Moderne Compliance-Management-Systeme (CMS) verfügen über Vorgaben betreffend unternehmensinterne Untersuchungen. Diese dienen der Aufklärung von Fehlverhalten und der Verhinderung von künftigem Fehlverhalten. In der Praxis zeigt sich, dass Unternehmen oft vor solchen Untersuchungen zurückschrecken. Sie scheuen die rechtliche Herausforderung und die direkte Auseinandersetzung mit teilweise langjährigen Mitarbeitern. Eine solide Vorbereitung kann hier Abhilfe schaffen.1
Unternehmen sollten sich rechtzeitig vorbereiten, um im Fall einer unternehmensinternen Untersuchung rasch handeln zu können. Dabei gilt es, für jeden Verfahrensschritt (Vorbereitung, Durchführung, Abschluss) Massnahmen zu ergreifen, damit die unternehmensinterne Untersuchung professionell und effizient durchgeführt werden kann.
1. Vorbereitung
Konkret sollten im Vorfeld die prozeduralen Parameter für unternehmensinterne Untersuchungen geregelt werden. Dies gilt für die Bestimmung von Meldesystem und Meldekanälen, die summarische Prüfung der (internen oder externen) Meldungen inklusive Zeitplan und die Einhaltung der Informationspflichten gemäss internen Vorgaben (beispielsweise durch Richtlinien). Daneben bedarf eine interne Untersuchung aber auch stets einer strategischen Planung und Regelung der Verantwortlichkeiten. Letztlich sollte eine unternehmensinterne Untersuchung mit einem Schlussbericht und einem Entscheid über allfällige Massnahmen abgeschlossen werden.
Namentlich die Organisation und die Verantwortlichkeiten sollten vorgängig schriftlich festgehalten werden. Das kann zum Beispiel mit einem Compliance-Reglement, einem Interviewleitfaden und Sprachregelungen geschehen. Aus arbeitsvertraglicher Hinsicht ist zudem empfehlenswert, die Angestellten bereits bei Stellenantritt auf die Möglichkeit von Sanktionen im Fall von Compliance-Verstössen hinzuweisen und sie auf die Regeln für allfällige Durchsuchungsmassnahmen (etwa von privater E-Mail-Korrespondenz und privaten Telefongesprächen) hinzuweisen.
2. Durchführung
In Verdachtsfällen ist eine Sachverhaltsabklärung nötig. Dem Angestellten ist das rechtliche Gehör zu gewähren und er muss über die Vorwürfe informiert werden (Möglichkeit zur Verteidigung). Der Angestellte unterliegt einer Auskunftspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Er kann die Auskunft verweigern, wenn die Arbeitnehmerinteressen höher zu werten sind als das Aufklärungsinteresse des Arbeitgebers. Die personenbezogene Auswertung von Randdaten im Internet sowie von geschäftlichen Telefongesprächen ist nur bei vorgängiger Information des Angestellten erlaubt und auch nur dann, wenn mindestens ein Missbrauchsverdacht vorliegt.
Grundsätzlich sind Aufnahmen von Befragungen ohne die Einwilligung der betroffenen Personen nicht zulässig, ebenso wenig wie die Aufzeichnungen von privaten Gesprächen. Rechtlich problematisch ist auch die Aufnahme von geschäftlichen Telefongesprächen (Risiko einer strafbaren Handlung im Privat- und Geheimbereich). Nicht erlaubt ist der Aufbau einer Drohkulisse (Risiko einer Drohung oder Nötigung) gegenüber Angestellten sowie allgemeine oder falsche Anschuldigungen (Risiko der üblen Nachrede oder Verleumdung).
Bei der Planung und Durchführung einer internen Untersuchung sind in der Regel mehrere Personen involviert: Der Compliance Officer leitet die Abklärungen. Das Untersuchungsteam kann aus Personen verschiedener Abteilungen bestehen (Rechtsabteilung, Human Resources, IT etc.). Anwälte sowie Beratungsunternehmen können als externe Berater beigezogen werden.
