Die Parteien brauchen vor Gericht keine rechtlichen Ausführungen zu machen (denn «iura novit curia», das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an). Es obliegt den Parteien aber, den zu beurteilenden Sachverhalt mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln in den Prozess einzubringen. Mit anderen Worten: Die tatsächliche Wahrheitsfindung ist in der Regel nicht Aufgabe des Gerichts. Dieses beurteilt den Sachverhalt, der nach den einschlägigen Regeln zur Beurteilung steht.
Das Beweisrecht spielt dabei eine grosse Rolle. Teilweise materiellrechtlich und teilweise prozessrechtlich geregelt, umfasst es grosse Themengebiete wie namentlich die Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB), die im jeweiligen Verfahren zugelassenen Beweismittel, das Beweismass und die gerichtliche Beweiswürdigung. Hinzu kommen zahlreiche Einzelfragen, beispielsweise zum Umgang mit widerrechtlich beschafften Beweismitteln oder mit überschiessenden Beweisergebnissen, die Reichweite von Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechten oder die praktische Umsetzung der Beweisverfügung (Art. 154 ZPO).
Jeder dieser Teilbereiche bietet genug Material für eigene Aufsätze oder ganze Monografien. Der vorliegende Beitrag beschränkt sich auf einen Streifzug durch die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung der letzten Jahre. Ausgangspunkt ist dabei der in Art. 152 Abs. 1 ZPO festgehaltene prozessuale Anspruch: «Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt.» Darin finden sich fünf Teilgehalte:
Beweisgegenstand und Beweismittel
Tauglichkeit der Beweismittel (hier insbesondere die antizipierte Beweiswürdigung)
angebotene Beweismittel (hier als Ausnahme die gerichtsnotorischen Tatsachen)
fristgerecht angebotene Beweismittel (Eventualmaxime)
formgerecht angebotene Beweismittel.
1. Beweisgegenstand
Beweisgegenstand sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dazu gehören auch «Übung» oder «Ortsgebrauch».2 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten kann das Gericht den Parteien sodann den Nachweis des Inhalts des anwendbaren ausländischen Rechts überbinden (Art. 150 Abs. 2 ZPO, Art. 16 Abs. 1 IPRG).3
Streitige Tatsachen sind bestrittene Tatsachen. Ist eine Tatsache unbestritten geblieben, so muss sie grundsätzlich nicht bewiesen werden.4 In diesem Zusammenhang stellt sich in der Praxis die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Bestreitung wirksam erfolgen kann, also ob sie bei nächster Gelegenheit gemacht werden muss: Wenn die Klägerin in der Klage sechs Behauptungen aufstellt und der Beklagte in der Klageantwort fünf davon bestreitet, so muss die Klägerin diese fünf Behauptungen in der Replik beweisen respektive ihre Beweismittel dazu anbieten. Kann der Beklagte in der Duplik wirksam (nachträglich) die sechste Behauptung bestreiten, so muss die Klägerin auch die sechste Tatsache beweisen. Dies kann sie aber grundsätzlich nicht mehr, weil sie sich bereits zweimal geäussert hat.5
Werden Bestreitungen gleich wie Tatsachenbehauptungen behandelt, so könnte eine in der Klageantwort noch nicht bestrittene Behauptung in der Duplik erstmals bestritten werden. Die Klägerin könnte dann das nun doch erforderliche Beweismittel nur dann noch in den Prozess einbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt sind, die Klägerin also diesen Beweis «trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorbringen konnte» (unechtes Novum). Entscheidend erscheint, ob der Klägerin unsorgfältiges Handeln vorgeworfen werden kann, namentlich, ob zu erwarten war, dass diese sechste Tatsachenbehauptung von der Gegenseite noch bestritten würde.
Eine andere Richtung scheint jüngst das Bundesgericht eingeschlagen zu haben, indem es festhielt: «Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2, 2e phrase, CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être prouvés […].»6 Der Richter könne sich nach Eingang der Klageantwort ein genaues Bild über die von beiden Parteien zugestandenen oder vom Beklagten bestrittenen Tatsachen machen.7 Daraus mag abgeleitet werden, dass nicht bei nächster Gelegenheit bestrittene Tatsachen als zugestanden gelten.
