Das Bundesgesetz über den Nachrichtendienst vom 25. September 2015 (NDG),3 das am 1. September 2017 in Kraft getreten ist, hat dem Bundesverwaltungsgericht die Zuständigkeit übertragen, Massnahmen zur Informationsbeschaffung, die dem Nachrichtendienst des Bundes (NDB) neu zur Verfügung gestellt werden, zu genehmigen, bevor sie der politischen Freigabe des Vorstehers des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) bedürfen.
Der Gesetzgeber zog das Bundesverwaltungsgericht4 dem Bundesstrafgericht (BStGer) vor, dessen Ansatz insofern anders ist, als es strafrechtlich relevante Kriterien zur Beurteilung des Verdachts auf eine Straftat anwendet.5
Genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen können ohne Wissen der betroffenen Personen durchgeführt werden, um ihr Ziel zu erreichen (Artikel 26 Absatz 2 NDG). Das Genehmigungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist daher gegenüber den Betroffenen geheim, unterliegt aber einem klaren gesetzlichen Rahmen (Artikel 29 ff. und Artikel 39 ff. NDG).
Zudem muss die betroffene Person nach Abschluss einer Operation (Artikel 12 NDV)6 vom NDB in der Regel über die gegen sie ergriffenen Massnahmen informiert werden und kann deren Rechtmässigkeit durch eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht7 und anschliessend beim Bundesgericht überprüfen lassen (Artikel 83 Absatz 1 und Absatz 4 NDG).
Im Folgenden sollen kurz die gesetzlichen Vorgaben erläutert werden, die den Gegenstand und den Ablauf des gerichtlichen Genehmigungsverfahrens für genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen (Artikel 29 ff. NDG) sowie für Aufträge zur Kabelaufklärung (Artikel 39 ff. NDG) bestimmen, die einen anderen Gegenstand haben und anderen Bedingungen unterworfen sind. Dadurch wird die Prüfung dargelegt, der das Gericht die Anträge auf Überwachungsmassnahmen unterzieht, die ihm vom NDB vorgelegt werden.
1. Verfassungs- und Gesetzesrahmen
1.1 Privatsphäre
Die Sammlung und Verarbeitung von Informationen durch den NDB kann Grundrechte verletzen, insbesondere den Schutz der Privatsphäre, der durch Artikel 13 der Bundesverfassung (BV)8 und Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)9 garantiert wird. Artikel 13 Absatz 1 BV garantiert allgemein das Recht auf Privat- und Intimsphäre; Artikel 13 Absatz 2 BV schützt speziell das Recht auf Selbstbestimmung in Bezug auf persönliche Daten.
Dieses Recht garantiert, dass jeder bestimmen kann, ob und zu welchem Zweck Daten über ihn von öffentlichen oder privaten Dritten gespeichert und verarbeitet werden dürfen. Personenbezogene Daten sind alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder nicht identifizierbare natürliche Person beziehen.10 Der Begriff der Datenverarbeitung umfasst auch die Offenlegung, das heisst die Gewährung des Zugangs zu personenbezogenen Daten, ihre Übermittlung oder ihre Veröffentlichung.11
Das erste hier zu berücksichtigende Recht ist das Recht auf Schutz des Fernmeldeverkehrs. Artikel 13 Absatz 1 BV schützt insbesondere die Privatsphäre bei der Verwendung von Telekommunikationsmitteln wie etwa Telefon (insbesondere Onlinetelefonie), Internet oder E-Mail. Die Kommunikation über diese Mittel muss gegenüber Dritten geheim erfolgen können, ohne dass das Gemeinwesen darauf zugreifen und die erhaltenen Informationen gegen die betroffene Person verwenden kann.12 Der Grundrechtsschutz bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Kommunikation, sondern auch auf die sogenannten Randdaten der Kommunikation,13 etwa die gewählte Nummer, die Uhrzeit, die Dauer und die Art der Kommunikation.14
Eingriffe in das Recht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sind nach Artikel 36 BV nur dann zulässig, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Darüber hinaus muss der Kern jedes Grundrechts gewahrt bleiben. Schwerwiegende Grundrechtseingriffe, wie die amtliche Überwachung geschützter Kommunikationsmittel, bedürfen einer Regelung in einem formellen Gesetz, dessen Kernpunkte klar und unmissverständlich formuliert sind, damit der Eingriff für den Bürger vorhersehbar ist.15
Das NDG regelt die Bedingungen, unter denen Einschränkungen der durch die Grundrechte geschützten Freiheiten zulässig sind.16 Insbesondere die gesetzliche Definition der Zwecke, die den Einsatz von nachrichtendienstlichen Massnahmen rechtfertigen können, ist eine wesentliche Garantie für den Schutz der individuellen Rechte und Freiheiten.
