1. Personenrecht
1.1 Namensänderung
Mit der Adoption erhält gemäss Art. 267 Abs. 1 ZGB von Gesetzes wegen die adoptierte Person den Familiennamen des Adoptierenden. Der als Rechtsfolge der Adoption eingetretene Namenswechsel kann nur durch eine Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB rückgängig gemacht werden, was wichtige Gründe voraussetzt. Ob solche vorliegen, muss die zuständige Behörde im Einzelfall nach Recht und Billigkeit entscheiden.1
Diese Regeln gelten auch bei der Erwachsenenadoption. Dort hat die Namensänderung den Zweck, die mit der durch die Adoption bedingte Veränderung des Namens verbundenen Nachteile zu beseitigen. Nach der bisherigen Rechtsprechung genügten aber insoweit nicht die mit jeder Namensänderung im Erwachsenenalter verbundenen Inkonvenienzen. Die Namensänderung konnte nicht bloss mit dem Umstand begründet werden, während Jahren den bisherigen Namen getragen zu haben. Vielmehr mussten besondere, moralische, geistige, seelische oder wirtschaftliche und administrative Gründe geltend gemacht werden können.2
Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung nun insofern geändert, als für ein im Zusammenhang mit einer Erwachsenenadoption gestelltes Namensänderungsgesuch ausdrücklich auch das Bedürfnis genügt, den bisher geführten Namen weiterzuführen. Die Namenskontinuität und die Verbundenheit mit dem bisherigen Namen gewichtet das Bundesgericht stärker als früher und stellt zugleich fest, dass der Grundsatz der Einheit des Namens in der Familie an Bedeutung verloren hat.3
1.2 Neues Namensrecht
Dieser Entscheid des Bundesgerichts führt nahtlos zur Neuerung im Namensrecht über. Am 30. September 2011 beschloss das Parlament eine weitreichende Änderung des ZGB.4 Neu wird die Eheschliessung nicht mehr von Gesetzes wegen zu einer Namensänderung führen. Vielmehr behält jeder Ehegatte seinen Ledigennamen. Die Brautleute können aber gegenüber dem Zivilstandsbeamten weiterhin erklären, den Ledigennamen des einen oder andern als gemeinsamen Namen führen zu wollen.5 Machen sie davon nicht Gebrauch, sodass sie unterschiedliche Namen tragen, müssen sie sich entscheiden, welchen Namen die Kinder haben sollen. Die Möglichkeit, Geschwistern unterschiedliche Namen zu geben, besteht auch künftig grundsätzlich nicht.
Mit dieser Änderung wurde auch Art. 30 Abs. 1 ZGB insofern neu gefasst, als nur noch «achtenswerte», aber nicht mehr «wichtige» Gründe für eine Namensänderung vorliegen müssen. Damit wird praktisch jeder nachvollziehbare Grund für eine Namensänderung ausreichen.
2. Familienrecht
2.1 Eherecht
Schon unter dem alten Eherecht bestand der dogmatische Streit, ob ein Ehevertrag, der für den Fall der Auflösung der Ehe durch Tod eine bestimmte Zuweisung des Vermögens vorsah, eine Verfügung von Todes wegen oder ein Geschäft unter Lebenden darstellte. Der Unterschied war für den Pflichtteilsschutz von praktischer Bedeutung.6
In diesem Zusammenhang wurde die Frage dann auch ausführlich diskutiert und vom Bundesgericht letztlich mit dem Argument, es liege eine Verfügung von Todes wegen vor, zugunsten des Pflichtteilsschutzes entschieden.7 Der Gesetzgeber hat inzwischen die Frage ausdrücklich im Gesetz geregelt und ging dabei auch von der Anwendbarkeit der Pflichtteilsbestimmungen auf diese Verfügungen aus. Offen geblieben ist dabei die Frage der Form. Das Bundesgericht hat nunmehr mit ausführlicher Begründung entschieden, dass die ehevertragliche Form für solche Begünstigungen ausreicht und nicht die für den Erbvertrag oder das Testament geltenden Formvorschriften eingehalten werden müssen. Das gilt sowohl für die Eheverträge nach geltendem Recht wie auch für jene nach dem alten Eherecht.8
