1. Strafrecht
1.1 Allgemeine Bestimmungen
Art. 12 Abs. 2 StGB (Eventualvorsatz): Wenn das Risiko einer Kollision mit Todesfolge in Folge eines Überholmanövers derart gross erscheint, dass das Verhalten des beschuldigten Lenkers nur als krass sorgfaltswidrig bezeichnet werden kann, handelt der Täter eventualvorsätzlich. Im vorliegenden Fall waren für die Subsumption unter Art. 12 Abs. 2 StGB folgende Kriterien ausschlaggebend: Prekäre Wetter- und Sichtverhältnisse, ein auf dem linksseitigen Bahntrasse fahrender Zug, Überholen von zwei Personenwagen, der als möglich erkannte Erfolg konnte nicht durch Fahrgeschick vermieden werden.1
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob angesichts der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 141IV 369, E. 6.3). Da sich Tat- und Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden, hat das Sachgericht die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen es auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Vom Wissen um die blosse Möglichkeit einer schweren Körperverletzung darf nach der Rechtsprechung indes nicht auf deren Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen bei einem bloss möglichen Erfolgseintritt weitere belastende Umstände hinzukommen.2
Art. 30 Abs. 1 StGB (Strafantragsrecht): Bei nicht höchstpersönlichen Rechtsgütern ist neben dem Träger des angegriffenen Rechtsguts auch derjenige strafantragsberechtigt, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift oder dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstands obliegt. Der Entlehner eines Fahrzeugs ist bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur zum Strafantrag berechtigt, wenn er durch die Beschädigung in der Benutzung des entliehenen Fahrzeugs beeinträchtigt wurde.3 Das Strafantragsrecht ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichts ein höchstpersönliches Recht, das unter Umständen auch durch einen Vertreter ausgeübt werden kann. Allerdings verlangt das Bundesgericht in solchen Fällen eine spezifizierte Vollmacht.4
Art. 43 StGB (Teilbedingte Freiheitsstrafe): Bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren überschneiden sich die Geltungsbereiche von Art. 42 und 43 StGB. Nach seinem Wortlaut definiert Art. 43 Abs. 1 StGB die teilbedingte Freiheitsstrafe als Ausnahme zum Regelfall eines vollständigen Aufschubs (Art. 42 StGB). Für die Beurteilung, ob ein teilbedingter Vollzug grundsätzlich infrage kommt, spielt das Verschulden bei Freiheitsstrafen bis 2 Jahre keine Rolle. Ergeben sich bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände – insbesondere früherer Verurteilungen – indessen erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die aber nicht das Ausmass einer eigentlichen Schlechtprognose begründen, kann das Gericht anstelle des vollständigen Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Der (bloss) teilbedingte Vollzug ist also angebracht, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Als Faktoren für die Gewährung oder Nichtgewährung eines teilbedingten Vollzugs kommen Gesichtspunkte des Verschuldens allerdings nur im ausschliesslichen Anwendungsbereich von Art. 43 StGB, d.h. bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren zum Tragen. In der Konkurrenzsituation, wie sie im überschneidenden Bereich bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren besteht, ist die Schwere der Tatschuld hingegen einzig für die Festlegung des Masses des zu vollziehenden Teils (von mindestens sechs Monaten bis höchstens der Hälfte der Freiheitsstrafe [Art. 43 Abs. 2 und 3 StGB]) von Belang.5
Das Bundesgericht korrigiert resp. präzisiert seine Rechtsprechung, wonach die Auswirkungen einer teilbedingten Freiheitsstrafe für die Bewertung der Legalprognose nicht beachtlich seien. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Würde unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StGB bei der Legalprognose die voraussichtliche Wirkung des Vollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe nicht berücksichtigt, entfiele ein wesentliches Prognosekriterium, und der Anwendungsbereich von Art. 43 StGB würde erheblich eingeschränkt.6
Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 5 StGB (Probezeit bei teilbedingten Freiheitsstrafen): Bei teilbedingten Freiheitsstrafen verlängert sich die Probezeit um die Dauer des Vollzugs des unbedingt zu vollziehenden Teils der Strafe. Entsprechend beginnt die Frist zur Anordnung eines Widerrufs nach Art. 46 Abs. 5 StGB später zu laufen.7
Art. 47 ff. StGB (Strafzumessung): Laut Bundesgericht ist es unzulässig, die Tatumstände, die bereits zur Begründung des Tatbestands herangezogen wurden (eventualvorsätzliche Tötung/eventualvorsätzliche Körperverletzung), namentlich das rücksichtslose Verhalten, das grosse Risiko und dessen Verwirklichung, bei der Strafzumessung erneut strafschärfend zu gewichten bzw. das mittlere Verschulden damit zu begründen.8
Zudem ist zu beachten, dass bei der Bemessung des Täterverschuldens nicht das verletzte Rechtsgut massgebend sein kann – relevant ist die objektive Tatschwere, sprich das Ausmass des verschuldeten Erfolgs und die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs (Tathergang, Tatumstände).9
Ergeht im Berufungsverfahren eine teilweise Einstellung des Verfahrens oder ein teilweiser Freispruch, schreibt das Verbot der «reformatio in peius» keine automatische Herabsetzung der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe vor. Wegen der verringerten Schuld der beschuldigten Person muss das Berufungsgericht die vom erstinstanzlichen Gericht festgelegte Strafe grundsätzlich herabsetzen, wenn es einen oder mehrere Schuldsprüche dieses Gerichts nicht bestätigt. Das Berufungsgericht ist jedoch frei, die erstinstanzlich ausgesprochene Strafe aufrechtzuerhalten, muss in diesem Fall aber seinen Entscheid begründen, indem es zum Beispiel darlegt, dass die erstinstanzlichen Richter den Sachverhalt schlecht gewürdigt und darum eine zu milde Strafe festgelegt haben, welche nicht noch weiter herabgesetzt werden soll. Das fehlende Gewicht der weggefallenen Straftat, unbedeutend im Gesamtzusammenhang, stellt diesbezüglich eine genügende Rechtfertigung dar.10
Art. 53 StGB (Wiedergutmachung, Tragen Verfahrenskosten bei einer Strafbefreiung des Täters): Sind die Voraussetzungen von Art. 53 StGB erfüllt, verfügen die Staatsanwaltschaft und die Gerichte, dass kein Verfahren eröffnet oder das laufende Verfahren eingestellt wird (Art. 8 Abs. 4 StPO). Art. 53 StGB setzt eine rechtswidrige Handlung des Täters voraus. Da trotz des Nichteintretens- oder Einstellungsentscheids zwingend eine rechtswidrige Handlung begangen wurde, erscheint es gerechtfertigt, dem Beschuldigten die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Kostenauflage verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung.11
