht, muss der Wegzug des Kindes bewilligt werden. Die übrigen Kriterien treten dann in den Hintergrund.
Weil jeder Ehegatte seinen eigenen Wohnsitz auch ohne die Zustimmung des andern verlegen kann und die Zustimmung nur bezüglich der Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes notwendig ist, hat das Gericht seinem Entscheid die Frage zugrunde zu legen, ob nun das Kind sich weiter am bisherigen Ort aufhalten soll oder am neuen Aufenthaltsort des wegziehenden Elternteils. Es ist, wie das Bundesgericht entschieden hat,67 nicht die Lage vor dem Wegzug des Elternteils mit der Lage der Übersiedlung des Kindes an den neuen Wohnort des Elternteils zu vergleichen. Vielmehr ist vom Umzug des einen Elternteils auszugehen und dann zu fragen, ob das Kind nun zu diesem nachziehen oder am bisherigen Ort verbleiben soll. Für den Entscheid ist davon auszugehen, dass der Umzug des einen Elternteils stattgefunden hat. Es geht darum, eine Regelung für die Zukunft zu treffen, nicht für die Vergangenheit.
Vorzubehalten ist auch hier der Rechtsmissbrauch, der namentlich gegeben sein kann, wenn ein Elternteil ins Ausland ziehen will, bloss um das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden. Das sind allerdings seltene Fälle. In aller Regel sind ökonomische, kulturelle oder persönliche Gründe für den Wegzug verantwortlich. Der entsprechende Elternteil will beispielsweise nach einer gescheiterten Beziehung in der Schweiz in sein Heimatland zurückkehren.68 Kann der Wegziehende seinen Umzug nicht nachvollziehbar begründen und lässt sich nachweisen, dass er nur wegzieht, um das Kind dem andern zu entfremden, ist die Umteilung des Kindes in Erwägung zu ziehen.69 Sie setzt freilich voraus, dass der andere Elternteil erziehungsfähig ist und die Kinder tatsächlich bei sich aufnehmen und betreuen will und kann, bzw. wenigstens eine angemessene Drittbetreuung organisieren kann. Rechtsmissbrauch liegt aber nicht schon vor, wenn der Wegzug des entsprechenden Elternteils unsinnig ist.
2.5.4 Kinderunterhalt
Am 1. Januar dieses Jahres ist die Revision des Kinderunterhaltsrechts in Kraft getreten.70 Hauptrevisionspunkt stellt die Bestimmung über den Betreuungsunterhalt dar. Neu werden in Art. 276 Abs. 2 und in Art. 285 Abs. 2 ZGB die Kosten für die Betreuung ausdrücklich als Teil des Unterhalts aufgeführt. Das ist allerdings nichts Neues. Auch nach dem bisherigen Recht waren die Betreuungskosten bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen, wie auch das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat.71 Richtigerweise betraf dies allerdings nicht nur den obhutsberechtigten Elternteil, sondern auch den anderen, soweit er Betreuungsaufgaben übernahm. Alle Berechnungsmethoden haben die Betreuungskosten mitberücksichtigt, sowohl jene der Eltern wie auch Dritter. Das zeigen die Zürcher Unterhaltstabellen, welche von Anfang an auch Betreuungskosten aufführten. Zutreffend ist allerdings, dass diese Kosten viel zu gering veranschlagt worden sind. Das neue Recht will aber mit dem Kinderunterhalt auch einen Teil der Lebenshaltung des betreuenden Elternteils abdecken. Wie dieser Unterhalt berechnet werden soll, ist allerdings vollständig offen geblieben.72
Inkonsequenterweise hat es der Gesetzgeber unterlassen, den Anspruch dem Betreuenden zuzugestehen. Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht vielmehr dem Kind zu. Wohl wird er, solange das Kind minderjährig ist, durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut erfüllt, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt.73 Wem der Betreuungsunterhalt zu bezahlen ist, wird insbesondere fraglich sein, wenn beide Eltern nicht nur sorgeberechtigt sind, sondern sich auch in die Obhut teilen, was das neue Recht ausdrücklich als Möglichkeit vorsieht.74 In diesen Fällen stellen sich dann auch erhebliche Steuerfragen.75
Ist das Kind mündig, kann nur noch das Kind selbst und nicht mehr der betreuende Elternteil den Unterhalt fordern und die Zahlungen sind nur noch ihm auszurichten. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Prozessstandschaft des Elternteils mit der Volljährigkeit des Kindes nicht nur bezüglich des künftigen Unterhalts, sondern auch für den noch ausstehenden Minderjährigenunterhalt entfällt. Sobald das Kind volljährig ist, kann es nur noch selbst die Ausstände einfordern und in Betreibung setzen.76 Es kann nur noch selbst die Anweisung an die Schuldner verlangen.77 Das gilt auch für ausstehenden Betreuungsunterhalt. Die entsprechenden Beträge verbleiben dann dem Kind und der Betreuende geht leer aus.