Zum Vermögen eines Ehegatten, welches den güterrechtlichen Regeln untersteht, gehört auch die sogenannte Säule 3a,9 unabhängig davon, ob es sich um Bankguthaben oder Versicherungsansprüche handelt. Entsprechend sind diese Ansprüche in einer Scheidung nach den Regeln des für die Ehegatten geltenden Güterstandes zu teilen und nicht nach den Art. 122 ff. ZGB.10 Im vom Bundesgericht zu entscheidenden Fall11 unterstanden die Ehegatten ursprünglich der Errungenschaftsbeteiligung. Als sie sich trennten, vereinbarten sie Gütertrennung, ohne aber die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen, die folglich erst einige Jahre später im Scheidungsprozess zu erfolgen hatte. Die Guthaben der Säule 3a waren deshalb nach den Regeln über die Ersatzanschaffung und die Zuweisung der Vermögenserträge der Errungenschaftsbeteiligung zwischen der Errungenschaft und dem Eigengut aufzuteilen.12 Weil der Ehemann die Guthaben der Säule 3a mit seinem Arbeitserwerb aufgebaut hatte, waren sie der Errungenschaft zuzurechnen. Zu beachten blieb, dass sich der Stand von Errungenschaft und Eigengut nach dem Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes bemisst. Entsprechend waren nur die bis zur Auflösung der Errungenschaftsbeteiligung und dem Übergang zur Gütertrennung aufgebauten Guthaben zu teilen.13 Allerdings musste die Bewertung auf den Zeitpunkt der Scheidung erfolgen.14
Die Abgrenzung ist bei Versicherungsansprüchen und Bankguthaben nicht immer einfach. Zudem war den latenten Steuern Rechnung zu tragen.15 Schliesslich stellte sich noch die Frage, ob das Gericht den Ehemann verpflichten konnte, gebundenes Vermögen zu übertragen.16 Das Bundesgericht hielt fest, dass der Vorschlagsanteil eine Geldforderung ist und nicht ein Anspruch auf bestimmte Vermögenswerte. Entsprechend kann der Schuldner diese Forderung auch aus freiem Vermögen erfüllen und er ist nicht verpflichtet, gebundenes Vermögen zu übertragen. Auch wenn das Bundesgericht dies nicht ausdrücklich festgehalten hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang und aus Art. 4 Abs. 3 BVV 3, dass der Schuldner die entsprechenden Ansprüche in gebundener Form entrichten darf, wenn er das will. Allerdings ist bei den Beträgen wiederum den latenten Steuern Rechnung zu tragen.
2.2 Scheidungsrecht
2.2.1 Unterhalt
Ist es einem Ehegatten nicht zuzumuten oder ist es ihm nicht möglich, für den gebührenden Unterhalt selber zu sorgen, so hat gemäss Art. 125 ZGB der andere Ehegatte ihm einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Das Bundesgericht hatte einmal mehr Gelegenheit, die in dieser Bestimmung enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe zu konkretisieren. Dabei geht es richtigerweise in drei Schritten vor: Zuerst ist festzustellen, was der gebührende Unterhalt ist. Anschliessend muss geprüft werden, ob der berechtigte Ehegatte für diesen selber aufkommen kann, und schliesslich ist zu klären, ob der andere Ehegatte die Differenz auszugleichen vermag.
Das Bundesgericht hält fest, dass das eheliche Zusammenleben zwar nur sechs Jahre gedauert hat, aber mit Blick auf die Kinder und den Wechsel von Amerika in die Schweiz die Ehe sehr wohl lebensprägend war. Es ist somit von der Lebenshaltung während des Zusammenlebens auszugehen. Weil die Trennung weniger als zehn Jahre gedauert hat, ist auch nicht auf die tiefere Lebenshaltung während der Trennungszeit abzustellen.17 Zur Berechnung der Lebenshaltung ging das Bundesgericht vom erweiterten Existenzminimum mit Aufteilung des Überschusses aus. Weil die Ehegatten während der Dauer des Zusammenlebens keine Ersparnisse angelegt hatten, war für den Überschuss das gesamte damalige Einkommen massgebend. Dass der Ehemann während der Trennungszeit sein Einkommen um ein Vielfaches erhöhen konnte, war nicht zu berücksichtigen. Der Überschuss wurde zu zwei Dritteln der Ehefrau und den beiden Kindern und zu einem Drittel dem Ehemann zugewiesen.18