Art. 59 StGB (Stationäre therapeutische Massnahme): Damit eine stationäre oder eine ambulante Massnahme angeordnet werden kann, muss der Betroffene unter einer schweren psychischen Störung leiden. Das Stellen einer Diagnose ist Aufgabe der sachverständigen Person. Die Frage der rechtlichen Relevanz der medizinischen Diagnose ist hingegen juristischer Natur. Die Beurteilung, ob eine vom psychiatrischen Sachverständigen diagnostizierte psychische Störung als schwer im Sinne von Art. 59 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist, obliegt daher dem Gericht.12
Klar ist hingegen, dass einzig psychopathologische Zustände von einer gewissen Ausprägung oder relativ schwerwiegende Arten und Formen geistiger Erkrankungen im medizinischen Sinne eine geistige Abnormität im rechtlichen Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB zu begründen vermögen.13 Spezielle oder ausgeprägte Persönlichkeitszüge, welche die diagnostische Schwelle einer Persönlichkeitsstörung nach ICD-10 oder DSM-5 nicht erreichen, können die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 resp. Art. 63 StGB nicht rechtfertigen.14
Art. 59 Abs. 4 StGB (Verlängerung der Massnahme): Einmal mehr musste das Bundesgericht feststellen, dass ein Massnahmenpatient nicht entlassen wurde, obschon der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug die gesetzliche Höchstdauer überschritten hatte. Der Entscheid betreffend Verlängerung der Massnahme muss vor Ablauf der Fünfjahresfrist nach Art. 59 Abs. 4 StGB ergehen. Ist die rechtzeitige Verlängerung nicht möglich, ist für die Zeit bis zum endgültigen Entscheid (vollzugsrechtliche) Sicherheitshaft anzuordnen.15
Da der Freiheitsentzug zwischen dem Ablauf der gesetzlich oder gerichtlich festgesetzten Massnahmendauer und dem rechtskräftigen Verlängerungsentscheid einen mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzug darstellt, rechtfertigt es sich, dass die neue Dauer nahtlos nach Ablauf der vorherigen Dauer beginnt bzw. weiterläuft.16
Art. 63b Abs. 5 StGB/Art. 65 Abs. 2 StGB (Aufhebung einer strafvollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung): Ist eine ambulante Behandlung wegen Aussichtslosigkeit aufzuheben, kann das Gericht keine Verwahrung anordnen. Art. 65 Abs. 2 StGB erlaubt es ebenso wenig, eine strafvollzugsbegleitende ambulante Behandlung in eine Verwahrung umzuwandeln.17
Art. 64 StGB (Verwahrung): Auch in einer nachträglichen Verwahrung ist auf Veränderungen hinzuarbeiten, welche die Gefährlichkeitsprognose verbessern könnten. Das Bundesgericht verpflichtet die Vollzugsbehörden, aktiv und mit allen Mitteln darauf hinzuwirken, die vom Betroffenen ausgehende Gefahr für weitere schwere Straftaten zu minimieren und so die Dauer der Freiheitsentziehung auf das unbedingt erforderliche Mass zu reduzieren. Ziel des Vollzugs muss die Eröffnung einer realen Perspektive im Hinblick auf eine mögliche Entlassung und eine Wiedererlangung der Freiheit sein. Anlässlich der jeweiligen periodischen Überprüfung (Art. 64b StGB) sind neue therapeutische Perspektiven zu erörtern, die sich auf die Rückfallgefahr auswirken und zu einer Neubeurteilung der Situation führen können.18
Art. 64 Abs. 1bis StGB (Lebenslängliche Verwahrung): Das Bundesgericht kassiert eine lebenslängliche Verwahrung durch das Obergericht des Kantons Waadt, weil einer der beigezogenen Experten die Ansicht vertrat, dass in der Psychiatrie keine «lebenslangen» Prognosen betreffend die Behandlungsmöglichkeiten gemacht werden könnten.19
Art. 65 Abs. 2 StGB (Anordnung einer nachträglichen Verwahrung): Ein neues forensisch-psychiatrisches Gutachten stellt in der Regel keinen Revisionsgrund dar. Das gilt jedenfalls dann, wenn es bloss eine vom damaligen Gerichtsgutachten abweichende andere Diagnose resp. Prognose enthält, also einfach eine andere Würdigung derselben Fakten.20
Art. 66a StGB (Obligatorische Landesverweisung): Die gegen eine Landesverweisung gerichtete Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht hat automatisch aufschiebende Wirkung. Die obligatorische Landesverweisung muss angeordnet werden, wie hoch auch immer die ausgesprochene Strafe ausfällt. Somit ist die Landesverweisung von der Schwere der erwiesenen Straftat grundsätzlich unabhängig.
Gemäss Art. 8 EMRK müssen bei der Prüfung der Gesetzmässigkeit einer Landesverweisung folgende Faktoren berücksichtigt werden: Art und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts im Land, aus dem der Ausländer ausgewiesen werden soll, zwischen Straftat und der strittigen Massnahme vergangene Zeit, Verhalten der Person in dieser Zeitspanne und Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen mit Gast- und Zielland.21
Art. 66a Abs. 1 StGB erfasst auch den Versuch einer Katalogtat. Art. 66a Abs. 3 StGB enthält eine abschliessende Aufzählung der Strafmilderungsgründe, die es erlauben, von einer Landesverweisung abzusehen.22 Die Gerichte müssen bei der Prüfung des Härtefalls und der Situation, die den Betroffenen in seiner Heimat erwartet, ernsthafte Sachverhaltsabklärungen treffen.23
Art. 71 StGB (Ersatzforderungen): Will das Gericht eine Ersatzforderung aussprechen, muss es dem Betroffenen Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen, ansonsten es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.24
Beschlagnahmte Bankguthaben können nicht ohne weiteres zur Deckung der Ersatzforderung und der Verfahrenskosten verwendet werden. Es ist bundesrechtswidrig, unter Umgehung des Verfahrens nach SchKG neben der Festlegung der Ersatzforderung auch deren Vollzug bereits im Strafverfahren anzuordnen. Der Gesetzgeber hat für Ersatzforderungen zugunsten des Staats den Weg der ordentlichen Zwangsvollstreckung vorgeschrieben und deutlich gemacht, dass dabei kein Vorzugsrecht des Staates begründet wird (vgl. Art. 71 Abs. 3 Satz 2 StGB), es sich mithin um eine Forderung Dritter Klasse nach Art. 219 Abs. 4 SchKG handelt.25
Art. 102 StGB (Strafbarkeit von Unternehmen): Art. 102 StGB kommt nur zur Anwendung, wenn die im Unternehmen begangene Anlasstat ein Verbrechen oder Vergehen ist. Die Bestimmung von Art. 6 OBG kann die Strafbarkeit von Unternehmen nicht auf Übertretungen ausdehnen.26
1.2 Besondere Bestimmungen
Art. 125 StGB i.V.m. Art. 31 Abs. 1 SVG (Fahrlässige Körperverletzung): Das Nichtbeherrschen des Fahrzeugs ist nur strafbar, wenn es auf einem Fahrfehler oder einer Fehlreaktion des Lenkers beruht, mithin schuldhaft ist. Im Strassenverkehr kann ein Lenker überraschend in eine kritische Situation kommen, in der Fehlentscheide möglich und verständlich sind. Unvermutet auftretende Gefahren stellen oft hohe und höchste Ansprüche an die Reaktionsfähigkeit. Dem Fahrzeugführer kann nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sich seine Reaktion im Nachhinein – nach ruhigem Überlegen und Abwägen, allenfalls nach Durchführung einer technischen Expertise – nicht als beste aller denkbaren Reaktionsweisen erweist; jedenfalls so lange nicht, als die getroffene Reaktion verständlich und nicht abwegig oder gar kopflos erscheint. Das Bundesgericht verlangt, dass die ergriffene und die ex post als die zweckmässigere erscheinende Massnahme annähernd gleichwertig sind und dass der Fahrzeugführer deren unterschiedliche Wirksamkeit nur deshalb nicht erkannte, weil die plötzlich eingetretene Situation eine augenblickliche Entscheidung erforderte.27
