Unausgereifte Revisionsvorlage zum Kindesunterhalt

plädoyer 05/2014 vom

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Unterhaltsrecht · In der Sommersession 2014 hat der Nationalrat bei der Revision des Kindesunterhalts die Version des Bundesrats fast unverändert verabschiedet. Die Gesetzesvorlage ist nach wie vor unausgereift. Wesentliche Fragen bleiben unbeantwortet, insbesondere bei der Berechnung des ­Betreuungsunterhalts.

1. Revision und nicht umgesetzte Anliegen

Auf den 1. Juli 2014 ist der erste von zwei Teilen des Revisionsprojekts zur Neuregelung der elterlichen Verantwortung in Kraft getreten: Die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall. Bereits am 29. November 2013 verabschiedete der Bundesrat die Botschaft zum zweiten Teil des Revisionsprojekts, der den Kindesunterhalt betrifft.(1) Der Nationalrat hat den bundesrätlichen Entwurf am 19. Juni 2014 mit kleineren Änderungen angenommen; die Vorlage geht nun an den Ständerat. Ziel dieses zweiten Teils ist es, für das Kind auch im Unterhaltsrecht sämtliche aus dem Zivilstand der Eltern resultierenden Nachteile zu beseitigen.(2) Die wichtigste der beabsichtigten Neuerungen ist die Einführung des Betreuungsunterhalts als Teil des Kindesunterhalts.

Hauptanlass zu den Revisionsbemühungen gab ursprünglich das Bundesgericht. Es forderte in BGE 135 III 66 den Gesetzgeber auf, in Bezug auf die seit langem kritisierte einseitige Mankoüberbindung «gegebenenfalls unter Anpassung der betroffenen Gesetze beziehungsweise Rechtsgebiete eine adäquate und kohärente Lösung für die anerkanntermassen unbefriedigende Situation zu schaffen».(3)

Zweite grosse Baustelle und dringend gefordert war überdies eine Harmonisierung auf Bundesebene im Bereich der Alimentenbevorschussung und Inkassohilfe. Bereits 2006 war ein Postulat der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats über die Harmonisierung der Alimentenbevorschussung und des Alimenteninkassos seitens des Nationalrats überwiesen worden.(4)

Der Bundesgesetzgeber geht allerdings sowohl im Bereich der einseitigen Mankoüberbindung wie in jenem der Alimentenbevorschussung davon aus, dass er gar keine Legiferierungskompetenz habe.(5) Die einseitige Mankoüberbindung beziehungsweise eben -teilung ist in der vorberatenden Rechtskommission des Nationalrats deshalb materiell offenbar gar nicht behandelt worden.(6)

Die «fehlende» Bundeskompetenz ist aber gar nicht unumstritten.(7) Mit der Mankoteilung ist ein Hauptanliegen der Revision somit sang- und klanglos gescheitert beziehungsweise auf die lange Bank geschoben worden. Der Entwurf des Bundesrates enthält einzig ­einen Flickenteppich punktueller Massnahmen. Anstelle einer sauberen, ganzheitlichen Regelung wird versucht, durch die Hintertür die Stellung des Kindes in Mankofällen doch noch ein klein wenig zu stärken.(8) Den schwarzen Peter hat der Bund damit aber den Kantonen zugespielt. Unklar ist wie immer bei solchen Lösungen vieles. Neu wird der Betreuungsunterhalt als Teil des Kindesunterhalts eingeführt, das heisst der Betreuungsunterhalt müsste ebenfalls bevorschusst werden. Damit dies aber möglich wird, müssen die Kantone die Obergrenze der maximal bevorschussten Kindesunterhaltsbeiträge nach oben anpassen. Ob sie das tun werden, ist angesichts der damit verbundenen Kosten aber mehr als fraglich.

Ein weiteres altes Anliegen ist im Zuge der Revision ebenfalls gescheitert, nämlich der Sockelbeitrag, ein gesetzlich festgelegter Mindestunterhalt für Kinder. Nachdem der Sockelbeitrag keine Aufnahme in die Vorlage gefunden hatte, lehnte der Nationalrat diesbezüglich auch den Minderheitsantrag der Nationalrätin Kiener-Nellen ab.(9) Bei fehlender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen wäre der Fehlbetrag gemäss diesem Vorschlag aus der Staatskasse zu entrichten gewesen, was die bürgerliche Ratsmehrheit nicht goutierte.(10)

2. Die vier Eckpfeiler der Vorlage

Aus dem Gesagten folgt, dass mit dem vorliegenden Entwurf lediglich punktuelle Änderungen zur Stärkung der Stellung des Kindes vorgesehen sind; auf eine umfassende Revision des Unterhaltsrechts wurde leider verzichtet.(11) Inhaltlich basiert die Gesetzesvorlage auf folgenden vier Eckpfeilern: Betreuungsunterhalt (Ziff. 1), Vorrang des Unmündigenunterhalts (Ziff. 2), Punktuelle Verbesserungen bei Mankofällen (Ziff. 3) und Harmonisierung der Inkassohilfe (Ziff. 4).