Als zweite Etappe war zu bestimmen, welches Einkommen die Ehefrau mutmasslich erzielen konnte. Mit Blick auf ihr eigenes Alter (43) und jenes der Kinder wurde ihr vorerst eine 50-Prozent-Stelle und, sobald das jüngste Kind 16 Jahre alt sein wird, eine vollzeitliche Beschäftigung zugemutet. Aufgrund ihrer sehr beschränkten Erwerbstätigkeit und fehlenden Berufsbildung ergab dies ein hypothetisches Einkommen von 1500 beziehungsweise 3000 Franken. Dem Mann war es mit Blick auf sein massiv verbessertes Einkommen trotz neuer Familienlasten ohne weiteres zuzumuten, die Differenz von 5400 Franken zu bezahlen.19
Bemerkenswerterweise befristete das Bundesgericht die Zahlungspflicht mit der Begründung, dass die Ehe zwar lebensprägend, aber dennoch relativ kurz war und die fehlende Berufsbildung auf die frühe erste Eheschliessung zurückzuführen sei, sodass der zweite Ehegatte die entsprechenden Folgen nicht zu tragen habe.20 Zusätzlich war kein Vorsorgeunterhalt zuzusprechen, da das nach Beendigung der Scheidungsrente zu erzielende und mit der Vorsorge abzusichernde Einkommen relativ gering war, sodass die dafür notwendigen Beträge ohne weiteres aus der erheblich höheren befristeten Scheidungsrente bezahlt werden konnten.21
Der Entscheid ist ausführlich und sorgfältig begründet. Er überzeugt auch vom Ergebnis her. Allerdings sind die einleitenden allgemeinen Erwägungen mit Vorsicht zu geniessen, da sie zum Teil viel zu absolute Formulierungen enthalten.22 Der Fall wies verschiedene Besonderheiten auf: Zum einen war es für die Ehefrau eine Zweitehe, der allerdings zwei Kinder entsprungen waren. Die Ehegatten hatten nur rund sechs Jahre zusammengelebt und waren nunmehr seit sieben Jahren getrennt. Die Ehefrau hatte keinerlei Berufsausbildung und war der Landessprache kaum oder gar nicht mächtig.
2.3.2 Vorsorgeausgleich
Beim Vorsorgeausgleich ist danach zu unterscheiden, ob ein Vorsorgefall bei einem Ehegatten bereits eingetreten ist oder nicht. Entweder ist eine mathematisch genau hälftige Teilung nach Art. 122 ZGB vorzunehmen oder es ist eine angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB auszurichten. Die Begründung liegt im Umstand, dass Anwartschaften und bereits erfolgte Leistungen nicht vergleichbar sind und damit auch nicht gegeneinander aufgerechnet werden können. Daraus ergibt sich auch, dass die Anwendbarkeit von Art. 122 ZGB nicht bloss deshalb entfällt, weil ein Ehegatte Leistungen der AHV oder IV erhält. Das Bundesgericht hat der Lehre folgend entschieden,23 dass die Anwendung dieser Bestimmung nur entfällt, wenn ein Vorsorgefall bei jenem Ehegatten eingetreten ist, der auch tatsächlich über eine berufliche Vorsorge verfügt.24
Wie der Anspruch aus Güterrecht ist auch der Anspruch auf Vorsorgeausgleich grundsätzlich voraussetzungslos geschuldet. Ein ehebedingter Nachteil ist dafür nicht erforderlich. Art. 123 Abs. 2 ZGB lässt eine Verweigerung nur zu, wenn sie «aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre». Die Bestimmung ist mit Zurückhaltung anzuwenden.25 Es geht um ausserordentliche Situationen. Der Umstand, dass ein Ehegatte ein Vermögen von über drei Millionen geerbt hat, vermag dafür nicht zu genügen.26 Eine Kürzung lässt sich auch mit einer langen Trennungszeit und der fehlenden Lebensprägung der Ehe nicht begründen.27 Art. 123 Abs. 2 ZGB stellt ausschliesslich auf die Wirtschaftslage nach der Scheidung ab. Insofern kann es nicht darauf ankommen, wie die wirtschaftlichen Verhältnisse während der Ehe oder gar vor dieser waren. Überdies kommt es ausschliesslich auf die wirtschaftliche Lage der Ehegatten an. Das persönliche Verhalten kann somit keine Rolle spielen.
Von daher erstaunt es etwas, dass das Bundesgericht sich auf die Argumentation des Beschwerdeführers, die Ehefrau habe keinen ehebedingten Nachteil erlitten, überhaupt einliess. Als zweiter Verweigerungsgrund kommt selbstverständlich der Rechtsmissbrauch in Frage. Nur unter diesem Gesichtspunkt kann das Verhalten während der Ehe eine Rolle spielen. Zu denken ist beispielsweise an eine einseitige Scheinehe, das heisst, wenn der eine Ehegatte dem anderen nur vorgetäuscht hat, eine Lebensgemeinschaft eingehen zu wollen.