Zu diesem Zweck verlangen Artikel 2 und 3 NDG, dass Überwachungsmassnahmen durch die Wahrung wichtiger nationaler Interessen gerechtfertigt sind, die sie abschliessend aufzählen, nämlich die Wahrung der Sicherheit und den Schutz der Rechtsstaatlichkeit. In diesem Sinne dienen sie nicht nur dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im allgemeinen Interesse, sondern tragen auch zum Schutz der Rechte und Freiheiten der Bevölkerung bei.17
1.2 Kurze Geschichte des zivilen Nachrichtendienstes
Die Schweiz verfügte ursprünglich über einen Auslandnachrichtendienst (Strategischer Nachrichtendienst, SND) und einen Inlandnachrichtendienst (Dienst für Analyse und Prävention, DAP), die verschiedenen Departementen angegliedert waren. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG)18 wurden die beiden Dienste am 1. Januar 2010 im Nachrichtendienst des Bundes (NDB) zusammengefasst, der innerhalb des VBS geschaffen wurde. Die Aufgaben des NDB waren zu diesem Zeitpunkt einerseits im ZNDG, andererseits im Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS)19 festgelegt.
Im Zuge der Fichenaffäre wurde in den 1990er-Jahren bewusst darauf verzichtet, weitreichende präventive Massnahmen zur Informationsbeschaffung zu ergreifen. Das BWIS und das ZNDG sahen nur begrenzte Möglichkeiten der Informationsbeschaffung vor: Insbesondere der Post- und Fernmeldeverkehr oder Räumlichkeiten, die der Privatsphäre zuzuordnen waren (wie Hotelzimmer), durften nicht überwacht werden. Nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 wurde mehrfach gefordert, den Nachrichtendienst zu stärken und die Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung zu erweitern.
Im Jahr 2009 wurde die Änderung des BWIS zu den besonderen Mitteln der Informationsbeschaffung zur Prüfung verfassungsrechtlicher Fragen an den Bundesrat zurückgewiesen. Das Ergebnis dieser Prüfung war das NDG als Gesamtkodifikation (ZNDG und BWIS) und als neue Kodifikation: Diese sollte den Vorbehalten gegenüber der Tätigkeit des Nachrichtendienstes in der Schweiz Rechnung tragen und gleichzeitig die sich verändernden Risiken und Bedrohungen besser berücksichtigen.20
1.3 Grundsätze der Informationsbeschaffung
Die Hauptaufgabe des NDB besteht darin, Informationen zu sammeln und zu analysieren, um Bedrohungen der inneren und äusseren Sicherheit frühzeitig zu erkennen und zu reduzieren.21 Die Informationsbeschaffung des NDB soll es ihm ermöglichen, Gefahren frühzeitig zu erkennen, das heisst noch bevor ein Strafverfahren eröffnet wird oder nicht. Artikel 5 NDG regelt die allgemeinen Grundsätze der Informationsbeschaffung durch den NDB. Die Informationsbeschaffung muss «zur Erfüllung seiner Aufgaben» erfolgen (Artikel 5 Absatz 1 NDG).