2.1 Betreuungsunterhalt
Zentrale Neuerung der Vorlage ist die Einführung des Betreuungsunterhalts als selbständiger Anspruch des Kindes (und nicht der Betreuungsperson).(12)

Gemäss Art. 285 Abs. 2 E-ZGB dient der Unterhaltsbeitrag neu immer auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Damit sollen jedem Kind unabhängig vom Zivilstand der Eltern die bestmöglichen Betreuungsverhältnisse zugutekommen.(13)

Kinder verursachen Kosten, was so weit unbestritten ist. Monetär zum Ausdruck kommen diese Ausgaben zunächst direkt über die Konsumkosten des Haushalts, in dem die Kinder leben (Ernährung, Unterkunft, Bekleidung etc.) und die weiteren Aufwendungen im Interesse des Kindes. Zu Letzteren gehören die Krankenkassenprämien sowie die Kosten für Ausbildung, Hobbys und Fremdbetreuung.(14) Die Fremdbetreuung wird als Teil der direkten Kinderkosten schon heute eingerechnet.(15)

Neu sollen mit dem Betreuungsunterhalt auch die indirekten Kinderkosten Berücksichtigung finden. Neben den erwähnten direkten Kinderkosten fallen nämlich auch indirekte Kosten durch die Betreuung in natura über Mindereinkommen aus Arbeitserwerb oder Erhöhung der unentgeltlich geleisteten Haus- und Familienarbeit (finanzielle Auswirkungen) an, die derzeit zur Hauptsache an der betreuenden Person haften bleiben. Diese indirekten Kosten sind naturgemäss schwierig zu ­beziffern.(16)

Für den Bundesrat besteht für die Bewertung der Betreuung bis heute kein konzeptionell überzeugender Ansatz, woraus er folgert, dass eine Bewertung der Betreuung zurzeit nicht möglich sei.(17) Entsprechend schlägt er «andere Anhaltspunkte zur Bemessung des Betreuungsunterhaltes» vor, die sich ins geltende Unterhaltssystem integrieren liessen. Danach ist zur Gewährleistung der Betreuung des Kindes die Präsenz des betreuenden Elternteils wirtschaftlich sicherzustellen. Entsprechend soll der Betreuungsunterhalt die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person umfassen, soweit sie infolge der persönlichen Betreuung des Kindes nicht selber dafür aufkommen kann.(18)

Die konkrete Ausgestaltung, die Dauer und die Bemessung des Betreuungsunterhalts überlässt der Bundesrat und mit ihm auch die Mehrheit des Nationalrats indes unter Hinweis auf den Einzelfall der Praxis. Um den Ermessensspielraum der Gerichte zu erhalten, werden ausdrücklich nicht einmal Kriterien aufgezählt.(19) Der Tatsache, dass es bis zu einer höchstrichterlichen Rechtsprechung eine ganze Weile dauern wird, war man sich dabei durchaus bewusst.(20) Dies ist nicht nur aus praktischen Überlegungen, sondern auch unter rechtsstaat­lichen Gesichtspunkten höchst ­bedenklich: Erlasse müssen eine zureichende Regelungsdichte aufweisen, das heisst die Rahmenbedingungen und damit den Ermessensspielraum des Gerichts definieren.

Gemäss dem Gesetzgebungsleitfaden des Bundesamts für Justiz(21) ist die Regelungsdichte unter anderem dann zu gering, wenn sich Erlasse «mit allgemeinen Grundsätzen begnügen, statt Probleme lösen» oder «Zweifelsfälle ungeklärt lassen und brennende Fragen nicht beantworten».(22) Dies ist vorliegend der Fall. Der Frage nach der Bewertung der Betreuung kommt eine zentrale Bedeutung zu, die zwingend durch den Gesetzgeber selbst zu beantworten ist. Dies gilt umso mehr, als mit den Worten des Bundesrates verschiedene Bewertungsmethoden diskutiert werden.(23) Darauf wurde bereits im Rahmen der Vernehmlassung von diversen Verbänden und namhaften Autoren hingewiesen(24) – leider vergeblich.

Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass sich die Gesetzesvorlage im Sinne eines typisch helvetischen Kompromisses auf das «politisch Machbare» beschränkt hat, um den zweiten Teil des Reformprojektes irgendwie durchs Parlament «zu bringen». Seine negativen Auswirkungen auf die Praxis und letztlich die betroffenen Eltern und Kinder sind indes erheblich. Die Gesetzesvorlage öffnet einen richterlichen Ermessensspielraum, der weiter kaum sein könnte, womit erhebliche Unterschiede in der Gesetzesauslegung und damit bei der konkreten Berechnung des Betreuungsunterhaltes bereits absehbar sind.