Art. 146 StGB (Betrug): Eine Gesellschaft kann wohl «Opfer» eines Betrugs werden, getäuscht werden können aber immer nur natürliche Personen.28 Um Gewerbsmässigkeit annehmen zu können, muss der Täter bereits mehrfach delinquiert haben. Die Gewerbsmässigkeit fasst die einzelnen Delikte zu einer rechtlichen Einheit zusammen, was auch gilt, wenn die Delikte im Versuch endeten.29
Das Bundesgericht zweifelt daran, dass die angeklagte Täuschung einer Leasinggesellschaft über die Herkunft der Maschinen arglistig war. Die Leasinggesellschaften hätten teilweise keinerlei Überprüfung der Leasingobjekte vorgenommen. Aufgrund der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sei unklar geblieben, woher die Leasingobjekte nach der Vorstellung der Leasinggesellschaften stammten. Hinzu komme, dass der Leasingbroker Kenntnis von den wahren Umständen hatte. Zudem habe das Risiko, aufgrund falscher Angaben einen zu hohen Kaufpreis zu bezahlen, offensichtlich keine Schädigung zur Folge, wenn es beim blossen Risiko blieb und der Kaufpreis trotz dieses Risikos korrekt berechnet war.30
Art. 165 StGB (Misswirtschaft): Wer eine Aktiengesellschaft nach einem Verlust nicht mit neuem Kapital ausstattet, begeht keine Misswirtschaft, jedenfalls nicht in der Tatbestandsvariante der ungenügenden Kapitalausstattung.31
Art. 166 StGB (Unterlassung der Buchführung): Die konkursrechtliche Liquidation gemäss Art. 33 ff. BankG deckt sich hinsichtlich Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfahren gemäss SchKG. Deshalb genügt die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 33 BankG als objektive Strafbarkeitsbedingung im Sinne von Art. 165 StGB (BGE 144 IV 52, E. 7.5). Diese für den Tatbestand der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB entwickelte Rechtsprechung gilt auch für den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB. Beide Normen enthalten hinsichtlich der objektiven Strafbarkeitsbedingung des Konkurses die gleichen Voraussetzungen.32
Art. 260 StGB (Landfriedensbruch): Das Bundesgericht spricht einen Angeklagten direkt vom Vorwurf des Landfriedensbruchs frei. Der angefochtene Schuldspruch beruhte auf spekulativen sachverhaltlichen Annahmen. Das Bundesgericht begründet den Freispruch mit der Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 1 StGB), weil die Vorinstanz im Ergebnis – über die gesetzliche Beweiserleichterung (mit vereinten Kräften ausgeübte Gewalt als objektive Strafbarkeitsbedingung) hinaus – auch auf den konkreten Beweis einer Teilnahme an der Zusammenrottung verzichtet hat.33
Art. 305 StGB (Begünstigung): Bereits die Verhinderung der Eröffnung eines Strafverfahrens kann eine Begünstigungshandlung darstellen. Der Strafgrund der Begünstigung liegt nicht darin, dass jemand an einer Vortat mitwirkt, sondern dass in das strafprozessuale Erkenntnisverfahren, in die Beweisführung, eingegriffen wird.34
Art. 305bis StGB (Geldwäscherei): Die Investition von deliktisch erlangten Vermögenswerten in Gebrauchswerte erfüllt als solche den Tatbestand der Geldwäscherei nicht. Ebenso liegt Geldwäscherei bei einer Auslandsüberweisung nur dann vor, wenn die Transaktion geeignet ist, die Einziehung im Ausland zu vereiteln.35
2. Nebenstrafrecht
2.1 Strassenverkehrsgesetz
Art. 90 Abs. 2 SVG (Rechtsüberholen auf Pannenstreifen): Wer von der rechten Normalspur auf den Pannenstreifen wechselt und auf einer Strecke von 500 m bei einer Geschwindigkeit von mindestens 40 km/h rechts an den auf allen drei Fahrspuren sich im Stau befindenden Fahrzeugen vorbeifährt, um die Autobahn bei der nächsten Ausfahrt zu verlassen, begeht eine grobe Verkehrsregelverletzung.36
Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG (Qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung; krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit): Wer die in Art. 90 Abs. 4 SVG festgelegten Schwellenwerte überschreitet, verletzt stets elementare Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG. Eine solche Geschwindigkeitsüberschreitung schafft grundsätzlich ein hohes Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern im Sinne dieser Bestimmung. Diese Vermutung ist in aussergewöhnlichen Umständen widerlegbar. Das Gericht muss prüfen, ob solche Umstände vorlagen.37
Art. 6 OBG (Haltereigenschaft): Gemäss Bundesgericht kommt es gestützt auf die Gesetzesmaterialien zu Via sicura nicht – wie im Haftpflichtrecht – auf die materielle Eigenschaft des Halters an, sondern auf die formelle der im Fahrzeugausweis eingetragenen Person. Bei den Angaben des Halters nach Art. 6 Abs. 4 OBG darf es sich nicht um eine wenig plausible Information handeln. Name und Adresse des Fahrzeugführers müssen vollständig sein. Es müssen genügend Angaben zur Identität des Fahrzeugführers gemacht werden, damit er individualisierbar ist.38
2.2. Betäubungsmittelgesetz
Art. 19 Abs. 1, Art. 19b BetmG (Besitz einer geringen Menge Cannabis): Der Konsum von geringfügigen Drogenmengen fällt unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG. Art. 19b BetmG regelt die Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen zum Konsum geringfügiger Mengen. Eine Kostenauferlegung i.S.v. Art. 426 Abs. 2 StPO bei einer Einstellungsverfügung gestützt auf Art. 19b BetmG kommt daher wegen des Besitzes der «geringen Menge Cannabis» nicht infrage, da dieser Besitz weder rechtswidrig noch schuldhaft ist.39
2.3 Jugendstrafrecht
Art. 15 Abs. 2 JStG (Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung): Eine jugendstrafrechtliche Massnahme kann sich aufdrängen, wenn ein Jugendlicher jegliche Zusammenarbeit verweigert, therapeutisch-erzieherisch unerreichbar ist und weitere schwere Delikte begeht bzw. sich in immer grössere Schwierigkeiten verstrickt. Mit fehlender Motivation und schlechter Führung – so das Bundesgericht – soll der Jugendliche nicht eine weniger eingreifende Massnahme erzwingen können. Jungen Straftätern soll durch die Massnahme die Chance einer noch möglichen Förderung ihrer Persönlichkeitsentwicklung eröffnet werden. Mit seinem Verhalten versucht der Betroffene offenkundig, den Abbruch der Massnahme zu erzwingen. Dies verdient keinen Rechtsschutz.40
3. Strafverfahren
3.1 Allgemein