Der NDB muss unter den verfügbaren Beschaffungsmassnahmen diejenige auswählen, die am besten geeignet und notwendig ist, um das angestrebte nachrichtendienstliche Ziel zu erreichen, und die am wenigsten in die Grundrechte der betroffenen Personen eingreift (Artikel 5 Absatz 3 NDG). Die Aufgaben des NDB, zu deren Erfüllung er Informationen sammeln (und verarbeiten) darf, sind in Artikel 6 NDG aufgeführt.
Das NDG unterscheidet bei der Informationsbeschaffung im Inland zwischen nicht bewilligungspflichtigen (Artikel 13 ff. NDG) und bewilligungspflichtigen (Artikel 26 ff. NDG) Massnahmen. Für Operationen im Ausland gelten andere Regeln (Artikel 38 ff. NDG), da sie ohne richterliche Genehmigung und unter der eigenen Verantwortung des NDB durchgeführt werden, mit Ausnahme der Kabelaufklärung.
Die in Artikel 13 ff. NDG geregelten nicht genehmigungspflichtigen Überwachungsmassnahmen entsprechen im Wesentlichen den bereits durch das BWIS erlaubten Massnahmen zur Informationsbeschaffung. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie relativ wenig in grundrechtlich geschützte Positionen eingreifen und vom NDB in eigener Verantwortung angewendet werden können, ohne dass eine vorherige gerichtliche oder politische Kontrolle und eine Genehmigung der Informationsbeschaffung erforderlich sind.
Dies vorausgeschickt, muss der NDB bei der Durchführung von nicht genehmigungspflichtigen Massnahmen zur Informationsbeschaffung in jedem Fall die in Artikel 5 NDG festgelegten allgemeinen Grundsätze der Informationsbeschaffung einhalten.
1.4 Doppelte Bewilligung
Die durch das NDG eingeführten genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen bei schweren und konkreten Bedrohungen der inneren und äusseren Sicherheit zeichnen sich dadurch aus, dass sie selbst schwer in grundrechtlich geschützte Positionen eingreifen, während sie geheim, das heisst ohne Wissen der betroffenen Person durchgeführt werden (Artikel 26 Absatz 2 NDG). Sie dürfen nur unter strengen Bedingungen und unter gerichtlicher und politischer Kontrolle durchgeführt werden (Artikel 27 Absatz 2 NDG), das heisst nicht unter der alleinigen Verantwortung des NDB.22
In einem ersten Schritt muss der NDB die Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts einholen. Die Beurteilung und Billigung der Massnahme aus politischer Sicht durch den Chef respektive die Chefin des VBS erfolgt erst in einem zweiten Schritt, wenn das Bundesverwaltungsgericht die Massnahme rechtlich genehmigt hat.23
Artikel 29 NDG regelt die Einzelheiten des Genehmigungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, während Artikel 30 NDG festlegt, dass der Vorsteher des VBS vor der Genehmigung den Sicherheitsausschuss des Bundesrats konsultiert.
Das Bundesverwaltungsgericht greift vor der Entscheidung des Chefs des VBS bei allen Anträgen auf Durchführung einer genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahme (Artikel 26 NDG) und bei allen Anträgen betreffend Kabelaufklärung (Artikel 39 NDG) ein. Es übt eine Rechtmässigkeitskontrolle aus, die auch eine Kontrolle der Verhältnismässigkeit der Eingriffe in die Privatsphäre unter Berücksichtigung der verfolgten Zwecke umfasst. Das Bundesverwaltungsgericht muss innerhalb von fünf Arbeitstagen entscheiden.
Der Direktor des NDB kann ausnahmsweise bei Dringlichkeit die sofortige Durchführung der Massnahme anordnen. Diesfalls ist der Antrag auf Genehmigung innerhalb von 24 Stunden beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen, und das Bundesverwaltungsgericht muss innerhalb von drei Tagen entscheiden (Artikel 31 Absatz 2 NDG). Wird das Gesuch abgelehnt, muss der NDB die erhaltenen Daten sofort vernichten (Artikel 32 Absatz 2 NDG).