Bekanntlich wird zweitinstanzlich die eigentlich vorhandene Kognition «ohne Not» kaum je ausgeschöpft und ist die Kognition des Bundesgerichts sodann schon von Gesetzes wegen stark beschränkt. Das wird im Ergebnis zu  von Kanton zu Kanton und von Gericht zu Gericht unterschiedlichen Berechnungsmethoden und damit unterschiedlich hohen Unterhaltsbeiträgen führen, einhergehend mit einem erheblichen Verlust an Rechtssicherheit. Wie stets, wenn Regeln weiten Interpretationsspielraum lassen, darf also wieder gestritten werden, was kaum im Interesse des Kinds sein dürfte.

2.2 Anspruch
Sollte die Vorlage schliesslich zum Gesetz werden, wird es trotz der vorerwähnten Bedenken an der ­juristischen Praxis sein, die ­Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen sowie die Dauer und Höhe dieses Betreuungsunterhalts für den Einzelfall zu präzisieren. Zunächst stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt hat. Damit ist Unterhalt für persönliche Betreuung gemeint. Die Fremdbetreuungskosten sind auch heute schon bei ehelichen wie ausserehelichen Kindern in den direkten Kinderkosten enthalten. Diesbezüglich besteht gar kein Reformbedarf.(25)

Gemäss Art. 285 Abs. 2 E-ZGB dient der Unterhaltsbeitrag (auch) der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Die Botschaft spricht zum Teil davon, dass die Betreuung nur in Einzelfällen und während einer begrenzten Zeit persönlicher Art sein soll.(26) Allerdings sind persönliche und fremde Betreuung nach dem Gesetzestext und also dem Willen des Gesetzgebers absolut gleichgestellt. Es wurde ausdrücklich keine «Grundregel» Fremdbetreuung und als Ausnahme persönliche Betreuung statuiert. Im Gegenteil, die Betreuung durch die Eltern wird sogar an erster Stelle genannt (Art. 285 Abs. 2 E-ZGB). Alles andere widerspräche auch der gesellschaftlichen Realität. Infolge der im internationalen Vergleich dürftigen Fremdbetreuungssituation wird in der Schweiz nahezu jedes Kind jedenfalls teilzeitlich von einem Elternteil persönlich betreut. Von Einzelfällen kann deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt keine Rede sein.

Das wäre auch mit der Stossrichtung der Revision unvereinbar. Erklärtes Ziel und oberste Leitlinie ist es, Kinder unverheirateter Eltern jenen verheirateter Eltern gleichzustellen. Der Zivilstand der Eltern ist nicht dem Kind zuzuschreiben, was in der Vernehmlassung soweit ersichtlich unbestritten war und auch in der Debatte im Nationalrat durch das gesamte politische Spektrum hindurch anerkannt worden beziehungsweise ohne Widerspruch geblieben ist. Der politische respektive gesetz­geberische Konsens bezieht sich auf den Zweck der Revision, nämlich auf die Gleichstellung der Kinder verheirateter wie unverheirateter Eltern. Damit haben auch Kinder unverheirateter Eltern im gleichen Mass Anspruch auf persönliche Betreuung und damit auf Betreuungsunterhalt, wie dies bei Kindern verheirateter Eltern bis anhin über den nachehelichen Unterhalt gewährleistet wird.

Die Botschaft will bei der Frage, ob Betreuungsunterhalt geschuldet ist, massgeblich auf die bisher gelebte Familienorganisation abstellen. Insbesondere Betreuungskontinuität nach der Trennung wird als Kriterium genannt.(27) Kinder aus gelebten und stabilen Konkubinatsverhältnissen werden damit ehelichen Kindern gleichgestellt, so viel ist klar. Plan und Wertvorstellungen der Eltern führen zu einer Betreuungssituation, die während der bestehenden Beziehung so gelebt wurde und deshalb auch nach der Trennung im Sinne der Kontinuität massgebend ist. Ist ein Konkubinatskind vor der Trennung vollumfänglich persönlich betreut worden, soll dieser Aspekt seines Lebens nach der Trennung stabil bleiben. Sofern solche Erfahrungswerte bestehen, ist der Anspruch klar und einfach zu bestimmen. Trennt sich ein Paar vor der Geburt, ist auf die geplante Betreuungsorganisation abzustellen. Hier wird es aber schon schwieriger.

Haben die Eltern gar nie zusammengelebt, stellt sich nach der Botschaft die Frage der Kontinuität der persönlichen Betreuung nicht im selben Ausmass.(28) Dies ist zwar korrekt, darf indes bei «Unfallkindern» respektive solchen aus prekären, ohnehin instabilen (Beziehungs-)Verhältnissen, im Verhältnis zu jenen Kindern, die einer einigermassen stabilen Beziehung entsprungen sind, nicht zu einer Benachteiligung führen. Wie Bundesrätin Simonetta Sommaruga in der parlamentarischen Debatte erläuterte, ist eine Benachteiligung nicht gewollt. Im Gegenteil soll sich für ein Kind gerade kein Unterschied ergeben, ob es von einem Paar gezeugt wurde oder das Resultat ­eines One-Night-Stands ist.(29) Folglich müssen auch «Unfallkinder» und Kinder aus instabilen Verhältnissen jedenfalls teilzeitlich Anspruch auf Betreuungsunterhalt haben, was nach dem Verursacherprinzip nur folgerichtig ist.