Art. 30 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht): Das Bundesgericht hält an seiner Praxis fest, den Parteien die Zusammensetzung seines Spruchkörpers nicht bekanntzugeben, und legt dar, weshalb dies verfassungs- und konventionskonform ist. Unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts verlangen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlichen Verfahren mit rechtsstaatlichen Garantien entscheidet.41 Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangen, dass für die Spruchkörperbildung abstrakte Kriterien im Voraus und transparent definiert werden. Das kann auch in Form einer gefestigten Praxis erfolgen. Ein gewisses Ermessen ist nicht ausgeschlossen, es muss jedoch nach sachlichen Kriterien gehandhabt werden. Unabdingbar ist, dass die Spruchkörperbildung ein Akt der Selbstverwaltung der Justiz ist und nicht dem Einfluss der Exekutive unterliegt.42
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (Anspruch auf Konfrontation): Das Bundesgericht erkennt auf einen unbedingten Anspruch der Beschuldigten, verdeckte Ermittler durch ein Gericht im Rahmen einer indirekten Konfrontation befragen zu lassen.43
Das Bundesgericht kassiert ein Urteil der kantonalen Rechtsmittelinstanz, die ihren Schuldspruch auf eine nicht konfrontierte Erstaussage (die bei konfrontierter Zweitaussage nicht bestätigt wurde) abstützte. Das Konfrontationsrecht wurde dem Beschuldigten nicht bei der ersten, sondern nur bei der zweiten Befragung gewährt. Die Vorinstanz erachtete die erste Befragung als verwertbar. Nach der neueren Rechtsprechung sind aber in einem solchen Fall die in der ersten Einvernahme gemachten Aussagen gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO unverwertbar, wenn sie nicht im Rahmen einer späteren Konfrontation ausdrücklich wiederholt werden.44
3.2 Schweizerische Strafprozessordnung
Art. 10 StPO (In dubio pro reo): Das Bundesgericht qualifiziert ein Urteil des Obergerichts mit wenigen Sätzen als willkürlich und spricht den Betroffenen von der Anklage des Mordes frei.45 Eine DNA-Spur am Tatort beweist noch lange nicht die Täterschaft der Person, von der die DNA stammt. Das gilt selbst dann, wenn der Spurenleger keine plausible Erklärung für die Spur hat.46
Art. 56 StPO (Ausstand): Eine Staatsanwältin, die in systematisch anmutender Weise die Parteirechte des Beschuldigten missachtet, sich einseitig auf die Beschaffung von belastendem Beweismaterial konzentriert und sich damit den grösstenteils berechtigten Interventionen der Verteidigung und den kritischen Hinweisen der kantonalen Haftbeschwerdeinstanz widersetzt, kann voreingenommen und damit befangen sein.47
Nach Anklageerhebung ist ein Staatsanwalt nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet und kann praktisch nicht mehr in den Ausstand versetzt werden.48
Gehen die Erwägungen eines zweitinstanzlichen Gerichts über einen blossen Rechtsfehler hinaus, können sie den Anschein der Voreingenommenheit der Mitglieder des kantonalen Spruchkörpers erwecken. Der Anspruch auf ein verfassungsmässiges Gericht ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt.49
Die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung kann unter Umständen berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts begründen, indem das Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage übernimmt. Das Bundesgericht will die Frage – mit Blick auf die einschlägige Rechtsprechung des EGMR – einzelfallweise prüfen.50
Schwerwiegende und krasse Verfahrensfehler eines Staatsanwalts können den Anschein der Voreingenommenheit erwecken und einen Ausstand begründen.51
Aus dem Umstand, dass der Gerichtspräsident den Verteidiger unterbricht, sowie der fehlenden Protokollierung des Wortentzugs resp. unzutreffender Protokolleinträge ergibt sich kein genügender Anschein der Befangenheit, dies ist nicht ohne weiteres als Ausdruck der Feindseligkeit zu werten.52
Eine unprofessionelle Äusserung des Staatsanwalts gegen den Klienten des Verteidigers ist kein Ausstandsgrund, vor allem, wenn sich der Anwalt ebenfalls unzimperlich (Drohung mit einer Strafanzeige) ausgedrückt hat.53
Richter, die bereits eine (mögliche) Mittäterin verurteilt haben, sind bei der Beurteilung eines anderen (möglichen) Mittäters nicht vorbefasst und müssen nicht von Amtes wegen und von sich aus in den Ausstand treten.54
Art. 100 StPO (Aktenführung; Dokumentationspflicht): Das Bundesgericht bricht eine Lanze für eine rigorose Dokumentationspflicht. Es gehört zu den elementaren Grundsätzen des Strafprozessrechts, dass Erhebungen im Rahmen des Verfahrens aktenkundig gemacht werden. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich der Anspruch auf Akteneinsicht. Soll er effizient wahrgenommen werden können, muss alles in den Akten festgehalten werden, was entscheidwesentlich sein kann. In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel – jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden – in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden. Im vorliegenden Fall verneinte das Bundesgericht – mangels StPO-konformer Dokumentation – die gültige Anordnung einer Blutprobe nach Art. 198 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 241 Abs. 1 StPO.55
Art. 127 StPO (Beizug eines zusätzlichen Privatverteidigers): Dass ein Beschuldigter bereits durch einen amtlichen Verteidiger vertreten ist, schliesst den Beizug eines Privatverteidigers nicht aus.56 Die StPO enthält keine explizite Grundlage für den formellen Verfahrensausschluss einer Wahlverteidigung durch die Verfahrensleitung. Dennoch kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die verfahrensleitende Behörde jederzeit und von Amtes wegen über die Vertretungsbefugnis eines professionellen Rechtsbeistands entscheiden und einen erbetenen Verteidiger aufgrund einer Interessenkollision vom Verfahren ausschliessen.57
Art. 130 lit. b StPO (Notwendige Verteidigung bei Landesverweisung): Eine Verteidigung ist notwendig, wenn dem Beschuldigten eine Landesverweisung droht. Nach einem Urteil des Bundesgerichts gilt das offenbar nur, wenn die Landesverweisung im Strafverfahren selbst droht resp. angeordnet wird. Im vorliegenden Fall hat das Migrationsamt den Betroffenen gestützt auf den gegen ihn erlassenen Strafbefehl weggewiesen und mit einer Einreisesperre belegt, obwohl die Staatsanwaltschaft auf eine Landesverweisung verzichtet hat.58
Art. 131 Abs. 3 StPO (Beweiserhebungen ohne erkennbar notwendige Verteidigung): Beweise (im vorliegenden Fall eine Einvernahme durch die Polizei und die Staatsanwaltschaft), die in Fällen einer notwendigen Verteidigung vor der Bestellung einer Verteidigung erhoben wurden, sind nicht verwertbar, nachdem der Beschuldigte auf ihre Wiederholung nicht verzichtet hat. Der Beschuldigte kann sich nach der Belehrung über Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO nicht mit der Durchführung der Einvernahme trotz Abwesenheit eines Verteidigers einverstanden erklären. Die notwendige Verteidigung steht nicht im Belieben der beschuldigten Person.59