3. Abschluss
Nach Abschluss der Untersuchung ist zuhanden der Vorgesetzten und entsprechenden Organe ein Untersuchungsbericht zu erstellen (Hintergrund, Untersuchungsgegenstand, Beweis, Analyse, Empfehlung und nächste Schritte). Der betroffene Angestellte ist über die Auswertung seiner Daten zu informieren. Auch eine Einsicht in sämtliche Dokumente, in welchen sein Name erwähnt wird, ist ihm zu gewähren (vorbehalten sind überwiegende Interessen von Dritten). Er hat zudem das Recht, sich insbesondere zu belastenden Elementen zu äussern. Ob der Abschluss einer internen Untersuchung intern im Unternehmen kommuniziert werden soll, hängt vom Einzelfall ab, das heisst unter anderem vom Ergebnis, der Schwere des Verstosses und von den betroffenen Angestellten. Miteinbezogen werden können die Compliance-Massnahmen, die allenfalls künftig umgesetzt werden sollen. Weniger zu empfehlen ist es, die Namen der am Compliance-Vorfall beteiligten Angestellten bekanntzugeben.
Eine aktive Kommunikation ist in der Regel nach Abschluss der Untersuchung nicht erforderlich. Ausnahmen können sich ergeben, wenn bereits extern (etwa in Medien) über Verdachtsmomente berichtet wurde und das Unternehmen seine Reputation schützen möchte. Von der Unternehmensleitung ist zu entscheiden, ob ein Compliance-Verstoss der für die Gesetzeseinhaltung zuständigen Behörde gemeldet wird. Ist eine Behörde bereits involviert, ist zu prüfen, inwiefern sie über den Abschluss informiert wird.
Der Untersuchungsbericht gibt Hinweise auf notwendige Compliance-Massnahmen. Dabei ist zu überlegen, wie in personeller und prozessualer Hinsicht ein Fehlverhalten von Angestellten künftig verhindert werden kann. Die Motivation für den untersuchten Verstoss kann in dieser Hinsicht wertvolle Hinweise liefern. Zudem ist zu prüfen, wie bestehende Massnahmen verbessert werden können. Dabei ist stets zu beachten, dass das operative Geschäft aufgrund eines «Overkills» an Massnahmen nicht unverhältnismässig beeinträchtigt wird. Aus datenschutzrechtlichen Gründen müssen die in der Untersuchung bearbeiteten Personendaten grundsätzlich gelöscht werden.
4. Beweise
Bei Beweisverboten handelt es sich um rechtsstaatliche Schranken. Im Kern beschränken sie die Gewinnung und Verwertung von Beweisen. Beweisverbote finden sich in einer Vielzahl von Verfahrensordnungen und dienen dem Schutz der Verfahrensrechte der Parteien. Die Firma sollte bei internen Untersuchungen unbedingt die Regeln zur Erhebung und Bewertung von Beweisen beachten – besonders vor dem Hintergrund möglicher Zivil- oder Strafverfahren im Nachgang oder parallel zur internen Untersuchung.
5. Zivilverfahren
Rechtswidrig erlangt sind Beweismittel, die unter Verletzung eines Rechtsguts beschafft wurden, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorlag – etwa mittels persönlichkeitsverletzender Bild- oder Tonaufnahmen. Art. 152 Abs. 2 ZPO statuiert grundsätzlich ein generelles Verwertungsverbot. Nur unter gewissen Voraussetzungen kann das Verwertungsverbot zum Zweck der Wahrheitsfindung durchbrochen werden. Eine Verwendung ist zulässig, wenn die Wahrheitsfindung das Schutzinteresse des durch die Beweismittelbeschaffung verletzten Rechtsguts übersteigt:
Die Gewichtung des öffentlichen Wahrheitsfindungsinteresses ist dabei abhängig von der anwendbaren Verfahrensmaxime und der Höhe des Streitwerts.
Die Gewichtung des Schutzinteresses des verletzten Rechtsguts ist abhängig vom Rang des verletzten Rechtsguts, der Intensität der Beeinträchtigung und dem Vorliegen allfälliger Mitwirkungs- oder Verweigerungsrechte.
Sind die Voraussetzungen gegeben, darf das während der internen Untersuchung widerrechtlich erlangte Beweismittel im Prozess verwendet werden.