Besondere Schwierigkeiten stellen sich beim Vorsorgeausgleich, wenn ein Vorbezug für Wohneigentum erfolgte oder die Anwartschaften für Wohneigentum verpfändet worden sind. Dabei ist unbestritten, dass diese Beträge grundsätzlich in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen sind.28 Bei ihrer Wertbestimmung ist zu berücksichtigen, ob sie aufgrund eines Wertverlustes des Grundstückes selber an Wert verloren haben. Dabei sind sowohl bereits eingetretene wie auch im Zeitpunkt der Scheidung absehbare Wertverluste zu berücksichtigen.29 Erweist sich die Liegenschaft als werthaltig, besteht das Hauptproblem namentlich bei der Verpfändung nicht in der Berechnung des auszugleichenden Betrages, sondern in der Umsetzung des Ausgleichsanspruchs.
Im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall lag das Problem darin, dass die Gläubigerbank die Zustimmung zur Übertragung eines Teils des Guthabens auf die Vorsorgeeinrichtung der Ehefrau verweigert hatte. Der Vorsorgeausgleich konnte aber nicht auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden, sondern musste zusammen mit der Scheidung erfolgen. Wegen der Weigerung der Bank, die Unterschrift zur Übertragung zu leisten, erachtete das Bundesgericht die Teilung nach Art. 122 ZGB für unmöglich, weshalb eine angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB zuzusprechen sei.
Der Entscheid hat zwar das Verdienst einer pragmatischen Lösung. Er überzeugt aber im Ergebnis nicht. Wohl sieht Art. 9 Abs. 1 WEFV das Zustimmungserfordernis für die Übertragung zwingend vor. Die Verordnung kann aber nicht den Anspruch auf Übertragung nach Art. 122 ZGB und 22 FZG einschränken. Das Gesetz sieht nur das Zustimmungserfordernis des Ehegatten für die Verpfändung,31 nicht aber auch die Zustimmung des Pfandgläubigers für die Übertragung des Guthabens vor. Das Gesetz umschreibt auch abschliessend, was der Bundesrat auf Verordnungsstufe regeln kann.32 Darunter findet sich nicht auch das Zustimmungserfordernis des Pfandgläubigers. Die bloss auf Verordnungsstufe eingeführte Regel kann somit nur eine Ordnungsvorschrift sein. Die Verweigerung der Unterschrift kann aber die Übertragung nicht verhindern.
Richtigerweise wäre somit doch nach Art. 122 ZGB zu teilen und die Pensionskasse anzuweisen gewesen, das entsprechende Guthaben ohne Zustimmung des Pfandgläubigers an die Vorsorgeeinrichtung des anderen Ehegatten zu überweisen, selbstverständlich unter Aufrechterhaltung des daran bestehenden Pfandrechts der Bank. Immerhin steht auch bei anderen Forderungen deren Verpfändung einer Abtretung nicht entgegen. Liegt doch die Verwaltung der verpfändeten Forderung beim Pfandgeber und nicht beim Pfandgläubiger und die Verpfändung entzieht dem Pfandgeber die Verfügungsmacht über die verpfändete Forderung nicht.33
2.3 Kindesrecht
2.3.1 Bestand des Kindesverhältnisses
Im Bereich der Begründung des Kindesverhältnisses hat sich zwar in den letzten Jahren auf der gesetzgeberischen Ebene nichts verändert. In der öffentlichen Meinung hat aber durch die wissenschaftlichen Möglichkeiten der Vaterschaftsabklärung die Bedeutung der biologischen gegenüber der sozialen Vaterschaft zugelegt.34 Erweist sich eine Kindesanerkennung im Nachhinein als nicht zutreffend, so kann sie angefochten werden.
Zum Schutze der sozialen Vaterschaft sieht aber Art. 260c Abs. 1 ZGB vor, dass der Registervater seine Anerkennung nur innert eines Jahres anfechten kann, seitdem er von der Tatsache Kenntnis erhält, nicht der biologische Vater zu sein. Nach Ablauf dieser Frist wird nach dem dritten Absatz der gleichen Bestimmung die Anfechtung noch zugelassen, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird. Dann ist aber die Anfechtungsklage ohne Verzug einzureichen.