Art. 141 i.V.m. Art. 259 StPO (Beweisverwertungsverbot und DNA-Profil): Eine blosse Streitigkeit (im Vorverfahren) über die Verwertbarkeit von Beweismitteln begründet grundsätzlich keinen drohenden nicht wiedergutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Eine Ausnahme besteht namentlich, wenn das Gesetz die sofortige Rückgabe oder die sofortige Vernichtung rechtswidrig erhobener Beweise verlangt. Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 lit. b DNA-Profil-Gesetz, die für den Fall, dass die anordnende Behörde drei Monate nach der Probenahme keine Analyse veranlasst hat, die Vernichtung der betreffenden DNS-Probe vorsieht, begründet eine solche gesetzliche Ausnahme.60
Art. 147 Abs. 1 StPO (Teilnahmerecht des Beschuldigten): Der Verzicht des Beschuldigten auf sein Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft kann auch vom Verteidiger erklärt werden. Opponiert der bei Einvernahmen anwesende Verteidiger nicht gegen die Abwesenheit des Beschuldigten und stellt er keinen Antrag auf dessen Teilnahme, darf angenommen werden, dieser habe auf sein Teilnahmerecht verzichtet.61
In einem weiteren Entscheid bekräftigt das Bundesgericht das Recht auf Teilnahme des Beschuldigten an Einvernahmen von Mitbeschuldigten. Bei Verletzung des Teilnahmerechts sind belastende Aussagen von Mitbeschuldigten nicht verwertbar. Die aus unverwertbaren Einvernahmen erlangten Erkenntnisse dürfen weder für die Vorbereitung noch für die Durchführung erneuter Beweiserhebungen verwendet werden.62
Das Bundesgericht beschliesst in einem Grundsatzentscheid, dass kein Anspruch auf Anwesenheit der Verteidigung anlässlich der psychiatrischen Exploration des Beschuldigten besteht. Die Befragung des Beschuldigten durch die sachverständige Person – so das Bundesgericht – sei eng gutachtensorientiert. Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen des Beschuldigten bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch diesem auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt (im Verhör) vorhalten.63
Art. 178/Art. 180 StPO (Rechtsbelehrung der Auskunftsperson): Eine Auskunftsperson, die zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist, muss nicht nur über ihr Schweigerecht als Auskunftsperson belehrt werden, sondern auch über ihre Rechte und Pflichten als Zeuge. Andernfalls ist die Aussage absolut unverwertbar. Mit dem Hinweis auf das allgemeine Aussageverweigerungsrecht wird der befragten Person nur signalisiert, dass sie nicht zu Auskünften verpflichtet ist, welche ihr möglicherweise schaden könnten. Geht es aber darum, dass sie auch nicht verpflichtet ist, zum Nachteil eines Dritten auszusagen, bedarf dies eines spezifischen Hinweises.64
Art. 182 ff. StPO (Gutachten durch Sachverständige): Gemäss Bundesgericht darf ein Fremdgutachten trotz Tatverdachts auch ohne Berücksichtigung der entsprechenden StPO-Vorschriften in Auftrag gegeben und gegen den späteren Beschuldigten verwertet werden. Dabei spielen auch Siegelungsrechte bei der Sicherstellung von Beweismaterial offenbar keine Rolle.65
In einem weiteren Entscheid ruft das Bundesgericht in Erinnerung, dass das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen als willkürliche Beweiswürdigung zu rügen ist. Wichtig war im betreffenden Fall noch folgende Unterscheidung: Ob aufgrund der vorliegenden Indizien eine konkrete Lebensgefährdung der Privatklägerin im Sinne von Art. 129 StGB bestand – erforderlich ist die nahe Möglichkeit der Todesfolge, eine Gesundheitsgefährdung oder lediglich abstrakte Lebensgefahr genügen nicht, vgl. BGE 133 IV 1, E. 5.1; Urteil 6B_303/2017 vom 16.11.2017, E. 4.3 – ist keine von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegebene und vom Gutachter zu beurteilende medizinische Fachfrage, sondern betrifft ausschliesslich die dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung.66
Wird für ein psychiatrisches Gutachten ein Sachverständiger bestellt und mit der Begutachtung betraut, hat er den Auftrag persönlich auszuführen (Delegationsverbot). Er ist jedoch nicht verpflichtet, sämtliche für die Begutachtung notwendigen Tätigkeiten selber vorzunehmen, für untergeordnete Arbeiten kann er Hilfspersonen heranziehen. Ein Beizug von Hilfspersonen ist im Gutachten transparent zu machen. Aus dem Gutachten muss hervorgehen, wie die Hilfspersonen konkret eingesetzt wurden und wie der Sachverständige seine Gesamtwürdigung wahrnehmen konnte. Für den blossen Beizug von Hilfspersonen bedarf es keiner vorgängigen Ermächtigung durch die Strafverfolgungsbehörde.67
Dem Gutachter ist es im Rahmen von Art. 185 Abs. 3 StPO untersagt, eigenständig Akten beizuziehen. Die Verletzung des entsprechenden Anspruchs auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Die Pflicht des Sachverständigen, die Ergänzung der Akten bei der Verfahrensleitung zu beantragen, stellt eine blosse Ordnungsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO dar.68
Die Anordnung eines Gutachtens ist mittels Beschwerde anfechtbar.69
Art. 221 lit. b StPO (Haft wegen Kollusionsgefahr): Eine mögliche Beeinflussung von Zeugen, deren Einvernahme an der Hauptverhandlung gar nicht mehr vorgesehen ist, begründet keine Kollusionsgefahr.70
Art. 228/233 StPO (kontradiktorisches Haftprüfungsverfahren): Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts muss ein Haftprüfungsverfahren schon deshalb kontradiktorisch ausgestaltet sein, weil sonst die Gefahr bestünde, dass der Haftrichter selbst in die Rolle des Anklägers rutschen könnte.71
Art. 237 StPO (Ersatzmassnahmen): Auch wenn sich der Beschuldigte in Einvernahmen dahingehend positioniert, dass er sich an Ersatzmassnahmen halten werde, bewirkt dies nicht den Wegfall des rechtlich geschützten Interesses an einem allfälligen Rechtsmittel gegen die Anordnung des Kontaktverbots an sich. Erstens kann es sich dabei lediglich um eine Momentaufnahme handeln und zweitens bedeutet es nicht, dass der Beschuldigte auch das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts sowie eines Haftgrundes zugesteht.72
Art. 246–248 und Art. 263 StPO (Unterscheidung zwischen zu durchsuchenden entsiegelungsrelevanten und nicht entsiegelungsrelevanten, direkt der Beschlagnahme unterliegenden Aufzeichnungen): Offensichtlich nicht dem Geheimnisschutz unterliegende, nicht durchsuchungs- und entsiegelungsrelevante Gegenstände, wie z.B. Drogen, Schlüssel, Sonnenbrillen oder Bargeld, dürfen von der Siegelung ausgenommen und der Staatsanwaltschaft (ohne materiellen Entsiegelungsentscheid) zur weiteren Verwendung überlassen werden. Diese Gegenstände sind laut Art. 263 ff. StPO der Beschlagnahme zugänglich. Nach Art. 246–248 StPO zu durchsuchende gesiegelte Beweisunterlagen, Datenträger und Aufzeichnungen, die dem Geheimnisschutz zugänglich sind und deren Entsiegelung beantragt wurde, namentlich gespeicherte und abgerufene Fernmeldekommunikation, sind erst nach erfolgter Entsiegelung (Art. 248 StPO) und Durchsuchung (Art. 246 StPO) von der Staatsanwaltschaft förmlich zu beschlagnahmen. Siegelungsfähig ist nur, was einer Durchsuchung im Sinne von Art. 246 StPO zugänglich ist.