Nicht erfasst von Art. 152 Abs. 2 ZPO sind rein formell rechtswidrig beschaffte Beweismittel. Sie sind grundsätzlich nicht verwertbar. Allerdings kann der Mangel unter bestimmten Voraussetzungen – siehe Art. 161 Abs. 2 ZPO – geheilt werden. Ebenso ist es möglich, dass die Beweisabnahme wiederholt wird. Zudem können mangelhafte Beweismittel als andere zulässige Beweismittel verwendet werden (Zeugenaussage, Beweisaussage).
6. Strafverfahren
Soweit es um die Beweiserhebung durch die Strafverfolgungsbehörden selbst geht, ist Art. 141 StPO massgebend. Demnach unterliegen Beweismittel, die mit Zwangsmitteln, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen etc. beschafft wurden (Art. 140 StPO), einem absoluten Verwertungsverbot (Art. 141 StPO). Von Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhobene Beweismittel dürfen nur zur Aufklärung schwerer Straftaten verwendet werden (Art. 141 Abs. 2 StPO). Dabei gilt: Je schwerer die Straftat, desto eher überwiegt das Interesse an der Wahrheitsfindung. Beweismittel, die unter Verletzung von Ordnungsvorschriften erhoben wurden, sind hingegen im Strafverfahren grundsätzlich verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO). Zusammengefasst kann festgehalten werden:
- Absolut unverwertbar sind Beweismittel, die durch Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen etc. erlangt wurden oder für die das Gesetz explizit die Unverwertbarkeit vorschreibt (etwa fehlende Belehrung des Beschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 158 Abs. 2 StPO, Erklärungen aus dem abgekürzten Verfahren nach Art. 362 Abs. 4).
- Grundsätzlich unverwertbar sind Beweismittel, die in «strafbarer Weise» erlangt wurden. (beispielsweise durch eine Hausdurchsuchung ohne Befehl) oder die unter Verletzung von «Gültigkeitsvorschriften» erlangt wurden, welche keine Unverwertbarkeit statuieren (etwa Zeugeneinvernahme ohne Hinweis auf die Zeugnis- und Wahrheitspflichten).
- Uneingeschränkt verwertbar sind Beweismittel, die unter Verletzung einer «Ordnungsvorschrift» erlangt wurden (zum Beispiel mit Durchsuchungsbefehl ohne Signatur; private Geschwindigkeitskontrolle).
Unklar ist, unter welchen Voraussetzungen von Privaten erlangte Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen. Diese Frage hat der Gesetzgeber bewusst offengelassen, um der technischen Entwicklung nicht vorzugreifen.2 Für interne Untersuchungen sind zwei praxisrelevante Sachverhaltskonstellationen wesentlich: erstens das Erstellen von privaten Fotos sowie von Gesprächs- und Videoaufzeichnungen, zweitens das Agieren privater Personen als «Quasi-Strafbehörde».
Für die erste Kategorie sind Fälle typisch, in denen ein Unternehmen Telefongespräche eines Angestellten mit einem mutmasslichen Täter oder einem Zeugen aufzeichnet (oder es wird eine Videoüberwachung mit einer heimlich angebrachten Kamera durchgeführt). In solchen Fällen wurde ein Verstoss gegen Art. 179quater StGB verneint.3 Ohne Anlass getätigte Aufzeichnungen werden als datenschutz- und persönlichkeitsrechtlich relevant erachtet.4 In Anlehnung an die Rechtsprechung des Obergerichts Zürich kann gefolgert werden, dass eine Verwertung dennoch zulässig ist, wenn es sich um eine Ahndung grober Rechtsverstösse handelt.5
In der zweiten Kategorie geht es um die Verwertbarkeit der Aussagen von Angestellten in internen Untersuchungen und um den Zugriff der Strafbehörden auf die Untersuchungsberichte und weitere Unterlagen, die erstellt und sichergestellt wurden. Wird bei Befragungen eine Drohkulisse aufgebaut, kann dies als Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB qualifiziert werden. Werden Angestellte durch Drohung in «Schrecken oder Angst versetzt», liegt ein Verstoss gegen Art. 180 StGB vor.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch Privatpersonen erlangte Beweise im Strafverfahren immer dann einem Verwertungsverbot unterliegen, wenn Strafbehörden auf diese Beweismittel nicht auf legalem Wege hätten zugreifen können oder Strafbehörden auf diese Beweismittel zwar legal hätten zugreifen können, die Interessenabwägung aber zum Ergebnis kommt, dass die Belange, die gegen eine Verwertung sprechen, gewichtiger sind als die, welche für eine Verwertung sprechen.