Unbestrittene Tatsachen sind dann ausnahmsweise zu beweisen, wenn das Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der entsprechenden Tatsachenbehauptung hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime erhebt das Gericht Beweise von Amtes wegen. Hier ist es also unerheblich, ob eine behauptete erhebliche Tatsache bestritten ist oder nicht. Das Gericht fordert die Parteien auf, die notwendigen Beweismittel einzureichen oder beschafft sich diese selbst – insbesondere bei Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime. Anders formuliert ist die Schwelle für Zweifel an einer unbestrittenen Tatsache bei Geltung der Untersuchungsmaxime also zumindest deutlich herabgesetzt.
2. Beweismittel
Art. 168 Abs. 1 ZPO enthält einen Katalog der zulässigen Beweismittel. Genannt sind Zeugnis, Urkunde, Augenschein, Gutachten, schriftliche Auskunft sowie Parteibefragung und Beweisaussage. In Summarverfahren, soweit diese nicht dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen, ist der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen; andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern oder wenn es der Verfahrenszweck erfordert (Art. 254 ZPO).
Das Bundesgericht hat die Frage der Zulässigkeit von Zeugen im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen bislang ausdrücklich offen gelassen.8 Keinerlei Beweismittelbeschränkung besteht von Gesetzes wegen (unabhängig von der Verfahrensart) in Bezug auf Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren (Art. 168 Abs. 2 ZPO).
Im Zusammenhang mit den Beweismitteln ist insbesondere auf folgende drei Bundesgerichtsentscheide hinzuweisen:
Zu Parteigutachten hat das Bundesgericht Folgendes festgehalten: «Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten […] kein Beweismittel dar […]. Vielmehr ist die vom Beschwerdeführer angerufene Rechtsprechung anwendbar, wonach Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen ist […]. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten […] diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden.»9
Im Entwurf zur Änderung der ZPO werden private Gutachten der Parteien neu ausdrücklich unter den Begriff der Urkunde subsumiert (Art. 177 E revZPO).10
Zu Parteibefragung und Beweisaussage (Art. 191 und 192 ZPO) hat das Bundesgericht klargestellt: «Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, sind Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene […], objektiv taugliche Beweismittel. Der Richter bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln […]. Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen [...]. Dies gilt auch für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO.»11
Zur zwangsweisen Durchsetzung eines gerichtlich angeordneten DNA-Vaterschaftstests erging folgendes Urteil: «Die Gesetzesgrundlage für die Mitwirkungspflicht zur Abklärung der Abstammung und für die Androhung der Realvollstreckung des Wangenschleimhautabstrichs (nötigenfalls mit Polizeigewalt) ist damit vorhanden. Eine Sonderregelung für die zwangsweise Durchsetzung, […] ist […] nicht vorausgesetzt, wenn der Eingriff in die körperliche Integrität als geringfügig erscheint, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung im Abstammungsprozess allfällige Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen nicht nur im Allgemeinen, sondern auch im konkreten Fall überwiegt und wenn die Androhung der Polizeigewalt verhältnismässig ist, d.h dem Betroffenen vorgängig bereits weniger weit gehende Vollstreckungsmittel angedroht wurden.»12
3. Antizipierte Beweiswürdigung
Das Gericht muss nur taugliche Beweismittel abnehmen. Zum einen ergibt sich bereits aus Art. 150 Abs. 1 ZPO, dass nur rechtserhebliche Tatsachen Gegenstand eines Beweises sind. Nicht rechtserhebliche Tatsachen sind nicht entscheidrelevant. Ihnen muss daher nicht nachgegangen werden. Sodann kann das Gericht in antizipierter Beweiswürdigung auch Beweismittel zu rechtserheblichen Tatsachen ablehnen.