Muss jemand, der aufgrund eines DNA-Tests im Ausland von seiner Nichtvaterschaft erfuhr, zuerst das entsprechende Gutachten übersetzen und nachher beglaubigen lassen, sind die dadurch entstandenen Verzögerungen hinzunehmen und die anschliessend eingereichte Klage ist nicht verzögert. Ob die Anfechtung im Interesse des Kindes liegt oder nicht, kann bei der Frage der wichtigen Gründe berücksichtigt werden. Das Kindesinteresse ist aber keine zusätzliche Voraussetzung für die Zulassung der verspäteten Anfechtung.35
Ebenfalls mit der Begründung des Kindesverhältnisses hatte sich das Bundesgericht in zwei Adoptionsfällen zu befassen. In einem hielt das Bundesgericht fest, dass tatsächlich gilt, was im Gesetz steht,36 und eingetragene Partner nicht das Kind des einen adoptieren können.37 Unverständlich ist allerdings, dass dieser Entscheid mit vollen Namen publiziert wurde. Im zweiten Fall hatte das Bundesgericht mit ausführlicher Begründung darzulegen, dass die Zustimmung der leiblichen Eltern bei der Adoption einer mündigen Person nicht notwendig ist. Dabei genügt es, dass das Kind nach Einreichung des Adoptionsgesuchs aber vor dem Adoptionsentscheid mündig wird. Der Eintritt der Mündigkeit ist auch noch im (kantonalen) Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen.38
2.3.2 Kindesunterhalt
Geht es um den Unterhalt für ein unmündiges Kind, sind dem unterhaltspflichtigen Elternteil grosse Anstrengungen für die Ausnützung der Erwerbskraft zuzumuten.39 Der blosse Umstand, im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung keine Stelle gefunden zu haben, bedeutet noch nicht, keinen Verdienst erzielen zu können. Es ist im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt in weit grösserem Ausmass zumutbar, Stellen anzunehmen als bei der Arbeitslosenversicherung. Wenn das Gericht aber einem Elternteil ein hypothetisches Einkommen anrechnen will, muss es klar festhalten, welche Art von Arbeit zumutbar und möglich ist. Die allgemeine Aussage, dass es Stellen gäbe, bei denen keine Berufsabschlüsse verlangt werden, genügt nicht.40
Die familiäre Solidarität verpflichtet, mit seinen Familienangehörigen bis zum Abgrund zu gehen, aber keinen Schritt weiter. Entsprechend hat das Bundesgericht die Regel bestätigt, dass der unterhaltspflichtigen Person das Existenzminimum belassen werden muss.41 Die Umsetzung dieses Grundsatzes erweist sich allerdings dann als nicht ganz einfach, wenn der Pflichtige sich wieder verheiratet und weitere Kinder hat. In diesem Falle gilt es, alle Unterhaltsberechtigten gleich zu behandeln.42
Zu berücksichtigen ist somit nur das Existenzminimum des Pflichtigen, nicht auch der anderen Familienmitglieder. Konkret kann gemäss Bundesgericht auf zwei unterschiedliche Weisen vorgegangen werden: Entweder werden der betreibungsrechtliche Grundbetrag nur für eine alleinstehende Person und die entsprechenden Kosten eingesetzt oder es wird der halbe Grundbetrag für verheiratete Personen eingesetzt. Dann muss auch bei den weiteren Beträgen von jenen für die neue Familie ausgegangen, aber jeweils Beträge für die anderen Familienmitglieder ausgeschieden werden. Bei beiden Vorgehensweisen dürfen für die Berechnung des Existenzminimums Unterhaltspflichten nicht miteinberechnet werden.43 Ergibt sich dann ein Überschuss, ist dieser auf die verschiedenen Kinder gleichmässig zu verteilen. Gegebenenfalls muss der Schuldner bestehende Unterhaltspflichten gerichtlich abändern lassen.44 Dabei sind wohl zuerst die Existenzminima der Kinder aufzufüllen, bevor ein höherer Unterhaltsbeitrag für ein anderes Kind festgesetzt wird.
2.3.3 Elterliche Sorge
Mit Botschaft vom 16. November 2011 unterbreitet der Bundesrat dem Parlament eine Vorlage zur Einführung der elterlichen Sorge als Regelfall sowohl nach einer Scheidung wie auch für nichtverheiratete Eltern.45 Die Vorlage entspricht einem seit Jahren bestehenden politischen Anliegen zur Gleichstellung der Väter und Mütter. Allerdings besteht die Gefahr, dass die Vorlage zur politischen Mogelpackung verkommt, denn für die Väter dürfte im Alltag die Frage der Obhut wesentlich wichtiger sein als jene der elterlichen Sorge. Die Vorlage sieht aber nach wie vor eine Zuteilung der Obhut an einen Elternteil vor, auch wenn die gemeinsame Obhut nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist.