2.6 Erwachsenenschutzrecht
Mit der Revision des Erwachsenenschutzrechts ist die Frage der prozessualen Stellung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde neu aufgetaucht. Das Bundesgericht hatte Gelegenheit festzuhalten, dass die Kesb im gerichtlichen Beschwerdeverfahren nach Art. 450 ZGB sowie im nachfolgenden Verfahren vor Bundesgericht zwar Verfahrensbeteiligte, nicht aber Partei ist. Entsprechend ist auch auf eine Beschwerde der Kesb ans Bundesgericht gegen ein Urteil des Obergerichts, welches einen Entscheid der Kesb aufgehoben hat, nicht einzutreten.78
Demgegenüber steht die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht79 Privaten, die im kantonalen Verfahren Parteistellung hatten, für alle Entscheide auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes offen, selbst wenn sich die Massnahme, um die es geht, auf das kantonale Recht abstützt. Entsprechend ist die Beschwerde in Zivilsachen auch gegen die Anordnung einer Nachbetreuung gegeben, welche gemäss Art. 437 ZGB vom kantonalen Recht geregelt wird. Allerdings kann das Bundesgericht nur die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen. Auf eine solche Beschwerde ist folglich nicht einzutreten, wenn der Beschwerdeführer nur die falsche Anwendung des kantonalen Rechts rügt.80
3. Erbrecht
Sind mehrere Personen Erben, bilden sie eine Erbengemeinschaft. Nutzt ein Erbe vor der Teilung einen Erbschaftsgegenstand ausschliesslich, hat er die anderen Erben für diesen Gebrauch zu entschädigen.81 Dieser Entschädigungsanspruch unterliegt aber den allgemeinen Verjährungsbestimmungen. Demgemäss verjähren die entsprechenden Entschädigungsansprüche laufend während der Dauer der Erbengemeinschaft. Für die Teilung sind nur noch jene zu berücksichtigen, deren Verjährung noch nicht eingetreten ist.82
Der Willensvollstrecker haftet nach den Regeln über den einfachen Auftrag.83 Entsprechend haben die eine Haftung geltend machenden Erben die Pflichtverletzung, den Schaden und den Kausalzusammenhang zu beweisen. Demgegenüber wird das Verschulden vermutet.84 Der Willensvollstrecker hat seine Aufgabe selber – oder durch Erfüllungsgehilfen – auszuführen. Bei einer unzulässigen Substitution haftet er analog Art. 399 Abs. 1 OR. War sie zulässig, haftet er jedenfalls für die sorgfältige Auswahl.85 Gehört ein Wertschriftendepot zum Nachlassvermögen, hat der Willensvollstrecker dieses zu verwalten und allenfalls zu liquidieren. Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, in einem Beschwerdeverfahren festzuhalten, nach welchen Grundsätzen der Willensvollstrecker dafür eine Anlagestrategie zu erarbeiten und die Verwaltung vorzunehmen hat. Massgeblich dafür ist das Interesse der Erben. Unter Umständen muss der Willensvollstrecker von den Strategiegrundsätzen der Erblasserin abweichen. Er ist diesbezüglich auch nicht an Weisungen einzelner Erben gebunden.86 Die Erwägungen des Bundesgerichts bleiben allerdings sehr allgemein.