Mit diesem zweistufigen Verfahren, das heisst einem gerichtlichen und einem politischen Verfahren, wird sichergestellt, dass die Umsetzung von Massnahmen, die einen solchen Eingriff in die Grundrechte darstellen, nicht nur unter rechtlichen, sondern auch unter politischen Gesichtspunkten betrachtet wird. Der Chef des VBS kann jedoch nur Massnahmen freigeben, die zuvor gerichtlich genehmigt wurden. Er kann keine Massnahme freigeben, die nicht vom Bundesverwaltungsgericht genehmigt wurde.
Der NDB kann dann die Massnahme umsetzen oder einen Dritten damit beauftragen. Die Durchführung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt durch den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Dienst ÜPF), der dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) angegliedert ist.24
1.5 Überwachung
Die Tätigkeit des NDB unterliegt einer dreifachen Kontrolle und Aufsicht, nämlich durch das VBS, dem er unterstellt ist, durch die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten (AB-ND)25 und durch die Geschäftsprüfungsdelegation des Parlaments. Wie die Funkaufklärung unterliegt auch die Kabelaufklärung einer zusätzlichen Kontrolle durch die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung (UKI).26
Die AB-ND und die UKI überprüfen im Nachhinein, ob die gesetzlichen Vorschriften eingehalten wurden, indem sie die Ausführung der erteilten Bewilligungen kontrollieren und prüfen, ob bewilligungspflichtige Massnahmen unrechtmässig durchgeführt wurden.
2. Mittel der Beschaffung
2.1 Genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen
Die genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen sind in Artikel 26 Absatz 1 NDG abschliessend aufgelistet:27
Litera a: Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. Im Gegensatz zum Strafverfahren unterscheidet Artikel 26 Absatz 1 litera a NDG nicht zwischen der Überwachung von Fernmeldeinhalten und der Erfassung von Verbindungsdaten (Randdaten).
Artikel 15 Absatz 3 BÜPF verpflichtet jeden Betreiber, verschiedene Daten über die Telekommunikation systematisch aufzuzeichnen und sechs Monate lang aufzubewahren. Diese Daten müssen über den Dienst ÜPF an den NDB weitergeleitet werden, wenn dieser eine rückwirkende Überwachung anordnet.28
Litera abis:29 Einsatz von besonderen technischen Geräten (insbesondere Imsi-Catcher)30 zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs, um Übermittlungen zu erfassen oder eine Person oder Sache zu identifizieren oder deren Standort zu ermitteln.31
Litera b: Einsatz von Ortungsgeräten wie GPS, mit denen die Position einer Person, eines Fahrzeugs oder eines anderen beweglichen Gegenstands bestimmt werden kann.32
Litera c: Aufzeichnen von Gesprächen von überwachten Personen in Privaträumen und Bildüberwachung (Videotechnik).
Litera d: Eindringen in Computersysteme und Computernetzwerke, um dort vorhandene oder von dort aus übermittelte Informationen zu beschaffen (Ziffer 1).
Litera e: Durchsuchen von Räumlichkeiten, Fahrzeugen oder Behältnissen, um dort vorhandene Gegenstände oder Informationen oder von dort aus übermittelte Informationen zu beschaffen.
2.2 Bedingungen für den Einsatz
Artikel 27 Absatz 1 NDG legt drei Bedingungen für den Einsatz von genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen fest.
2.2.1 Konkrete Bedrohung der Sicherheit
Erstens muss eine konkrete Bedrohung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz vorliegen, die bedeutende Rechtsgüter wie die körperliche Unversehrtheit, das Leben oder die Freiheit von Personen oder den Bestand und das Funktionieren des Staats beeinträchtigen könnte (Artikel 27 Absatz 1 litera a in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 2 NDG).