Zusammenfassend haben Kinder unverheirateter Eltern neu genau den gleichen Anspruch auf persönliche Betreuung wie Kinder verheirateter Eltern. Dabei sind in erster Linie die vor der Trennung gelebten Betreuungsverhältnisse massgebend. Sollte dies nicht möglich sein, ist in zweiter Linie auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse abzustellen. Jedes Kind hat nämlich genau den gleichen, früher ehelichen Kindern vorbehaltenen Anspruch auf persönliche Betreuung. Nach der Botschaft soll «grundsätzlich jedes Kind so lange von der Pflege und Erziehung durch einen Elternteil profitieren (sic!) können, wie es zu seinem Wohl erforderlich ist».(30)

2.3 Dauer
Grundsätzlich unbeantwortet lässt der Gesetzgeber weiter die Frage, wie lange Betreuungsunterhalt geschuldet ist. Anspruchsberechtigt ist neu das Kind (Art. 285 Abs. 2 E-ZGB), womit der Betreuungs­unterhalt bei Wiederverheiratung des Unterhaltsgläubigers nicht mehr entfällt, sondern fortbesteht (Art. 130 Abs. 2 ZGB). Ebenso bleibt er im Rahmen einer Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages infolge eines qualifizierten Konkubinats des betreuenden Elternteils (Art. 129 ZGB) ­unberührt.(31) Diese Neuerung ist durchaus zu begrüssen, ändert doch eine neue Beziehung des betreuenden Elternteils nichts an der Notwendigkeit der persönlichen Betreuung des Kindes.

Immerhin ist nach Bundesrätin Sommaruga zu berücksichtigen, dass der Betreuungsaufwand mit zunehmendem Alter der Kinder zurückgeht.(32) Die Praxis hat sich damit die ehelichen Kinder betreffend schon ausführlich befasst. Nachdem Ziel und Zweck der Revision die Gleichstellung der Kinder unverheirateter Eltern mit jenen von Ehegatten ist, dürfte unbestritten sein, dass auch in Bezug auf die Dauer die für die ehelichen Kinder geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendung kommen wird.

Nachehelich werden die indirekten Kinderkosten (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB) in der Praxis über die seit Jahren unangetastet gebliebene sogenannte 10/16-Regel des Bundesgerichts umgesetzt. Nach ihr muss der betreuende Elternteil die bisherige Erwerbstätigkeit zwar aufrechterhalten, indessen nicht erhöhen, bis das letzte Kind das 10. Altersjahr erreicht hat. Danach muss der betreuende Elternteil zu mindestens 50 Stellenprozenten eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, bis das letzte Kind schliesslich das 16. Altersjahr erreicht hat.(33)

Der Blick über die Grenze zeigt, dass die 10/16-Regel relativ antiquiert daherkommt. In Deutschland wurde früher das «08/15-Modell» angewandt; nun besteht aber bis zum dritten Altersjahr des Kindes ein unbedingter Anspruch des betreuenden Elternteils auf Betreuungsunterhalt. Eigene Erwerbstätigkeit wird als überobligatorisch kaum ange­rechnet. Danach ist persönliche Betreuung nur noch in Einzel­fällen vorgesehen und wird kontinuierlich heruntergeschraubt.(34) Die 10/16-Regel eliminiert zu weiten Teilen sämtliche beruflichen Chancen des in diesem Umfang betreuenden Elternteils, nahezu ausschliesslich der Mutter. Man kann sich mit Recht fragen, ob die Regel noch zeitgemäss ist. Es ist damit zu rechnen, dass der ­Betreuungsunterhalt für die ausserehelichen Kinder dazu führen wird, dass die Regel für alle gegen unten angepasst wird. Bis zur ­Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die 10/16-Regel unseres Erachtens neu im Sinne der Gleichstellung auch auf Kinder unverheirateter Eltern anzuwenden. Vorbestehende Erwerbstätigkeit darf bei Trennung selbstverständlich ebenfalls nicht heruntergesetzt werden.

Fraglich ist der Umgang mit Betreuungspersonen von «Unfall­kindern» und solchen aus instabilen Verhältnissen. Sie den Kindern aus stabilen Verhältnissen gegenüber ungleich zu behandeln, widerspricht wie erwähnt dem Ziel und Zweck der Revision und wäre nicht haltbar. Fraglich ist aber, wie lange hier ein Betreuungsunterhalt zu entrichten ist. Nimmt die Mutter nach der Geburt des Kindes keine Erwerbstätigkeit mehr auf, so hat auch das Sozialamt nichts ­dagegen einzuwenden und sie muss grundsätzlich während drei Jahren keine Arbeitsbemühungen vorweisen.