BGE 142 III 263.
Art. 28 Abs. 1 ZGB.
BGE 141 III 515 mit Hinweis
auf Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, S. 118.
BGE 141 III 517.
BGE 141 III 518 ff.
Vgl. dazu auch die neuen Regeln bezüglich des Betreuungsunterhalts im Kindesrecht.
Vgl. den Sachverhalt von
BGE 142 III 36.
BGE 142 III 36.
Art. 179 Abs. 1 ZGB.
BGE 142 III 519 f.
Art. 198 Ziff. 2 ZGB.
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 198, Ziff. 4 ZGB.
Vgl. Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, Berner Kommentar 1992, Bern 1992, N. 35 ff. zu Art. 196 ZGB.
Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer / Margaretha Basseley,
Les effets du mariage, Bern 2009, S. 443; Hausheer / Reusser / Geiser, a.a.O., N. 46 zu Art. 196 ZGB.
Hausheer / Reusser / Geiser, a.a.O., N. 48 zu Art. 196 ZGB; Heinz Hausheer / Thomas Geiser / Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches. Eheschliessung, Scheidung, Allgemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Erwachsenenschutzrecht, eingetragene Partnerschaft, Konkubinat, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 12.59.
BGE 142 III 257.
Im kantonalen Verfahren war die Mehrwertbeteiligung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB nicht geltend gemacht worden.
BGE 142 III 260 ff.
Vgl. BGE 127 III 6; Hausheer / Geiser/ Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 11.50.
BGE 142 III 73; Hausheer /
Reusser/ Geiser, a.a.O., N. 25 und 30 zu Art. 193 ZGB.
BGE 142 III 65 ff.
Bundesgesetz vom 19.6.2015, Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Vorsorgeausgleich bei Scheidung).
Thomas Geiser, N. 27 vor Art. 111 ff. ZGB, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt/ Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I (Art. 1–456 ZGB), 5. Aufl., Basel 2014 (fortan: Basler Kommentar).
Vgl. BGE 141 III 469, E. 3.2.1.
Art. 125, Abs. 1 ZGB.
Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG) vom 17.12.1993 [SR 831.42].
BGE 141 III 465 ff.
BGE 141 III 469 ff., E. 3.2.
Zur Ausnahme vgl. Art. 129,
Abs. 3 ZGB.
Art. 176 ZGB.
Art. 276 ZPO.
BGE 141 III 378, E. 3.3.1.
Art. 179 ZGB.
BGer 5A_117/2010 vom 5.3.2010, E. 3.3, in: FamPra.ch 2010, S. 705; BGer 5P.473/2006 vom 19.12.2006, E. 3.
BGE 141 III 378, E. 3.3.1, und zum nachehelichen Unterhalt: BGE 138 III 292, E. 11.1.1; BGE 131 III 199, E. 2.7.4; zur Abänderung von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren BGer 5A_597/2013 vom 4.3.2014, E. 3.4, in: FamPra.ch 2014, S. 725.
BGE 142 III 193 ff.
BGE 141 III 381 f.
BGE 128 III 123, E. 3b/bb;
BGer 5A_34/2015
vom 29.6.2015, E. 4;
BGer 5C.293/2006
vom 29.11.2007, E. 3.3;
BGer 5C.228/2006
vom 9.10.2006, E. 2.2.
BGE 142 III 194, E. 5.3;
BGE 128 III 123, E. 3c/aa.
So auch Urs Gloor / Anette Spycher, N. 4 zu Art. 126 ZGB, in: Basler Kommentar; Pascal Pichonnaz, N. 8 zu Art. 126 ZGB, in: Pascal Pichonnaz / Bénédict Foëx (Hrsg.), Commentaire romand, Code civil I (Art. 1–359 CC), Basel 2010.