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die antizipierte Beweiswürdigung namentlich dann zulässig, wenn das angebotene Beweismittel objektiv gar nicht geeignet ist, um die behauptete Tatsache zu beweisen (Lehrbuchbeispiel ist der «Zeuge vom Hörensagen», der also die rechtserhebliche Tatsache gar nicht unmittelbar selbst wahrgenommen hat). Wenn die Partei für eine bestimmte Tatsache eine Vielzahl von Beweismitteln benannt hat, so kann das Gericht verlangen, dass die Partei eine Auswahl trifft. Tut sie dies nicht, trifft das Gericht die Auswahl (z. B. ist das Gericht nicht gehalten, zwölf Zeugen anzuhören, die allesamt denselben Vorgang bestätigen sollen). Sodann kann das Gericht auch dann von der Abnahme eines (weiteren) Beweises absehen, wenn es bereits aufgrund von anderen Beweismitteln überzeugt ist, sodass ein weiterer Beweis am Ergebnis nichts zu ändern vermag. Das Bundesgericht formuliert dies wie folgt: «Eine antizipierte Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht zum Schluss kommt, ein an sich taugliches Beweismittel vermöge seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache, die es insbesondere aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel gewonnen hat, nicht zu erschüttern. Bei dieser Überlegung hat das Gericht zu unterstellen, dass das Beweismittel das Ergebnis bestätigen würde, welches die Partei vertritt, von der es angerufen wurde.»13
Somit kann das Gericht beispielsweise auf eine beantragte Parteibefragung verzichten, wenn es der Überzeugung ist, dass, selbst wenn die Partei unter Strafandrohung exakt das zu Protokoll geben würde, was sie auch in der Rechtsschrift behauptet, dies an der aufgrund einer basierend auf anderen Beweismitteln bereits bestehenden Überzeugung des Gerichts nichts ändern würde. Unzulässig ist hingegen – wie oben gezeigt14 – wenn das Gericht der Parteibefragung von vornherein einen Beweiswert abspricht, namentlich, wenn es auf eine Parteibefragung verzichtet, obgleich es noch nicht überzeugt ist.
4. Notorische Tatsachen
Grundsätzlich müssen Beweismittel von den Parteien angeboten werden. Bei Geltung der Verhandlungsmaxime haben die Parteien die Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die dazugehörigen Beweise zu bezeichnen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme gilt bei notorischen und gerichtsnotorischen Tatsachen. Solche müssen weder bewiesen noch behauptet werden.
Das Bundesgericht qualifiziert insbesondere den Umrechnungskurs von Währungen als notorisch.15 Notorisch sind ebenfalls die im Handelsregister oder SHAB eingetragenen Tatsachen (wie Zeichnungsberechtigungen, Sitz und Sitzverlegungen, Umfirmierungen, Fusionen etc.).16 Sodann hat das Bundesgericht in Einzelfällen auch Statistiken des Bundesamtes für Statistik als notorische Informationen behandelt.17 Auch die SIA-Norm 118 kann mit Blick auf die juristische Literatur und einschlägige Kommentierungen dazu willkürfrei als gerichtsnotorisch bezeichnet werden.18 Nicht als gerichtsnotorisch gelten hingegen der Libor-Zinssatz,19 ebenso die Euribor- und T4M-Zinssätze.20 Auch die Distanz zwischen zwei Ortschaften in der Schweiz und «dass Benzin mindestens –.70 Fr./km kostet», ist nicht notorisch.21
In einem Leitentscheid von 2017 hat die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die bisherige höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Notorietät zusammengefasst und abschliessend zu Art. 139 Abs. 2 StPO festgehalten: «dass in Bezug auf das Internet nur Informationen offizieller Herkunft (wie beispielsweise Bundesamt für Statistik, Einträge im Handelsregister, Wechselkurse, Zugfahrpläne SBB etc.) als offenkundige Tatsachen im Sinne von Art. 139 Abs. 2 StPO betrachtet werden können, da sie leicht zugänglich sind und aus nicht umstrittenen Quellen stammen.22 In jedem Fall gilt es, eine gewisse Vorsicht walten zu lassen bei der Beurteilung der Frage, ob eine Tatsache der Öffentlichkeit allgemein bekannt ist, denn es geht dabei um eine Ausnahme von den Grundsätzen der Beweiserhebung im Strafprozess.»23 Ob sich dies auf den Zivilprozess übertragen lässt, bleibt abzuwarten.