Bei Leistungsfähigkeit ist der Betreuungsunterhalt damit sicher während drei Jahren voll geschuldet. Danach sind die Betreuungsverhältnisse zementiert und es ist im Sinne der als Kriterium genannten Kontinuität nicht ersichtlich, aus welchem Grund diese Kinder keinen Anspruch darauf haben sollten. Entsprechend der Leitlinie Gleichbehandlung ist die bundesgerichtliche 10/16-Regel somit auch auf Kinder aus instabilen Verhältnissen anzuwenden. Das hat aus Sicht des Unterhaltsschuldners zum Teil einschneidende und vor allem langwierige Konsequenzen. Aus Sicht der Betreuungsperson wird damit der Betreuungsanteil anerkannt und aufgewertet, die Betreuungslast mithin auf beide Verursacher verteilt.

2.4 Bemessung
Die Botschaft hält ausdrücklich fest, dass kein konzeptionell überzeugender Ansatz zur Bewertung der Betreuung bestehe und eine Bewertung deshalb gar nicht möglich sei(!).(35) Deshalb sei nach heutigem Stand der Dinge in Bezug auf die Bemessung in der Praxis  nach Ansicht des Bundesrats folgender Ansatz empfehlenswert:(36) Die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person müssen gedeckt sein, um sicherzustellen, dass diese die persönliche Betreuung überhaupt gewähren kann.

Voraussetzung ist, dass anstelle von Erwerbstätigkeit (vor allem also unter der Woche) Betreuung geleistet wird. Allerdings soll es sich nicht um eine eigentliche Entlöhnung handeln.

Erweiterte Betreuungsanteile ab dem gerichtsüblichen, jeweils zweiten Wochenende mit mindestens zwei weiteren Abenden und Nächten unter der Woche sollen sich nicht auf den Betreuungsunterhalt auswirken, sondern nur auf die variablen direkten Kosten (Ernährung, Hobby etc.).

Ziel ist, das geht aus der Botschaft ausdrücklich hervor, die Kontinuität der persönlichen Betreuung. Deshalb entscheidet – wie bei den Ehegatten – die gelebte Familienorganisation über die Betreuungsverhältnisse. Damit ergeben sich je nach Familienkonstellation durchaus auch hohe ­Beträge. In den unklaren Fällen von Kindern aus instabilen Verhältnissen dürfte dagegen zumeist nur das Existenzminimum zur Diskussion stehen.

Mit anderen Worten: Im Zentrum der Bemessung des Betreuungsunterhalts stehen die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils. Um die persönliche Betreuung nicht faktisch zu verunmöglichen, sind die den Verhältnissen entsprechenden Lebenshaltungskosten zu decken. Wäre etwa nur aufs Existenzminimum abzustellen, könnten zum Beispiel die Steuern nicht eingerechnet werden. Da nur das Existenzminimum gedeckt wäre, könnte der betreuende Elternteil nichts für die Steuern beiseite legen und würde über die Dauer der Betreuung Steuerschulden anhäufen. Das würde die Möglichkeit der persönlichen Betreuung faktisch verunmöglichen und damit wieder Ziel und Zweck der Vorlage zuwiderlaufen. Gleiches gilt, wenn der ­betreuende Elternteil etwa aus der Familienliegenschaft ausziehen müsste.

Konsequenterweise kann die persönliche Betreuung nur über die Deckung der vom betreuenden Elternteil gewohnten Lebenshaltungskosten praktisch umgesetzt werden. Bei sehr guten Verhältnissen sind gemäss der Botschaft «luxuriöse Aufwendungen» bei der Berechnung des Betreuungsunterhaltes allerdings nicht zu berücksichtigen. Solche Ausgaben sollen weiterhin Bestandteil des Ehe­gattenunterhaltsbeitrags (Art. 176 ZGB) beziehungsweise des ­nachehelichen Unterhaltsbeitrags (Art. 125 ZGB) bilden.(37) Was konkret als «luxuriöse Aufwendung» zu qualifizieren ist und was hingegen nicht, geht aus der Botschaft indes nicht hervor. Auch hier wird die Praxis Klarheit schaffen müssen.

Ein weiteres erhebliches Problem besteht darin, dass das System davon ausgeht, dass es nur ­einen Unterhaltspflichtigen gibt. Sind beide Eltern erwerbstätig, unterschiedlich leistungsfähig und beteiligen sich beide in unterschiedlichem Umfang an der Betreuung, wird es folglich schnell kompliziert und unklar, mit anderen Worten streitig.