BGE 142 III 195.
Vgl. Sachverhalt von
BGE 142 III 545.
BGE 142 III 549, E. 3.2.
BGE 142 III 549, E. 3.2.
Ingeborg Schwenzer / Michelle Cottier, N. 10 zu Art. 298b ZGB und N. 4 zu Art. 298d ZGB, in: Basler Kommentar; Philippe Meier /
Martin Stettler, Droit civil suisse, Droit de la filiation, Genf / Zürich /
Basel 2014, S. 343 f. und 358 ff.; Andreas Bucher, «Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext», S. 10 f., in: Alexandra Rumo-Jungo/ Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, Zürich 2013; Wilhelm Felder /Heinz Hausheer /
Regina Aebi-Müller / Erica Desch, «Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl», S. 902, in: ZBJV 11/2014; Andrea Büchler /Luca Maranta, Jusletter vom 11.8.2014, S. 15 ff.; Urs Gloor /Jonas Schweighauser, «Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge: eine Würdigung aus praktischer Sicht», S. 6 f., in: FamPra 1/2014; Thomas Geiser, «Wann ist Alleinsorge anzuordnen und wie ist diese zu regeln?», S. 240 ff., in: ZKE 3/2015; Hausheer / Geiser /
Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 17.88 und Rz. 17.168.
BGE 141 III 476, E. 4.4.
BGE 141 III 478, E. 4.6.
BGE 141 III 478 f., E. 4.7.
Ebenda.
Ebenda.
BGE 142 III 5 f.
BGE 142 III 1 ff.
BGE 142 III 197 ff.
BGer 5A_923/2014 vom 27.8.2015, E. 5.1, nicht publ.,
in: BGE 141 III 472.
BGE 142 III 201, E. 3.7; BGer 5A_46/2015 vom 26.5.2015,
E. 4.4.2.
BGE 141 III 478 f., E. 4.7.
BGer 5A_923/2014 von 27.8.2015, E. 5.1, nicht publ.,
in: BGE 141 III 472.
BGE 142 III 202 m.H. auf Art. 99 Abs. 2 und Art. 107 Abs. 1 BGG.
Vgl. Thomas Geiser, a.a.O., S. 243, in: ZKE 3/2015.
Art. 12 Abs. 5 SchlT ZGB.
Vgl. 142 III 62 f., E. 3.
Art. 301a ZGB, Fassung
vom 21.6.2013.
BGE 142 III 502 ff.
BGE 142 III 492 f., E. 2.7.
BGE 142 III 494, E. 2.7 m. H.
auf die Lehre.
BGE 142 III 498 ff.
BGE 142 III 492, E. 2.6.
BGE 142 III 494, E. 2.7.
BGE 142 III 494 f., E. 2.7.
Revision vom 20.3.2015.
BGE 141 III 401 ff.
Vgl. zum neuen Recht: Thomas Geiser, «Übersicht über die Revision des Kindesunterhaltsrechts», S. 1279 ff., in: AJP 10/2016.
Art. 289, Abs. 1 ZGB.
Art. 298, Abs. 2ter ZGB.
BGE 141 II 338 ff.
BGE 142 III 78 ff.
BGE 142 III 195 ff.
BGE 141 III 353 ff.
Art. 72 ff. BGG.
BGer 5A_386/2016 vom 27.10.2016 (zur Publikation vorgesehen).
BGE 101 II 36, E. 3;
BGer 5A_338/2010 vom 4.10.2010, E. 6.1
BGE 141 III 522 ff.
BGE 101 II 53, E. 2,
BGer 5C.119/2004 vom 23.12.2004, E. 2.2 am Ende.
Art. 97 OR;
BGE 142 III 10, E. 4.1.
BGE 142 III 11.
BGE 142 III 9 ff.