Andererseits birgt die Vorlage aber auch die Gefahr einer Rückkehr zu Verhältnissen des vorletzten Jahrhunderts, indem derjenige Elternteil, der die Obhut innehat und damit sich täglich um das Kind kümmert, durch den anderen Elternteil, dem die elterliche Sorge auch zusteht, dauernd kontrolliert und damit zur bloss ausführenden Person degradiert wird. Dies wird dadurch verstärkt, dass neu die elterliche Sorge und nicht mehr die Obhut das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen.46
Konsequenterweise darf dann ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes nicht mehr ohne die Zustimmung des andern beziehungsweise des Gerichts verlegen. Der Entwurf geht aber noch einen Schritt weiter und macht auch die Verlegung des eigenen Aufenthaltsortes jedes Elternteils von der Zustimmung des andern bzw. des Gerichts abhängig.47 Damit schiesst der Entwurf weit über das Ziel hinaus und höhlt die Niederlassungsfreiheit aus.
Problematisch ist auch die Streichung von Art. 309 ZGB, der die Beistandschaft für das Kind vorsieht, wenn die Vaterschaft nicht festgestellt ist. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte hat in den letzten Jahren den Anspruch des Kindes auf Kenntnis seines Vaters erheblich ausgebaut. Dem widerspricht aber der Abbau der behördlichen Hilfe zur Feststellung der Vaterschaft. Ebenfalls nicht befriedigen mag der Vorschlag, jene Fälle anders zu behandeln, in denen die Vaterschaft gerichtlich festgestellt worden ist, als jene, bei denen das Kindesverhältnis durch Anerkennung zustande gekommen ist.
2.4 Vormundschaftsrecht
2.4.1 Fürsorgerische Freiheitsentziehung
Gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB darf über eine fürsorgerische Freiheitsentziehung bei einer psychisch kranken Person nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Das neue Erwachsenenschutzrecht sieht ebenfalls vor, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz bei psychischen Störungen nur gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entscheiden darf.48
Das Bundesgericht hielt nun fest, dass auch die Alkohol-, Drogen oder Medikamentensucht unter den Begriff der psychischen Störung zu subsumieren sind und damit in jedem Fall den Beizug eines Sachverständigen erfordern.49 Dabei muss es sich um eine unabhängige Fachperson handeln.50 Entsprechend darf sie sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit der betroffenen Person geäussert haben51 und kann nicht Mitglied der entscheidenden Behörde sein.52
Auch wenn die kantonalen Instanzen rasch entscheiden, kommt es bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung immer wieder vor, dass die betroffene Person während des gerichtlichen Verfahrens - sei es erster Instanz oder vor Bundesgericht - aus der Anstalt entlassen wird. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts entfällt dann das aktuelle Rechtsschutzinteresse und vorbehaltlich eines virtuellen Interesses ist die Beschwerde nicht mehr zu behandeln.53 Ist das Interesse bereits vor der Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht entfallen, muss das Rechtsmittel abgewiesen werden; entfällt es erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens, ist die Beschwerde demgegenüber als gegenstandslos abzuschreiben.54 Mit eingehender Begründung führt das Bundesgericht aus, dass diese Praxis auch vor der EMRK standhält, weil Art. 429a ZGB es erlaubt, in einem Haftpflichtverfahren auch die Widerrechtlichkeit der Freiheitsentziehung unabhängig von einem auf Geld gerichteten Haftpflichtbegehren als andere Art der Genugtuung festzustellen.55 Die Rechtslage unterscheidet sich insofern von jener bei Untersuchungshaft, wo das Bundesgericht die Möglichkeit eines Haftpflichtprozesses aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als nicht genügend angesehen hat.56 Auch wenn sich rechtliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung finden, überzeugt die unterschiedliche prozessuale Behandlung im Ergebnis nicht und hilft dem Rechtsuchenden kaum.