Abschliessend wird angemerkt, dass ein Zurückbehalten von Beweismitteln, die das Unternehmen in internen Untersuchungen erlangt hat, zu einer Strafbarkeit des Unternehmens gemäss Art. 102 Abs. 1 StGB zur Folge haben könnte, sofern die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind.
7. Arbeitsrecht
Bei einer internen Untersuchung sind die Sorgfalts- und Treuepflichten des Arbeitgebers und der Angestellten zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat entschieden, dass bei einem Deliktverdacht (ausreichende Substanziierung notwendig) eine vorgängige Mitteilung an den Angestellten bezüglich der spezifischen Überwachung nicht notwendig ist. Hier überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Aufklärung des Verdachts. Bei reinen Verdachtsfällen hingegen muss der Arbeitgeber zuerst Sachverhaltsabklärungen durchführen. Der Angestellte hat das Recht, angehört und zu Beginn über den Gegenstand der Untersuchung sowie über die Vorwürfe informiert zu werden. In jedem Fall müssen Angestellte Gelegenheit erhalten, zu belastenden Beweismitteln Stellung zu nehmen.
Für Angestellte gilt eine Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR) sowie eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht (Art. 321b OR). Eine Weigerung von Arbeitnehmern, an einer internen Untersuchung teilzunehmen oder die notwendigen Auskünfte über die Arbeitstätigkeit zu erteilen, stellt üblicherweise eine Vertragsverletzung dar, die sanktioniert werden kann. Diese Auskunftspflicht ist umso umfassender, je höher der Angestellte in der Hierarchie des Betriebs steht.
Laut Art. 321d OR sind Arbeitgeber weisungsbefugt. Begrenzt wird diese Befugnis durch die Fürsorgepflicht. Arbeitgeber sind gemäss Art. 321a Abs. 1 OR gehalten, berechtigte Interessen von Angestellten wie etwa Gesundheit, Integrität, Ehre und wirtschaftliches Fortkommen zu wahren.
Die Überwachung von Angestellten stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar. Dafür bedarf es einer rechtlichen Grundlage. Laut Art. 328b OR dürfen Arbeitgeber Daten über Angestellte nur dann bearbeiten, wenn sie die Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder für die Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Die Datenbearbeitung muss gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG stets verhältnismässig sein. Typischerweise kommt es bei internen Untersuchungen zur Bearbeitung von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. e DSG. Zu beachten sind dabei Art. 4 bis 11a DSG.
Verletzt der Arbeitgeber während einer Untersuchung seine arbeitsrechtlichen Pflichten, kann sich der Angestellte weigern, weiter daran teilzunehmen. Angestellten stehen zusätzlich Erfüllungs-, Schadenersatz- und Genugtuungsklagen zur Verfügung.
8. Strafrecht
Im Gegensatz zu Strafverfolgungsbehörden ist es Arbeitgebern verboten, Zwangsmassnahmen anzuordnen. Es ist daher darauf zu achten, dass bei internen Untersuchungen keine unzulässigen strafrechtlich relevanten Methoden angewendet werden. Insbesondere die nachfolgenden strafrechtlichen Bestimmungen können in der Praxis relevant sein:
In den Art. 179bis bis 179novies StGB finden sich Tatbestände, die sich mit strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich auseinandersetzen. Werden Befragungen mit Angestellten aufgezeichnet, ohne dass eine Einwilligung der Betroffenen vorliegt, könnte dies eine verbotene Aufnahme im Sinne von Art. 179bis bis 179quater StGB darstellen. Das Bundesgericht hat in analoger Anwendung der strafprozessualen Regelungen entschieden, dass die Zulässigkeit solcher Aufnahmen davon abhängt, ob eine überwachungsfähige Tat oder ein notwendiger Tatverdacht vorliegt. Nicht zulässig ist das Abhören oder das Aufnehmen privater Telefongespräche. Das Abhören oder Aufnehmen von geschäftlichen Telefongesprächen ist nur nach vorgängiger Einwilligung aller Gesprächsteilnehmer zulässig.