2.5 Verhältnis zum nachehelichen Unterhalt
Das System des nachehelichen Unterhalts soll nach dem Bundesrat keine grundsätzliche Änderung erfahren. Lebenshaltungskosten, die bereits im Betreuungsunterhalt enthalten sind, sind natürlich nicht doppelt zu berücksichtigen.(38) Die Relevanz des nachehelichen Unterhalts beschränkt sich aber in der Konsequenz auf die ­Erstattung mittelbarer Schäden der Kinderbetreuung, so ein all­fälliger Karriereschaden und die Deckung der Lücke in der zweiten Säule (Vorsorgeunterhalt), die für den Betreuungsunterhalt nicht vorgesehen ist. Hinzu kommen – wie soeben ausgeführt – die «luxuriösen Aufwendungen», die bei der Bemessung des Betreuungsunterhalts keine Berücksichtigung ­fanden.

In praktischer Hinsicht wird es wesentlich sein, bei Fällen, in denen die finanziellen Mittel aufgrund des Vorrangs des Unterhaltsbeitrages für unmündige Kinder (dazu nachstehend Ziff. 3) nur für die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen oder unzureichenden nachehelichen Unterhaltsbeiträgen ausreichen, dem Verhältnis zwischen Kindesunterhalt und nachehelichem Unterhalt bereits zum Zeitpunkt der Scheidung genügend Beachtung zu schenken. Mit Blick auf Art. 129 Abs. 3 ZGB ist zu fordern, dass auf den Zeitpunkt der Reduktion oder des Wegfalls der persönlichen Betreuung hin, wenn wieder Mittel frei werden, gewisse Stufen eingebaut werden, mithin der nacheheliche Unterhaltsbeitrag erhöht wird.

2.6 Zusammenfassung
Drei Fragen bleiben nach der Botschaft und der Debatte im Nationalrat offen und sind bedauerlicherweise von der Praxis zu klären: In welchen Fällen muss überhaupt Betreuungsunterhalt bezahlt werden? Wie lange? Und wie viel?

3. Unterhalt für Unmündige geht vor

Gemäss Art. 276a Abs. 1 E-ZGB soll die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern neu den anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vorgehen. Dieser Vorrang ist aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit unmündiger Kinder im Grundsatz ebenso zu begrüssen wie die Regelung in Abs. 2 von Art. 276a

E-ZGB, wonach in begründeten Einzelfällen, namentlich zugunsten von mündigen Kindern in Ausbildung, vom Grundsatz gemäss Abs. 1 abgewichen werden kann.

Mit der Ausnahmeregelung von Art. 276a Abs. 2 E-ZGB ist der Bundesrat jenen Stimmen zumindest teilweise entgegengekommen, die in der Vernehmlassung eine Gleichstellung des Unterhalts­anspruches von volljährigen Kindern in Ausbildung mit jenem von unmündigen Kindern forderten. Die Argumentation, wonach mündige Kinder mittels Teilzeit­erwerbstätigkeit oder Stipendien selbst für ihren Unterhalt aufkommen könnten, mag indes nicht vollends zu überzeugen.(39)

Erstens werden unmündige Kinder bereits heute insofern bevorzugt, als ein Unterhalts­anspruch des mündigen Kindes nur dann besteht, wenn dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Unmündigenunterhaltsbeitrages und eines allfälligen nachehelichen Unterhaltsbeitrages ein Einkommen verbleibt, welches seinen Notbedarf zuzüglich Steuern um rund 20 Prozent übersteigt.(40) Zweitens ist es seit der Einführung des Bologna-Systems in vielen Studienrichtungen kaum mehr möglich, einer substanziellen Erwerbstätigkeit nachzugehen.(41) Es wäre deshalb zumindest in Erwägung zu ziehen (gewesen), die Ungleichbehandlung bei der Unterhalts­berechnung abzuschaffen.

In der Praxis relativ häufig ist sodann der Fall, dass der Unterhaltsschuldner nach der Scheidung eine neue Familie gründet. Dabei besteht die erhebliche Gefahr, dass in vielen Fällen aufgrund des neuen Art. 276a Abs. 1 E-ZGB in den nachehelichen Unterhalts­anspruch des geschiedenen Ehegatten eingegriffen wird.(42) Damit werden aber neue Ungleichheiten geschaffen.(43) Dass ein Gericht in solchen Fällen gestützt auf Abs. 2 vom Vorrang der Unterhaltsbei­träge von unmündigen Kindern gegenüber dem nachehelichen Unterhaltsbeitrag abweichen wird, erscheint dabei mehr als fraglich.