5. Zur Eventualmaxime
Beweismittel müssen fristgerecht in den Prozess eingebracht werden. Im erstinstanzlichen Verfahren hat jede Partei zweimal Gelegenheit, Tatsachen und Beweismittel uneingeschränkt vorzutragen; ein erstes Mal in der ersten Rechtsschrift (Klage respektive Klageantwort) und ein zweites Mal entweder in der zweiten Rechtsschrift (schriftliche Replik und Duplik) oder in einer Instruktionsverhandlung (soweit das Gericht dies vorsieht) oder – wenn weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine entsprechende Instruktionsverhandlung stattgefunden haben – zu Beginn der Hauptverhandlung (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Im letztgenannten Fall hat dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung «vor den ersten Parteivorträgen» zu geschehen.24
Stets haben Tatsachenvorbringen und Beweisanträge gleichzeitig zu erfolgen. So ist es namentlich unzulässig, an einer Instruktionsverhandlung lediglich neue Beweismittel entgegenzunehmen, den Parteien aber keine Gelegenheit zu geben, die dazugehörenden Tatsachenvorbringen zu machen.25 Im summarischen Verfahren darf keine der Parteien damit rechnen, sich zweimal zur Sache äussern zu können. Ein entsprechender Anspruch besteht hier nicht.26 Alle Beweismittel sind daher bereits in der ersten Eingabe einzureichen respektive anzubieten. Es steht im Ermessen des Gerichts, nach einem einfachen Schriftenwechsel ausnahmsweise noch eine Hauptverhandlung oder einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Das Bundesgericht hat allerdings ausdrücklich offengelassen, ob diesfalls Art. 229 sinngemäss auch im summarischen Verfahren angewendet wird.27
Gilt die Untersuchungsmaxime (insb. Art. 247 Abs. 2 ZPO; Art. 255 ZPO; Art. 296 Abs. 1 ZPO), so sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel uneingeschränkt bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist zu unterscheiden: Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel grundsätzlich28 ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren hingegen werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie unverzüglich vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Nur wenn das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat (uneingeschränkte Untersuchungsmaxime, insbesondere bei Kinderbelangen), nicht aber bei Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime,29 können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind.30
Sodann hat das Bundesgericht zum Berufungsverfahren generell festgehalten, es bestehe keine Verpflichtung des Berufungsgerichts zur Abnahme der vor erster Instanz angebotenen Beweise. Art. 316 Abs. 3 ZPO verschaffe den Parteien keinen Anspruch auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens.31
Sodann sind «Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. […] Dies gilt auch, wenn das erstinstanzliche Gericht zugunsten der vor der zweiten Instanz säumigen Partei entschieden hat, muss die berufungsbeklagte Partei doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen. Es kann aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es die - oft umfangreichen - erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht.»32
6. Formgerechtes Anbieten
Schliesslich müssen die Beweismittel formgerecht angeboten werden. Dies geschieht schriftlich in der Rechtsschrift oder mündlich an der Verhandlung. Urkunden sind grundsätzlich nicht nur anzubieten, sondern einzureichen, wenn sie verfügbar sind (Art. 221 Abs. 2 lit. c und 244 Abs. 3 lit c ZPO). Nach Art. 180 Abs. 1 ZPO genügt das Einreichen in Kopie. Das Original (oder eine beglaubigte Kopie) ist auf Verlangen nachzureichen, wenn begründete Zweifel an der Echtheit der Urkunde bestehen (Art. 180 Abs. 1 ZPO). Bei umfangreichen Urkunden ist jeweils die für die Beweisführung erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO), z.B. «Ziff. 12.8 der AGB».
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Beweismittel dann formgerecht angeboten, «wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen […]. Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten wurden.»33
In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass es unter Umständen zulässig sein kann, seinen Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen: «Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet […] und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist […] zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen […]. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird […], dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen.»34
7. Beweisfragen bei Postsendungen
Im Zusammenhang mit Postzustellungen hat das Bundesgericht einige sehr praxisrelevante Regeln festgehalten, die nachfolgend kurz dargestellt werden.
7.1 Ist die Zustellung erfolgt?
Der Absender eines Schreibens hat im Bestreitungsfalle nachzuweisen, dass und wann dieses dem Adressaten zugestellt wurde.
Wird ein Schreiben mit normaler Post versandt, so lässt sich die Zustellung respektive der Empfang grundsätzlich nicht beweisen,35 es sei denn, der Adressat hat nachweisbar auf das Schreiben geantwortet (z.B. per E-Mail oder schriftlich).