Bei internen Untersuchungen besteht das Risiko, durch den Aufbau einer Drohkulisse einen Angestellten zu einem Geständnis zu bewegen. Eine solche Drohkulisse kann als Nötigung qualifiziert werden. Dieses Risiko besteht auch bei einer unverhältnismässigen Relation von Mitteln und Zweck. Nach aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung können selbst Einzelhandlungen, die für sich allein keine Nötigung darstellen, im Gesamtkontext den Nötigungstatbestand erfüllen. Ebenfalls denkbar ist, dass ein betroffener Angestellter durch Drohung in «Schrecken oder Angst versetzt» wird, was gegen Art. 180 StGB verstösst. Der Arbeitgeber hat auf Anschuldigungen zu verzichten, die eine Persönlichkeitsverletzung des Angestellten zur Folge haben könnten. Zu denken ist an die Ehrverletzungsdelikte «üble Nachrede» (Art. 173 StGB) oder gar «Verleumdung» (Art. 174 StGB). Begehen Arbeitgeber oder die mit der unternehmensinternen Untersuchung beauftragten Personen eine strafbare Handlung vor, während oder nach der Untersuchung, können die Betroffenen Strafanzeige erstatten.
9. Fazit
Wichtiger Bestandteil von verantwortungsvollem Unternehmertum ist die frühzeitige Auseinandersetzung mit dem Thema allfälliger interner Untersuchungen. Dies ermöglicht, dass jene Personen, die mit der Durchführung von Untersuchungen betraut sind, sich in Ruhe und ohne Druck Kenntnis über sämtliche relevanten rechtlichen Parameter verschaffen können und bei Bedarf in der Lage sind, eine interne Untersuchung professionell abzuwickeln. Zudem hat ein Unternehmen die Chance, internes Wissen aufzubauen. Falls es einem Unternehmen aufgrund mangelnder personeller Ressourcen nicht möglich ist, solches Know-how aufzubauen, empfiehlt es sich, kompetente Dritte mit der Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen zu beauftragen.
Erst die angemessene Sanktionierung von Verstössen verleiht Compliance-Massnahmen die notwendige Glaubwürdigkeit. Analog der generalpräventiven Wirkung strafrechtlicher Sanktionen dienen Sanktionen auch dazu, Nachahmungen zu verhindern. Angemessene Sanktionen können die internen Compliance-Bemühungen gegenüber den Behörden und der Öffentlichkeit plausibel dokumentieren.
Erlangt ein Unternehmen in einer internen Untersuchung auf unzulässige Weise Beweise, kann es sie möglicherweise im Verfahren gegen einen fehlbaren Angestellten nicht verwenden. Neben der Schwächung der Rechtsstellung und dem – aus Verfahrenssicht «vergeblich» betriebenen – Aufwand, drohen rechtliche Schritte des Betroffenen gegenüber dem Unternehmen. Vor diesem Hintergrund ist notwendig, dass es sich mit den Grundsätzen zur Beweiserhebung- und -bewertung auseinandersetzt.
1 Dieser Beitrag enthält teilweise abgeänderte Passagen des Beitrags von Fabio Babey / Seraina Gut, «Compliance-Untersuchungen: Best Practice und rechtliche Herausforderungen», in: SJZ 13/2021.
2 Wolfgang Wohlers, «Beweisverwertungsverbote nach privater Beweiserlangung – wann bzw. unter welchen Voraussetzungen dürfen rechtswidrig durch Private erlangte Beweismittel im Strafverfahren verwertet werden?», in: Forumpoenale Sondernummer/2020, S. 198–212.
3 KGer SZ, Urteil STK 2017 1 vom 20.6.2017, E. 3.a.
4 KGer SZ, Urteil STK 2017 1 vom 20.6.2017, E. 3.b.
5 OGer ZH, Urteil SB180251 vom 9.10.2018, vgl. Forumpoenale 2019, S. 279.