2.4.2 Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde
Gemäss Art. 420 ZGB können urteilsfähige Mündel sowie «jedermann, der ein Interesse hat», bei der Vormundschaftsbehörde gegen Handlungen des Mandatsträgers Beschwerde erheben. Die Bestimmung ist analog auch bei der Beistandschaft anwendbar. Dritte können mit ihrer Beschwerde Interessen der schutzbedürftigen Person oder eigene Interessen geltend machen. Letzterenfalls ist aber zusätzlich zu prüfen, ob es sich um Interessen handelt, die im Rahmen der vormundschaftlichen Massnahme überhaupt berücksichtigt werden müssen.57 Kein solches Interesse konnte die Bank geltend machen, die sich dagegen beschwerte, dass der Beistand sie angewiesen hatte, alle Konten der verbeiständeten Person zu saldieren und an eine andere Bank zu überweisen.58
Hintergrund des Falles ist ein seit Jahren schwelender Konflikt zwischen den Vormundschaftsbehörden einerseits und gewissen Banken andererseits, welche die Regeln über die Verwaltung von Mündelvermögen im Bankenverkehr nicht zur Kenntnis nehmen wollen. Damit verursachen diese Banken den Mandatsträgern und den Vormundschaftsbehörden erhebliche administrative Umtriebe, sodass diese Bankinstitute von den Vormundschaftsbehörden und den professionellen Mandatsträgern gemieden werden.
3. Erbrecht
3.1 Erbteilung
Eine Erbteilung wird entweder einverständlich durch die Erben mittels eines schriftlichen Teilungsvertrages oder der Entgegennahme der Lose oder durch ein gerichtliches Urteil verbindlich.59 Das ZGB sieht aber auch eine Behörde vor, welche von Bundesrechts wegen auf Verlangen eines Gläubigers oder aufgrund des kantonalen Rechts tätig wird.60 Damit ist die Kompetenz des Gerichts von jener der Behörde abzugrenzen. Das Bundesgericht hat nun entschieden, dass die Teilungsbehörde gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB nicht nur verbindlich darüber entscheidet, wie ein bestimmter Vermögenswert zu verkaufen ist. Sie kann vielmehr vorfrageweise auch entscheiden, ob ein Verkauf überhaupt notwendig ist, weil ein Vermögenswert nicht geteilt und von seinem Wert her eine ungeteilte Zuweisung nicht verlangt werden kann.61
3.3 Erbrecht und IPR
Bei erbrechtlichen Streitigkeiten mit einem internationalen Bezug stellt sich immer wieder die Frage des Gerichtsstandes. Grundsätzlich sind die schweizerischen Gerichte am letzten Wohnsitz des Erblassers für erbrechtliche Streitigkeiten zuständig. Hatte ein Schweizer Bürger seinen letzten Wohnsitz im Ausland und befassen sich die Behörden an diesem Ort nicht mit seinem Nachlass, sind die Gerichte am schweizerischen Heimatort zuständig. Fraglich ist nun, was alles zu den erbrechtlichen Streitigkeiten gehört. Das Bundesgericht hat entschieden, dass auch der Streit über eine bereits gerichtlich festgesetzte Ausgleichszahlung zwischen den Erben, einer so genannten Soult, eine Erbrechtsstreitigkeit im genannten Sinn ist. Entsprechend waren die Basler Heimatgerichte des ursprünglichen Erblassers zuständig, um über die Zahlung der bereits festgesetzten Soult zu entscheiden, nachdem ein Teil der Erben ihrerseits gestorben, die Soult aber immer noch nicht beglichen war.62
1 BGE 136 III 161 f.
2 BGE 105 II 67; 108 II 4; 136 III 163.
3 BGE 137 III 97 ff.
4 BBl 2011 7403 ff.
5 Die gleiche Möglichkeit steht neu auch eingetragenen Partnern offen.
6 BGE 116 II 243; 115 II 321; 106 II 272; 102 II 314 ff.
7 BGE 116 II 243; Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, Art. 181-220 ZGB: Das Güterrecht der Ehegatten: Allgemeine Vorschriften und der ordentliche Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, Berner Kommentar, Bern 1992, N 34 zu Art. 216 ZGB; Heinz Hausheer / Regina Aebi-Müller, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch: ZGB I, Art. 1- 456 ZGB, Basel 2010, N 27 zu Art. 216 ZGB; Christoph Wildisen, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, Freiburg 1997, S. 87; Paul-Henri Steinauer, «Le calcul des réserves héréditaires et de la quotité disponible en cas de répartition conventionelle du bénéfice dans la participation aux acquêts» in: FS Engel, 1989, S. 403 ff; Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer / Margareta Baddeley, Les effets du mariage, Berne 2009, Rz. 1351.