4. Punktuelle Abhilfe bei Mankofällen

Da sich der Bund als nicht zuständig bezeichnet, an der bekannten Problematik der einseitigen Mankoüberbindung etwas zu ändern, werden lediglich punktuelle Verbesserungen vorgeschlagen, um die Stellung des Kindes in diesen Fällen zu stärken:

1. Für den Fall, dass im Unterhaltsvertrag oder Urteil kein Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden konnte, der den Unterhalt des Kindes gebührend deckt, und sich die finanziellen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils nachträglich «ausserordentlich» verbessern, wurde neu ausdrücklich eine Nachforderungsmöglichkeit geschaffen (Art. 286a E-ZGB). Zu diesem Zweck sind im Unterhaltsvertrag oder Urteil sowohl der geschuldete Unterhaltsbeitrag als auch der Fehlbetrag zum gebührenden Unterhalt des Kindes festzuhalten (Art. 301a E-ZPO und Art. 287a E-ZGB).

Diese Neuerung ist grundsätzlich zu begrüssen. Fraglich ist indes, was der Gesetzgeber unter ­einer «ausserordentlichen» Verbesserung versteht. Aufgrund der Botschaft ist einzig klar, dass die Schwelle noch höher ist als im Rahmen von Art. 286 Abs. 2 ZGB.(44) Letztere Bestimmung betrifft die Abänderung des Kinderunterhaltsbeitrages bei einer «erheblichen» Veränderung der Verhältnisse. Folglich wird auch diesbezüglich die Praxis Klarheit schaffen müssen.

2. Zur Milderung der negativen Folgen der einseitigen Mankoüberbindung soll weiter die Unterstützungspflicht für die Verwandten des betreuenden Elternteils ­abgeschafft werden, wenn die Notlage auf einer Einschränkung der Erwerbstätigkeit zur Betreuung eigener Kinder beruht (Art. 329 Abs. 1bis E-ZGB).

3. Schliesslich möchte der Gesetzgeber im interkantonalen Verhältnis darauf hinwirken, dass dem Kind im Sozialhilferecht die «Qualität einer selbständigen Unterstützungseinheit zuerkannt wird, wenn die Eltern nicht zusammenleben».(45) Dies soll dadurch geschehen, dass für das Kind entweder ein vom betreu­enden Elternteil getrenntes Dossier geführt oder das Kind im gemeinsamen Dossier rechnerisch separat behandelt wird. Dies ermöglicht es, inskünftig die Leistungen für das Kind von denjenigen für den betreuenden Elternteil zu trennen, verbunden mit der ­Befreiung des betreuenden Elternteils von der Pflicht zur Rückzahlung der bezogenen Sozialhilfe­leistungen für das Kind.

5. Harmonisierung der Inkassohilfe

Der vierte und letzte Eckpfeiler der Revision ist die Harmonisierung der Inkassohilfe. Ursächlich dafür sind die erheblichen Unterschiede bei den Leistungen der ­Inkassohilfe in den Kantonen. Art. 131 ZGB soll durch einen zweiten Absatz ergänzt werden, der den Bundesrat ermächtigt, auf Verordnungsstufe einen einheit­lichen und verbindlichen Leistungskatalog für die Inkassostellen festzulegen (Art. 131 Abs. 2 E-ZGB). Diese Änderung wurde, soweit ersichtlich, sowohl in der Vernehmlassung als auch in der Beratung des Nationalrates überwiegend befürwortet.

6. Fazit

Die Einführung des Betreuungsunterhalts ist grundsätzlich zu ­begrüssen. Allerdings wären im Unterhaltsrecht nicht punktuelle Verbesserungen, sondern umfassende Revisionsarbeiten vonnöten. Namentlich der Stein des ­Anstosses für die vorliegende ­Revision, die einseitige Mankoüberbindung, ist nicht aus dem Weg geräumt. Die Gesetzesvorlage selbst vermag sodann nicht zu überzeugen, da sie wesentliche Fragen, die unseres Erachtens zwingend durch den Gesetzgeber zu beantworten gewesen wären, nicht oder nicht ausreichend regelt. Es bleibt zu hoffen, dass der Ständerat noch korrigierend eingreifen wird. Die Judikative ist rechtsprechende Gewalt und nicht gesetzgebende. Das sollte sich die Legislative wieder einmal vergegenwärtigen.

Wie bereits im Rahmen der Revision der elterlichen Sorge wurde leider auch bei der Revision des Kinderunterhalts auf Einsetzung einer Expertenkommission verzichtet.(46) Es sei daran erinnert, dass erst im Frühling dieses Jahres, kurz vor Inkrafttreten der Revision der elterlichen Sorge am 1. Juli 2014, vom Bundesamt für Justiz noch eine Expertengruppe konsultiert wurde, die unzählige Fragen von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (KESB) und Gerichten im Zusammenhang mit der Auslegung des neuen Rechts beantworten sollte.(47) Auch diese Fragen sind bis heute nicht geklärt.