Soweit der Geheimnisschutz von durchsuchbaren sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen betroffen ist (Art. 246–248 StPO), schliesst das Gesetz die Beschwerde an die kantonale Rechtsmittelinstanz aus (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO). Stattdessen ist der Rechtsbehelf des Siegelungsbegehrens (Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO) zu ergreifen und im Fall eines Entsiegelungsgesuches das Entsiegelungsverfahren vor dem ZMG zu durchlaufen.
Gegen den Entsiegelungsentscheid kann grundsätzlich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erhoben werden (Art. 80 Abs. 2 Satz 2 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Zu durchsuchende gesiegelte Beweismittel (etwa abgerufene Fernmeldenachrichten auf sichergestellten Mobiltelefonen) sind erst nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung förmlich zu beschlagnahmen (Art. 263 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 246–248 StPO). Vorher kann die Staatsanwaltschaft noch nicht im Detail wissen, was sie sichergestellt hat, was beweisrelevant ist und was sie unter welchem Titel förmlich beschlagnahmen will.73
Art. 248 i.V.m. Art. 264 StPO (Siegelung und Beschlagnahmeverbote): Der Briefverkehr des Beschuldigten mit seinen Eltern tangiert die Beschlagnahmeverbote von Art. 264 Abs. 1 lit. b und c StPO. Damit erhobene Aufzeichnungen von der Staatsanwaltschaft durchsucht und ausgewertet werden dürfen, müssen sie einen engen Sachzusammenhang zum Gegenstand der Strafuntersuchung aufweisen bzw. für die angestrebten Untersuchungszwecke unentbehrlich sein. Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet aufzuzeigen, inwiefern sich vermutungsweise aus dem Briefwechsel einschlägige Anhaltspunkte für eine Gewaltbereitschaft beim Beschuldigten ergeben. Die unspezifische Hoffnung der Strafverfolgungsbehörden, aus der Auswertung der Privatkorrespondenz allgemeine Hinweise auf die Persönlichkeit des Beschuldigten und dessen Verhältnisse zu erhalten, reicht nicht für eine Entsiegelung der entsprechenden Dokumente.74
Bei der Entsiegelung und Durchsuchung von Mobiltelefonen liegen die Hürden für eine Verwendung der Informationen in einem Strafprozess allerdings nicht hoch, und die Anforderungen an die Spezifizierung der Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen liegen sehr hoch.75
Das Bundesgericht kassiert einen Entscheid des ZMG Bern, das auf ein Entsiegelungsgesuch wegen angeblich rechtsmissbräuchlicher Siegelung nicht eingetreten war und die Unterlagen zur Durchsuchung freigegeben hatte. Das Bundesgericht bekräftigt, dass es gesetzliche Aufgabe des ZMG sei, materiell zu prüfen, ob und inwiefern das Anwaltsgeheimnis oder andere ausreichend substanziierte Geheimhaltungsinteressen der beantragten Entsiegelung entgegenstehen.
Sie kann sich dieser Aufgabe nicht entledigen, indem sie die Staatsanwaltschaft anweist, allfälligen Berufsgeheimnissen (Art. 264 Abs. 1 lit. c und lit. d StPO) erst nach erfolgter Durchsuchung der Unterlagen (im Rahmen einer förmlichen Beschlagnahmeverfügung) Rechnung zu tragen. Der Betroffene ist auch nicht verpflichtet, sich auf informelle Verhandlungen («Vor-Entsiegelungsverfahren») mit der Staatsanwaltschaft einzulassen.76
In einem Entsiegelungsverfahren hat das ZMG zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen oder andere gesetzliche Entsiegelungshindernisse einer Durchsuchung entgegenstehen (Art. 248 Abs. 2–4 StPO). Der Entsiegelungsrichter darf die richterliche Triage der versiegelten Gegenstände bzw. die Aussonderung von geheimnisgeschützten Aufzeichnungen und Unterlagen nicht an die Staatsanwaltschaft oder an die Polizei delegieren. Wenn das ZMG spezialisierte Polizeidienste oder externe Fachexperten (z.B. Informatiker) zur Unterstützung seiner Triage beiziehen will (vgl. Art. 248 Abs. 4 StPO), hat es dafür zu sorgen, dass die betreffenden Personen nicht auf den Inhalt von (mutmasslich) geheimnisgeschützten Daten zugreifen können.77
Technische Schwierigkeiten bei der Triage sind kein Grund, den Rechtsschutz des Geheimnisträgers zu umgehen.78
Nach Auffassung des Bundesgerichts gehören zum Aktendossier, in welches dem Betroffenen Einsicht zu gewähren ist, auch die versiegelten Dokumente.79
Art. 264 StPO (Beschlagnahmeverbote): Art. 264 Abs. 1 lit. a und c StPO dienen dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen der Verteidigung und der beschuldigten Person. Schutz geniesst alles, was in dieses Verhältnis eingebracht wird, in ihm entsteht oder aus ihm hervorgeht. Darunter fallen namentlich Aufzeichnungen der beschuldigten Person, die im Hinblick auf die Verteidigungsstrategie zuhanden des Verteidigers verfasst wurden – erfasst ist dabei insbesondere auch die Korrespondenz in Form von E-Mails und deren Anhängen.80
Art. 277/278 StPO (Verwertbarkeit von Zufallsfunden): Nach einem Grundsatzentscheid des Bundesgerichts unterliegen nicht genehmigte Zufallsfunde einem absoluten Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO. Art. 278 Abs. 3 StPO ist eine Gültigkeitsvorschrift. Die Genehmigung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs einer Zielperson umfasst nicht auch die Überwachung des nicht beschuldigten Kommunikationspartners. Erkenntnisse über Straftaten von Personen, die in der Überwachungsanordnung nicht formell beschuldigt waren, sind Zufallsfunde im Sinne von Art. 278 Abs. 2 StPO, deren Verwertung eine Genehmigung des ZMG voraussetzt.81
In BGE 140 IV 40 war die Verwertbarkeit eines Zufallsfunds zu beurteilen, der neue Verdachtsgründe gegen eine andere Person (Art. 278 Abs. 2 StPO) zutage förderte, die bei den ersten (bereits richterlich bewilligten) Überwachungen noch nicht als Zielperson genannt war. Nach dem Zufallsfund wurde auch gegen den neuen Beschuldigten eine geheime Überwachung angeordnet, die dieser nachträglich anfocht. Der Anwalt forderte, er müsse die Rechtmässigkeit aller früheren Überwachungen überprüfen können, die «kaskadenweise» zum Zufallsfund gegen seinen Mandanten führten. Das Bundesgericht stellt klar, dass jene Beweisergebnisse der früheren Überwachungen, welche unmittelbar den Zufallsfund begründen, in die Akten des neuen Verfahrens übernommen werden müssen. Eine rechtmässige Verwendung des Zufallsfunds und eine neue inhaltliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs setzen insbesondere den dringenden Tatverdacht eines Katalogdeliktes voraus (Art. 269 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 StPO).