Einschreiben werden dem Adressaten (oder seinem Vertreter) nur gegen Unterschrift ausgehändigt. Wird er vom Postboten nicht angetroffen, so hinterlässt dieser eine Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten. Das Einschreiben liegt anschliessend sieben Tage lang auf der Poststelle zur Abholung bereit. Im privaten Geschäftsverkehr gilt grundsätzlich36 die absolute (oder uneingeschränkte) Empfangstheorie: Entscheidend ist der Zeitpunkt, in welchem das Schreiben in den Machtbereich des Empfängers (oder seines Vertreters) gelangt, sodass dieser bei normaler Organisation seines Geschäfts in der Lage ist, davon Kenntnis zu nehmen. Kann das Einschreiben am Tag des postalischen Zustellversuches nicht ausgehändigt werden, so gilt es als zugestellt, sobald es vom Adressaten auf der Poststelle abgeholt werden kann. Dies kann bereits der Tag sein, an dem die Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Postfach eingeworfen wurde, sofern das Schreiben noch gleichentags bei der Abholstelle eintrifft und erwartet werden kann, dass der Adressat es auch gleichentags noch abholt. Regelmässig gilt indes das Abholen am Folgetag (am folgenden Werk- oder Samstag, sofern die betreffende Postfiliale geöffnet hat) als zumutbar. Mittels der auf dem Schreiben und auf der Aufgabequittung festgehaltenen Sendungsnummer kann der Absender die «Stationen der Sendung» über die elektronische Sendungsverfolgung der Post einsehen und durch einen entsprechenden Ausdruck auch belegen.
Auch ein mit A-Post Plus («A+») versandtes Schreiben wird mit einer Sendungsnummer versehen und lässt sich damit wie ein Einschreiben verfolgen. Der Erhalt wird aber nicht vom Empfänger quittiert. Auf der elektronischen Zustellbestätigung der Post wird der Zeitpunkt festgehalten, in welchem die Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht «aufgrund der Postinformation, dass die Sendung dem Empfänger angezeigt worden ist, […] eine natürliche Vermutung für die Zustellung der Abholungseinladung (im Briefkasten oder Postfach), was zur Umkehr der Beweislast führt. Der Empfänger muss diese Vermutung widerlegen. Dazu genügt es nach der Rechtsprechung nicht, auf die Möglichkeit von Fehlern bei der Postzustellung hinzuweisen. Eine fehlerhafte Postzustellung muss aufgrund der Umstände plausibel erscheinen, es müssen besondere Unregelmässigkeiten, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Fehlers aufgezeigt werden; rein hypothetische diesbezügliche Überlegungen genügen nicht.»37
Diese widerlegbare Vermutung gilt auch bei einer Zustellung mit A-Post Plus38 – die Bescheinigung des Einwurfs der Sendung in den (richtigen) Briefkasten wird damit gleich behandelt wie die Bescheinigung des Einwurfs der Abholeinladung beim Einschreiben.
7.2 Was war der Inhalt der Postsendung?
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht bei nachgewiesener rechtzeitiger Aufgabe eines eingeschriebenen Briefes und substanziierten Angaben des Absenders über dessen Inhalt (insbesondere durch die Vorlage einer Kopie des Schreibens) eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit dieser Tatsachenbehauptung. Dem Empfänger steht der Nachweis offen, dass der tatsächliche Inhalt der Sendung ein anderer war. Dabei herrscht das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.39 Der Empfänger muss konkrete Anhaltspunkte vorbringen, welche Zweifel bezüglich des Inhalts der Sendung aufkommen lassen.40
Diese Vermutung erscheint bei einem Einschreiben als sachgerecht, da die besondere Relevanz einer Sendung, deren Erhalt quittiert werden muss, in der Regel für den Empfänger offensichtlich ist. Hier kann erhöhte Wachsamkeit gefordert werden. Stimmen Inhalt und Zustellart nicht überein (z.B. leerer Briefumschlag oder belangloser Inhalt), so kann erwartet werden, dass sich der Empfänger beim Absender diesbezüglich erkundigt. Die Bedeutung eines mit A-Post Plus versandten Schreibens ist hingegen weniger augenfällig, da sich die Zustellung hier für den Empfänger nicht von normaler Post unterscheidet. Zwar findet sich auch hier eine Sendungsnummer auf dem Briefumschlag. Dies dürfte aber nicht jedem Empfänger auffallen; sodann ist auch der Hintergrund eines solchen Barcodes nicht jedermann bewusst. Enthält das Schreiben lediglich eine belanglose Mitteilung, so ist nicht zu erwarten, dass der Adressat diese aufhebt oder dass ihm eine Diskrepanz zwischen Versandart und Inhalt ins Auge springt. Bestreitet der Empfänger den Inhalt eines von einer Privatperson per A-Post Plus versandten Schreibens, so greift die Beweislastumkehr nach der hier vertretenen Auffassung daher nicht.