8 BGE 137 III 113 ff.
9 Guthaben gemäss Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3) [SR 831.461.3].
10 BGE 137 III 339; 129 III 257; 121 III 152;
Deschenaux / Steinauer / Baddeley, a.a.O., Rz. 1025.
11 BGE 137 III 338 ff.
12 Vgl. dazu: Deschenaux / Steinauer / Baddeley, a.a.O., Rz. 1025c und 1025f; Ursula Wiedmer, «Scheidung und private Vorsorge», FamPra 2008, S. 142 ff.; Hausheer / Reusser / Geiser, a. a. O., N 17 zu Art. 237 ZGB.
13 Art. 207 Abs. 1 ZGB.
14 Art. 214 Abs. 1 ZGB; BGE 137 III 339 f.
15 BGE 137 III 341; Urteil 5A_ 673/2007 vom 24. April 2008, E. 3.6.3.
16 BGE 137 III 343.
17 BGE 137 III 106 f.
18 BGE 137 III 107 f.
19 BGE 137 III 111 f.
20 BGE 137 III 112.
21 BGE 137 III 113.
22 Z. B. bezüglich der Berücksichtigung von Veränderungen vor der Scheidung und bezüglich der Rentendauer: BGE 137 III 105 f.
23 Ivo Schwegler, «Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht» , ZBJV 2010, S. 81 f.; Thomas Geiser / Christoph Senti, in: Jacques-André Schneider / Thomas Geiser / Thomas Gächter (Hrsg.), Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2020, N. 10 zu Art. 22 FZG; Alexandra Rumo-Jungo / Pascal Pichonnaz, «Les interactions entre prévoyance professionelle et régimes matrimoniaux», in: Emanuela Epiney-Colombo, Aspetti patrimoniali nel diritto di famiglia, Basel 2005, S. 20; Thomas Sutter / Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 3 zu Art. 124 ZGB.
24 BGE 136 III 451.
25 BGE 136 III 453.
26 BGE 136 III 455 ff.; vgl. auch BGE 136 III 454.
27 Vgl. BGE 136 III 452 f.
28 BGE 137 III 53.
29 BGE 137 III 53 f.
30 BGE 137 III 49 ff.
31 Art. 331d Abs. 5 OR.
32 Art. 331d Abs. 7 OR.
33 Thomas Bauer in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Band II, Basel 2011, N 4 ff. Art. 906 ZGB; Daniel Girsberger in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Band I, Basel 2007, N 18 zu Art. 164 OR.
34 Vgl. dazu Thomas Geiser, «Kind und Recht - von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?», FamPra 2009, S. 41 ff.
35 BGE 136 III 593 ff.
36 Art. 28 PartG.
37 BGE 137 III 242 f.
38 BGE 137 III 1 ff.
39 Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, Art. 270-295 ZGB. Die Verwandtschaft. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses: Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder / Die Unterhaltspflicht der Eltern, Bern 1997, N 56 und 58 zu Art. 285 ZGB.
40 BGE 137 III 119 ff.
41 BGE 137 III 61 f. mit Hinweis auf BGE 123 III 5; 127 III 70 f.; 126 III 356; 135 III 67 ff.
42 BGE 137 III 62.
43 BGE 137 III 63, E. 4.3.2.
44 BGE 137 III 64, E. 4.2.3.
45 Entwurf und Botschaft vom 16. November 2011; Curia Vista 11.070; BBl 2011 9077 ff.
46 Art. 301 Abs. 1 Entwurf ZGB.
47 Art. 301 Abs. 2 Entwurf ZGB.
48 Art. 450e Abs. 3 ZGB in der Fassung vom 19.12.2008.
49 BGE 137 III 291.
50 BGE 118 II 249; BGE 119 II 321 f.
51 BGE 128 III 15.
52 BGE 137 III 292 mit Hinweis auf Urteil des EGRM in Sachen N.D. gegen Schweiz vom 29. März 2001, Recueil Cour EDH 2001-III S. 21 § 53.
53 Vgl. BGE 111 Ib 59; BGE 107 Ib 392; BGE 106 Ib 112.
54 BGE 136 III 500, E. 2.1.
55 BGE 136 III 501, E. 2.4.
56 BGE 136 I 274; BGE 136 III 500 f. E. 2.2. und 2.3.
57 BGE 121 III 4; Geiser, a. a. O., N 31 zu Art. 420 ZGB.
58 BGE 137 III 67 ff.
59 Art. 634 ZGB.
60 Art. 609 ZGB.
61 BGE 137 III 8 ff.
62 BGE 137 III 371.