Soweit der dringende Tatverdacht auf den Zufallsfund gestützt wird, müssen die Überwachungsergebnisse dem Zufallsfund-Betroffenen somit offengelegt werden. Auch muss überprüfbar sein, dass die früheren Überwachungen richterlich bewilligt wurden. Kein Anspruch besteht hingegen auf volle Einsicht in die übrigen Akten und Ergebnisse früherer Überwachungen gegen andere Zielpersonen. Folglich kann der vom Zufallsfund Betroffene die bereits richterlich genehmigten (Primär-)Überwachungen nicht nochmals vollständig aufrollen und selber anfechten. Geprüft wird vielmehr, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Verwendung des Zufallsfundes und der neuen Überwachung erfüllt sind.82
Art. 280 StPO (IMSI-Catcher): Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass Art. 280 StPO schon nach altem Büpf als genügende gesetzliche Grundlage für den Einsatz von IMSI-Catchern (Stingrays) gelten konnte. Der neue, am 1. März 2018 in Kraft getretene Art. 269bis StPO wäre gar nicht nötig gewesen. Da sich der Einsatz auf die Ermittlung technischer Daten des vom Beschuldigten benutzten Mobiltelefons beschränkte, sei der Eingriff in die Privatsphäre nur als leicht zu qualifizieren, und an die gesetzliche Grundlage sind keine strengen Anforderungen zu stellen.
Für das Abhören und die Standortermittlung bestehen mit Art. 280 lit. a und c StPO ausdrückliche gesetzliche Grundlagen. Wenn die Staatsanwaltschaft derart empfindliche Eingriffe verfügen darf, kann es ihr nicht verwehrt sein, weniger weit zu gehen und mit dem technischen Überwachungsgerät lediglich IMSI und IMEI zu ermitteln. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz «in maiore minus», der in vorliegender Konstellation anwendbar ist.83
Wenn die genehmigten Stingray-Einsätze nur für die Standortidentifikation genehmigt wurden, dürfen trotzdem auch Ruf- und Gerätenummern ermittelt werden. Da mittels technischer Überwachung des Fernmeldeverkehrs auch die Ermittlung von Ruf- und Gerätenummern (als Verbindungsdaten) grundsätzlich zulässig ist (Art. 280 f. i.V.m. Art. 273 StPO), musste dies in den altrechtlichen richterlichen Bewilligungen nicht noch ausdrücklich «spezifiziert» werden. Eine inhaltliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs per Catcher-Einsatz (Art. 280 lit. a i.V.m. Art. 269 ff. StPO) wurde unbestrittenermassen weder verfügt noch durchgeführt. Die Ansicht der Vorinstanz, die fraglichen IMSI-Catcher-Einsätze seien von den zuständigen Gerichten genehmigt worden, hält deshalb vor Bundesrecht stand.84
Art. 331 Abs. 2 u. 3 StPO i.V.m. Art. 405 StPO (Beweisanträge): Wer einen Beweisantrag im Berufungsverfahren stellt, kann ihn bei Abweisung durch die Verfahrensleitung anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholen. Wiederholt ihn die Verteidigung nicht, kann sie sich vor Bundesgericht nicht auf Verletzung des Gehöranspruchs berufen. Das Bundesgericht tritt auf eine entsprechende Rüge mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht ein.85
Art. 333 StPO (Änderung der Anklage): Art. 333 StPO sieht vor, dass der Richter unter bestimmten Umständen (rechtliche Würdigung) auf die Anklage, die er zu beurteilen hat, Einfluss nehmen kann. Nach Ansicht des Bundesgerichts soll die Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft auch resp. gerade die Ergänzung der Anklageschrift in tatsächlicher Hinsicht ermöglichen, während das Gericht bei einer bloss abweichenden rechtlichen Würdigung nach Art. 344 StPO vorzugehen hat.86 Das Bundesgericht zeigt auf, dass nach einem Rückweisungsentscheid eine weitergehende Ergänzung der Anklage nicht mehr zulässig ist.87
Art. 343 StPO (Beweisabnahme im Berufungsverfahren): Nach Ansicht des Bundesgerichts ist es bei nicht unerheblich schweren Tatvorwürfen unverzichtbar, zentrale Belastungszeugen persönlich anzuhören und sich einen unmittelbaren Eindruck von deren Aussageverhalten zu verschaffen.88
Art. 350 StPO (Bindung an die Anklage): Das Bundesgericht betont, dass das Gericht zwar an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden ist, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung. Es sei daher mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, einen als Gehilfen Angeklagten wegen Mittäterschaft zu verurteilen.89
Das Immutabilitätsprinzip ist klarerweise auch dann verletzt, wenn das Kantonsgericht seinem Entscheid nicht den tatsächlichen Anklagetext zugrunde legt und vom ursprünglichen Anklagesachverhalt abweicht. Damit sich das Gericht bei der Entscheidfindung an den Sachverhalt gemäss Anklage halten kann, ist vorausgesetzt, dass das Gericht den effektiven Anklagetext überhaupt zur Kenntnis nimmt.90
Art. 356 Abs. 2 StPO (Anklagegrundsatz im Strafbefehlsverfahren): Ungültig ist ein Strafbefehl nicht nur bei formellen Mängeln, sondern auch bei inhaltlichen, namentlich wenn kein im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StPO ausreichend geklärter Sachverhalt vorliegt. Die entsprechende Prüfung erfolgt vorfrageweise (Art. 329 Abs. 1 lit. b resp. Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO). Daher besteht noch kein Raum für eine Anwendung von Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO. Ebenso wenig ist das Immutabilitätsprinzip (Art. 350 Abs. 1 StPO) tangiert. Erachtet das erstinstanzliche Gericht den Strafbefehl für ungültig, hebt es ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 356 Abs. 5 StPO). Nachdem dies im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, hätte die kantonale Rechtsmittelbehörde den erstinstanzlichen Entscheid aufheben und eine bundesrechtskonforme Vervollständigung der Anklageschrift veranlassen müssen (vgl. Art. 409 Abs. 1 StPO).91
Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 394 lit. b StPO (Nichteintreten auf StPO-Beschwerde gegen einen Aktenentfernungsentscheid der Staatsanwaltschaft): Das Bundesgericht erteilt der bundesrechtswidrigen Unsitte etlicher kantonaler Beschwerdeinstanzen, von den Beschwerdeführern den Nachweis eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils zu verlangen, eine Absage. Es ist somit bundesrechtswidrig, wenn eine letzte kantonale Instanz auf eine StPO-Beschwerde gegen die (Nicht-)Entfernung (angeblich) unverwertbarer Beweismittel durch die Staatsanwaltschaft nicht eintritt, weil es an einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil beziehungsweise an einem rechtlich geschützten Interesse fehle.92
Art. 429 StPO (Anspruch auf Entschädigung): Das Bundesgericht bestätigt seine Praxis, wonach der Beizug eines Strafverteidigers auch dann angemessen sein kann, wenn danach eine Nichtanhandnahme verfügt wird. Folgerichtig hat der Staat die entsprechenden Parteikosten grundsätzlich zu ersetzen, denn das materielle Strafrecht und das Strafprozessrecht sind komplex und stellen insbesondere für Personen, die das Prozessieren nicht gewohnt sind, eine Belastung und grosse Herausforderung dar. Wer sich selbst verteidigt, dürfte deshalb prinzipiell schlechtergestellt sein.93
Urteil 6B_1050/2017 vom 20.12.2017.
Urteil 6B_908/2017 vom 15.3.2018.
BGE 144 IV 49.
Urteil 6B_995/2017 vom 4.7.2018.
Urteil 6B_1005/2017 vom 9.5.2018.
Urteil 6B_377/2017 vom 5.7.2018;
Urteil 6B_257/2017 vom 9.11.2017, E. 3.2.
BGE 143 IV 441.
Urteil 6B_567/2017 vom 22.5.2017.