Werden in einem Schreiben, dessen Empfang nicht bestritten wird, bestimmte Beilagen erwähnt, gilt nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Vermutung, dass der Absender diese Beilagen auch tatsächlich in den versandten Briefumschlag gelegt hat, sofern der Absender dem Gericht eine Kopie der Beilagen vorlegen kann.41 Auch hier hat der Empfänger, welcher den Erhalt der Beilagen bestreitet, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Nachweis zu erbringen, «dass dem Absender beim Einpacken der Post ein Fehler unterlaufen ist.»42 Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der Versandart, da hier vorausgesetzt wird, dass der Erhalt des «Hauptdokuments», welches den Verweis auf die Beilagen enthält, unbestritten ist.
7.3 Wann erfolgte die Postaufgabe?
Namentlich mit Blick auf die Fristenwahrung im Prozess ist in der Praxis häufig auch entscheidend, wann die Postaufgabe einer Sendung erfolgte. Die Beweislast dafür liegt beim Absender. Gefordert wird hier der strikte Beweis: die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe muss mit Gewissheit feststehen, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt nicht.43 Eine prozessuale Eingabe muss vor Mitternacht des letzten Tages der laufenden Frist der Post übergeben werden. Dies kann namentlich auch durch Einwurf in einen Postbriefkasten geschehen. Es wird vermutet, dass das Datum des Poststempels dem Datum der Übergabe an die Post entspricht.
Eine sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung der verspäteten Aufgabe kann der Absender mit allen tauglichen Mitteln widerlegen. Zugelassen ist insbesondere der Zeugenbeweis in der Form, dass bei rechtzeitigem Einwurf der Sendung anwesende unabhängige Zeugen diesen Vorgang schriftlich auf dem Briefumschlag bestätigen.44 Vergessen der Rechtsuchende oder sein Rechtsvertreter in der Eile, die Sendung zu frankieren, so hat dies keinen Einfluss auf die Fristenwahrung, da die Post auch nicht oder ungenügend frankierte Sendungen entgegennimmt. Ein solcher Mangel kann daher geheilt werden.45
Geschäftskunden können mit der Post Abholungsvereinbarungen abschliessen. Gestützt auf eine solche Vereinbarung holt die Post regelmässig (beispielsweise einmal täglich) in einem vereinbarten Zeitfenster die vom Absender vorbereiteten und mit einem Aufgabeverzeichnis versehenen Sendungen an dessen Domizil ab. Das Bundesgericht hat hierzu festgehalten: «Abholungsvereinbarungen mit der Post sind in der Schweiz verbreitet. Es ist zudem notorisch, dass die Post die Sendungen ihrer Vertragspartner nicht schon bei der Abholung abstempelt. […] Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Post die Beschwerde am 14.9.2015 in [ihren] Räumlichkeiten abgeholt habe, ist möglicherweise zutreffend. Als Beweis für ihre Behauptung kann sie sich jedoch allein auf den normalen Lauf der Dinge, gemäss Abholungsvereinbarung berufen. […] Die Postaufgabe am 14. September 2015 lässt sich nicht durch einen entsprechenden Poststempel verifizieren. Mittels Sendungsverfolgung beweismässig erstellt ist einzig, dass die Beschwerde am Morgen des 15. September 2015 im Post-Verteilzentrum für die Zustellung sortiert worden war. Die Beschwerdeführerin vermag keine tauglichen Beweismittel für die Fristwahrung am 14. September 2015 vorzulegen. Da der Beschwerdeführerin der volle Beweis für die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht gelingt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.»46
Es ist daher Vorsicht geboten: Im Falle der Aufgabe wichtiger, fristgebundener Sendungen am letzten Tag der Frist ist bei Abholung durch die Post darauf zu achten, einen Nachweis für den Zeitpunkt der Übergabe zu erhalten.47
Der vorliegende Beitrag basiert auf einem am 15.11.2019 am Basler ZPO-Tag gehaltenen Vortrag «Ausgewählte Fragen des Beweisrechts».