Fussnoten

  (1)    Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt) vom 29.11.2013, BBl 2014 529, 530.
  (2)    Botschaft, S. 530; AB 2014,
S. 1215 (Karl Vogler).
  (3)    BGE 135 III 66 E. 10.
  (4)    Postulat 06.3003 vom 13.1.2006.
  (5)    Botschaft, S. 560 f.; Bericht des Bundesrates zum Postulat 06.3003 vom 4.5.2011, abrufbar unter www.bsv.admin.ch/aktuell/medien/00120/?lang=de&msg-id=38967.
  (6)    AB 2014, S. 1240 (Beat Flach).
  (7)    Vgl. zum Ganzen Felix Uhlmann, «Der Bundesgesetzgeber zwischen Bundesgericht und Kantonen», ­Jusletter vom 7.4.2014.
  (8)   Botschaft, S. 531.
  (9)    AB 2014, S. 1244: Danach sollte der Mindestunterhaltsbeitrag eines­ ­jeden Kindes der Höhe der ­maximalen einfachen AHV-Waisenrente – aktuell Fr. 936.00 pro ­Monat – entsprechen.
(10)    Vgl. etwa AB 2014, S. 1240 (Gabi Huber).
(11)    Botschaft, S. 550.
(12)    Botschaft, S. 522.
(13)    Botschaft, S. 552.
(14)    Rolf Widmer / Thomas Geiser, «Ein Vorschlag zur Berechnung der ­Kinderunterhaltsbeiträge», AJP 2000, S. 3 ff.; Botschaft, S. 551.
(15)    Botschaft, S. 551.
(16)    Vgl. zum Ganzen Widmer / Geiser, a.a.O., S. 6 ff.
(17)    Botschaft, S. 552 f.
(18)    Botschaft, S. 553.
(19)    Botschaft, S. 554; AB 2014, S. 1220 (Daniel Vischer), S. 1224 (Karl ­Vogler) und S. 1232 (Gabi Huber).
(20)    AB 2014 S. 1232 (Gabi Huber).
(21)    Gesetzgebungsleitfaden, Leitfaden für die Ausarbeitung von Erlassen des Bundes, 3. Aufl., Bundesamt für Justiz 2007, abrufbar unter www.bj.admin.ch (Rubrik Themen/Staat und Bürger/Legistik).
(22)    Gesetzgebungsleitfaden, a.a.O., S. 275.
(23)  Botschaft, S. 552.
(24)   Statt vieler: Vernehmlassung des Zürcher Anwaltsverbandes vom 31.10.2012, Rz. 1; Vernehmlassung von Heinz Hausheer und Annette Spycher, Oktober 2012, Rz. 29 ff.
(25)    Vgl. auch Botschaft, S. 551.
(26)    Botschaft, S. 541 und 552.
(27)    Botschaft, S. 541 und 555.
(28)    Botschaft, S. 555.
(29)    AB 2014, S. 1223.
(30)    Botschaft, S. 541.
(31)    Botschaft, S. 552.
(32)    AB 2014, S. 1223.
(33)    Statt vieler: BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2.
(34)    Martin Menne, Brennpunkte des Unterhaltsrechts – aktuelle ­Entwicklungen im deutschen ­Familienrecht vor dem Hintergrund der in der Schweiz anstehenden ­Revision des Kindesunterhaltsrechts, in: FamPra2014, S. 526 ff.,
S. 530 f.
(35)    Botschaft, S. 553.
(36)    Botschaft, S. 554.
(37)    Botschaft, S. 576.
(38)    Botschaft, S. 555 f.
(39)    Botschaft, S. 573.
(40)    Bundesgerichtsurteil 5C.150/2005 vom 11.10.2005, E. 4.8.3. 
(41)    Sabine Steiger-Sackmann, ­Wechselwirkungen der Hochschulpolitik mit dem Unterhalts- und Sozialversicherungsrecht, in: Jus­letter vom 2.5.2011, Rz. 98 m.w.H.
(42)    Enthält der Unterhaltsanspruch des nach der Scheidung geborenen ­Kindes auch einen Betreuungsunterhalt, so kommt dieser faktisch dessen Mutter bzw. der «neuen» ­Familie zugute. Aufgrund des ­Vorranges des Unmündigen­unterhalts wird dies bei knappen und mittleren Vermögens­verhältnissen zur ­Folge haben, dass der Unterhaltsschuldner nicht mehr in der Lage sein wird, den nachehelichen Unterhalt zugunsten der geschiedenen Ehefrau zu bezahlen oder nur noch teilweise.
(43)    Auf diese Problematik wurde bereits in der Vernehmlassung u.a. vom Zürcher Anwaltsverband hingewiesen.
(44)    Botschaft, S. 588.
(45)    Botschaft, S. 559.
(46)    Auf die Notwendigkeit einer ­Expertenkommission wurde in der Vernehmlassung namentlich von Heinz Hausheer und Annette ­Spycher hingewiesen (a.a.O., Rz. 7).
(47)    Bericht des Bundesamts für Justiz, Inkraftsetzung Revision elterliche Sorge, Bern, Mai 2014, abrufbar ­unter: www.bj.admin.ch/content/dam/data/bj/gesellschaft/gesetzgebung/elterlichesorge/    ber-bj-d.pdf.

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