Urteil 6B_1038/2017 vom 31.7.2018.
Urteil 6B_976/2016 vom 12.10. 2017.
BGE 144 IV 202.
Urteil 6B_28/2017 vom 23.1.2018;
Urteil 6B_643/2018 vom 5.9.2018;
vgl. auch Urteil 6B_993/2013 vom 17.7.2014, E. 4.6.
Urteil 6B_290/2016 vom 15.8.2016, E. 2.3.3;
Urteil 6B_926/2013 vom 6.3.2014, E. 3.2;
Urteil 6B_967/2010 vom 22.3.2011, E. 6.3;
Urteil 6B_681/2010 vom 7.10.2010, E. 3.3.
Vgl. dazu (zumindest im Ergebnis) Urteil 6B_28/2017 vom 23.1.2018, E. 3.4.
Urteil 6B_1432/2017 vom 15.1.2018;
vgl. auch Urteil 1B_6/2012 vom 27.1.2012, E. 2.2.2 sowie BGE 141 IV 49, E. 2.2).
Urteil 6B_643/2018 vom 5.9.2018.
BGE 143 IV 445.
Urteil 6B_582/2017 vom 19.6.2018.
Urteil 6B_35/2017 vom 26.2.2018.
Urteil 6B_714/2018 vom 14.8.2018;
vgl. zur Problematik auch Urteil EGMR vom 9.1.2018 i.S. Kadusic c. Suisse (Requête Nr. 43977/13), zusammengefasst und kommentiert in: Forumpoenale 3/2018, S. 156 ff.
Urteil 6B_506/2017 vom 14.2.2018.
BGE 144 IV 168.
Urteil 6B_651/2018 vom 17.10.2018.
Urteil 6B_1304/2017 vom 25.6.2018.
Urteil 6B_1438/2017 vom 12.10.2018; vgl. auch BGE 141 IV 360, E. 3.2.
Urteil 6B_252/2017 vom 20.6.2018.
Urteil 6B_351/2017 vom 1.3.2018.
Urteile 6B_934/2017, 6B_954/2017 vom 22.3.2018.
Urteil 6B_1311/2017 vom 23.8.2018.
Urteil 6B_1148/2017 vom 28.9.2018.
Urteil 6B_1103/2017 vom 7.8.2018.
Urteil 6B_1340/2017 vom 24.9.2018.
Urteil 6B_862/2017 vom 9.3.2018.
Urteil 6B_928/2017 vom 20.12.2017.
BGE 144 IV 172.
Urteil 6B_199/2017 vom 20.12.2017.
BGE 143 IV 508.
Urteil 6B_432/2017 vom 22.11.2017.
Urteil 6B_1273/2016 vom 6.9.2017, kommentiert von Olivier Jucker und Stephan Schlegel, in: Forumpoenale 4/2018, S. 275 ff.
Urteil 6B_661/2018 vom 24.8.2018.
BGE 144 I 37; Urteil 1B_513/2017
vom 5.3.2018. Vgl. auch Urteile 1B_514/2017, 1B_515/2017, 1B_516/2017 und 1B_523/2017 vom 19.4.2018.
BGE 144 I 70.
Urteil 6B_646/2017 vom 1.5.2018.
Urteil 6B_76/2018 vom 15.10.2018; Urteil 6B_321/2017 vom 8.3.2018, E. 1.5.2;
Urteil 6B_1035/2017 vom 20.6.2018, E. 1.3.3;
vgl. auch BGE 143 IV 457, E. 1.6.
Urteile 6B_975/2016, 6B_1012/2016, 6B_1072/2016 vom 29. März 2018.
Urteil 6B_47/2018
vom 20.9.2018.
Urteile 1B_375/2017, 1B_379/2017 vom 7.2.2018.
Urteil 1B_340/2018
vom 18.10.2018.
Urteil 6B_1392/2016
vom 9.3.2018.
Urteil 1B_17/2018 vom 21.3.2018,
Urteil 6B_373/2018 vom 7.9.2018, E. 3.3.1; Urteil 6B_1442/2017
vom 24.10.2018.
Urteil 1B_396/2017
vom 21.3.2018.
Urteil 1B_119/2018
vom 29.5.2018.
Urteil 1B_166/2018
vom 13.6.2018.
Urteil 1B_323/2018
vom 17.10.2018.
Urteil 6B_307/2017
vom 19.2.2018. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid im
Übrigen auch festgehalten, dass
die Anordnung einer sachlich
oder funktional unzuständigen Behörde nichtig ist.
Urteil 6B_744/2017
vom 27.2.2018.
Urteil 1B_59/2018 vom 31.5.2018; vgl. auch BGE 141 IV 257, E. 2.2.
Urteil 1B_338/2017
vom 24.11.2017.
Urteil 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25.10.2017;
vgl. auch Kommentar von
David Mühlemann, in: Forumpoenale 4/2018, S. 250 ff.
BGE 144 IV 127.
BGE 143 IV 397.
BGE 143 IV 457.
Urteil 1B_520/2017
vom 4.7.2018.
BGE 144 IV 28.
Urteil 6B_557/2017
vom 9.1.2018.
Urteil 6B_265/2017 vom 9.2.2018. Vgl. auch Urteil 6B_281/2017
vom 16.10.2017.
BGE 144 IV 176.
Urteil 6B_56/2018
vom 2.8.2018.
Urteil 1B_242/2018
vom 6.9.2018.
Urteil 1B_553/2017
vom 8.1.2018.
Urteil 1B_53/2018
vom 15.2.2018.
Urteil 1B_19/2018
vom 15.2.2018.
BGE 144 IV 74.
Urteil 1B_269/2017
vom 25.10.2017.
Urteil 1B_342/2017
vom 11.12.2017, Urteil 1B_364/2018 vom 23.10.2018.
Urteil 1B_382/2017
vom 22.12.2017.
Urteil 1B_519/2017 vom 27.3.2018; Urteil 1B_555/2017 vom 22.6.2018; vgl. auch BGE
142 IV 372, E. 3.1; vgl. auch Urteil 1B_322/2018 vom 31.8.2018.
Urteil 1B_85/2018
vom 3.7.2018.
Urteil 1B_151/2018
vom 30.4.2018.
Urteil 1B_198/2018
vom 11.7.2018.
BGE 144 IV 254.
Urteil 1B_191/2018
vom 16.10.2018.
Urteil 1B_251/2017
vom 21.2.2018.
Urteil 1B_191/2018
vom 16.10.2018.
Urteil 6B_1068/2017
vom 28.6.2018.
Urteile 6B_688/2017, 6B_689/2017 vom 1.2.2018.
Urteil 6B_1431/2017
vom 31.7.2018.
Urteil 6B_1469/2017 vom 18.6.2018; Urteil 6B_886/2017 vom 26.3.2018;
Urteil 6B_800/2016
vom 25.10.2017, E. 9.2;
Urteil 6B_888/2017
vom 25.10.2017, E. 3.3;
vgl. auch BGE 143 IV 288,
E. 1.4.1,
BGE 140 IV 196, E. 4.4.
Urteil 6B_1455/2017
vom 6.7.2018.
Urteil 6B_719/2017
vom 10.9.2018.
Urteil 6B_910/2017
vom 29.12.2017.
BGE 143 IV 475.
Urteil 6B_188/2018
vom 23.7.2018.