Dazu BGer 5A_107/2013 vom 7.6.2013, E. 3.1.
Zum Nachweis des ausländischen Rechts im Rechtsöffnungsverfahren durch den Gläubiger respektive durch den Schuldner: BGE 140 III 456 = Pra 104/2015 Nr. 36, E. 2.3 und 2.4, und BGE 143 III 221
= Pra 107/2018 Nr. 75, E. 6.1.2.
Zu den Ausnahmen Art. 153 Abs. 1 und 2 ZPO. Nach Art. 153 Abs. 2 ZPO kann das Gericht auch bei Geltung der Verhandlungsmaxime einen Beweis anordnen, wenn es an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel hat.
Zur Eventualmaxime unten, I.4.
BGE 144 III 519 = Pra 108/2019 Nr. 87, E. 5.2.2.1. Übersetzung nach «Die Praxis»: «Die Tatsachen müssen in der Antwort bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und, für die Tatsachenbehauptungen des Beklagten, grundsätzlich in der Replik, da nur die bestrittenen Tatsachen bewiesen werden müssen.»
BGE 144 III 519 = Pra 108/2019 Nr. 87, E. 5.2.1.1: «des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur.»
BGE 138 III 123, E. 2.1.1., 2.6.
BGE 141 III 433, E. 2.6; BGer 4A_651/2015 vom 19.4.2016, E. 5.2.
www.bj.admin.ch → Staat und Bürger → Laufende Rechtsetzungsprojekte → Änderung ZPO.
BGE 143 III 297, E. 9.3.2. Weiter führte das Bundesgericht hier aus: «Eine geschickte Befragung durch den Richter kann erfahrungsgemäss durchaus ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte - zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei - eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen.»
BGE 143 III 624, E. 6.2.3 (Gegenstand des Verfahrens war die Anfechtung einer Kindesanerkennung durch die Heimat- und die Wohnsitzgemeinde des Mannes, der das Kind anerkannt hatte).
BGer 4A_427/2017 vom 22.1.2018, E. 5.1.1 m. Hinw.
Fn 11.
BGE 135 III 88 = Pra 98/2009 Nr. 89, E. 4.1 (unter Hinweis auf www.fxtop.com; zur Umrechnung einer Forderung von Euro in Schweizer Franken zwecks Betreibung, Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. Nicht notorisch ist der Umrechnungszeitpunkt, das Datum der Einreichung des Betreibungsbegehrens; BGE 137 III 623 = Pra 101/2012 Nr. 66).
BGE 139 III 293, E. 3.3. m. Hinw.; BGer 4A_739/2011 vom 3.4.2012, E. 1.3; BGer 4A_261/2013 vom 1.10.2013, E. 4.3; BGer 4A_100/2016 vom 13.6.2016, E. 2.1.1.
BGer 5A_435/2011 vom 14.11.2011, E. 9.3.3 (die Zusammenstellung «Kosten und Finanzierung des Gesundheitswesens» zu den jährlichen Gesundheitskosten nach Alter und Geschlecht, im Rahmen einer Prüfung des nachehelichen Unterhalts); BGer 9C_748/2009 vom 16.4.2010, E. 4.5 (zu den Wochenarbeitszeiten).
BGer 4A_582/2016 vom 6.7.2017, E. 4.5.
BGE 134 III 224 = Pra 97/2008 Nr. 14, E. 5.
BGE 143 III 404 = Pra 107/2018 Nr. 86, E. 5.3.3.
BGer 4A_509/2014 vom 4.2.2015, E. 2.
BGE 143 IV 380 = Pra 107/2018 Nr. 61, E. 1.1. und 1.2.
BGE 143 IV 380 = Pra 107/2018 Nr. 61, E. 1.2.
BGE 144 III 67, E. 2.1.
BGE 144 III 67, E. 2.4.
BGE 144 III 117, E. 2.2.
BGE 144 III 117, E. 2.2.
Eine Ausnahme besteht nur, wenn diese gesetzlich vorgesehen ist (Art. 326 Abs. 2 ZPO); namentlich bei einer Beschwerde gegen den Konkursentscheid (Art. 174 SchKG) und gegen den Entscheid über eine Arresteinsprache (Art. 278 Abs. 3 ZPO); ausserdem im Rahmen der «LugÜ-Beschwerde» (Art. 327a ZPO), wo sich der Vollstreckungsgegner überhaupt erstmals äussern kann.
BGE 138 III 625 = Pra 102/2013 Nr. 26, E. 2.2; BGE 142 III 413, E. 2.2.2.
BGE 144 III 349 = Pra 108/2019 Nr. 88, E. 4.2.1.
BGE 144 III 394, E. 4.1.3. Vorbehalten bleibe der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO).
BGE 144 III 394, E. 4.2.
BGer 4A_447/2018 vom 20.3.2019, E. 5.1.2.3; BGer 4A_291/2018 vom 10.1.2019, E. 4.4.2; BGer 4A_381/2016 vom 29.9.2016, E. 3.1.2; BGer 4A_487/2015 vom 6.1.2016, E. 5.2.
BGer 4A_443/2017 vom 30.4.2018, E. 2.2.2 (in casu Rechnungen als detaillierte Beilagen); BGer 4A_281/2017
vom 22.1.2018, E. 5.3; BGE 144 III 519 = Pra 108/2019 Nr. 87, E. 5.2.1.2.
Dazu BGE 137 III 208 = Pra 100/2011 Nr. 106, E. 3.1.2; BGE 142 III 369 = Pra 108/2019 Nr. 18, E. 4.1.
Zu den beiden Ausnahmen im Mietrecht (Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung nach Art. 257d OR und Mitteilung der Mietzinserhöhung nach Art. 269d OR) BGE 137 III 208 = Pra 100/2011 Nr. 106, E. 3.1.3.
BGer 2C_163/2018 vom 23.2.2018, E. 2.3.2; BGer 5A_338/2017 vom 20.2.2018, E. 4.2.2; BGer 2C_670/2017 vom 22.8.2017, E. 2.4; BGer 1C_129/2015 vom 9.7.2015, E. 3.1; BGer 2C_760/2019 vom 19.9.2019, E. 2.2.; BGer 6B_674/2019 vom 19.9.2019, E. 1.4.1; BGE 142 IV 201, E. 2.3.
BGE 142 III 599 E. 2.1; BGer 2C_570/2011 vom 24.1.2012 E. 4.3 m. Hinw.; BGer 2C_165/2015 vom 21.2.2015 E. 2.3; BGer 9C_90/2015 vom 2.6.2015, E. 3.2.
BGE 142 III 369 E. 4.2; BGer 4A_447/2011 vom 20.9.2011 E. 3 m. Hinw.
BGer 5A_338/2017 vom 20.2.2018, E. 4.2.3 m. Hinw. auf BGE 124 V 400, E. 2c, 4a.
BGE 142 III 369 = Pra 108/2019 Nr. 18, E. 4.2 und E.4.3.3 i.f.
(hier wurde in einem versandten Mietvertrag auf das amtliche Formular zur Mitteilung der Anfangsmietzinse verwiesen; der Empfänger machte erfolglos geltend, dieses Formular sei dem Schreiben nicht beigelegen).
BGE 142 III 369 = Pra 108/2019 Nr. 18, E. 4.2.
Zum Ganzen BGE 142 V 389, E. 2.2.
BGE 142 V 389, E. 2.2. i.f.; BGer 1F_13/2017 vom 20.7.2017, E. 3.2; BGer 9C_681/2015 vom 13.11.2015; BGer 9C_118/2016 vom 19.4.2016, E. 2.1; BGer 9F_11/2015 vom 10.2.2016, E. 4; vgl. BGer 6B_1289/2016 vom 2.12.2016, E. 5 (nachträgliche Bestätigung durch einen Notar).
Zum Ganzen BGer 5A_485/2016 vom 19.12.2016, E. 1.2.3
BGE 142 V 389, E. 3.
Vgl. BGer 8C_176/2019 vom 25.6.2019, E. 4.