Die verschiedenen Quellen, von denen diese Bedrohungen ausgehen können, sind in Artikel 19 Absatz 2 litera a bis d NDG abschliessend aufgeführt: Es handelt sich um terroristische Aktivitäten, politische, wirtschaftliche oder militärische Spionage, die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen respektive den illegalen Handel mit radioaktiven Substanzen, Kriegsmaterial und anderen Rüstungsgütern und Angriffe auf kritische Infrastrukturen.
Bei der Beurteilung der Konkretheit der Bedrohung geht es darum, dass der NDB Informationen über Handlungen sucht, die noch nicht strafrechtlich relevant sind. Der entscheidende Sachverhalt muss jedoch so beschaffen sein, dass jede sachkundige und mit Sorgfalt handelnde Person die Tätigkeit, die Gegenstand der Beschaffungsmassnahme ist, als konkrete Bedrohung bezeichnen würde.
2.2.2 Schwere der Bedrohung und Ultima Ratio
Liegt eine konkrete Bedrohung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 litera a bis d NDG vor, müssen zwei zusätzliche Bedingungen erfüllt sein, damit eine genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme durchgeführt werden kann:
Die Schwere der Bedrohung für die Sicherheit der Schweiz muss die Massnahme rechtfertigen (Artikel 27 Absatz 1 litera b NDG); die bisher durchgeführte Informationsbeschaffung war erfolglos, wäre ohne den Einsatz einer bewilligungspflichtigen Massnahme aussichtslos oder würde unverhältnismässige Anstrengungen erfordern (Artikel 27 Absatz 1 litera c NDG).
Diese zusätzlichen Anforderungen an den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit orientieren sich am Strafprozessrecht.33
2.3 Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht
2.3.1 Zuständigkeit und Organisation
Innerhalb des Bundesverwaltungsgerichts wurde die Zuständigkeit aufgrund der früheren Expertise der Abteilung I im Datenschutz einer innerhalb dieser Abteilung neu geschaffenen Kammer NDG übertragen. Das Präsidium der Abteilung I erstellt einen jährlichen vertraulichen Tätigkeitsbericht zuhanden der Geschäftsprüfungsdelegation (Artikel 29 Ziffer 8 NDG).
Um die gesetzlich vorgeschriebenen kurzen Genehmigungsfristen einzuhalten und gleichzeitig die Vorabkontrolle zu gewährleisten, hat die Kammer NDG seit ihrer Einsetzung einen Pikettdienst eingerichtet. Darüber hinaus trifft sich die Kammer, obwohl die konkreten Entscheide in einzelrichterlicher Kompetenz ergehen, regelmässig in gesamthafter Zusammensetzung, um die Koordination der Rechtsprechung und den Informationsaustausch zwischen den Richtern und den Gerichtsschreibern zu gewährleisten.
Die Tätigkeit der Kammer ist von den anderen gerichtlichen Tätigkeiten des Gerichts insofern getrennt, als ihre Mitglieder der Schweigepflicht unterliegen und auf eigenständigen Systemen in einem gesicherten Raum arbeiten.
2.3.2 Formale Bedingungen
Der Antrag des NDB muss alle Angaben enthalten, anhand derer überprüft werden kann, ob die Massnahme den gesetzlichen Anforderungen entspricht (Artikel 29 Ziffer 1 NDG). Das heisst:
a. die Angabe des spezifischen Ziels der Beschaffungsmassnahme und die Begründung ihrer Notwendigkeit sowie die Erläuterung, warum bisherige Abklärungen erfolglos waren, sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden;
b. die Angaben zu den von der Beschaffungsmassnahme betroffenen Personen;
c. die genaue Bezeichnung der Beschaffungsmassnahme sowie der gesetzlichen Grundlage;
d. die Bezeichnung allfälliger anderer Dienststellen, die mit der Durchführung der Beschaffungsmassnahme beauftragt werden sollen;
e. die Angabe von Beginn und Ende der Beschaffungsmassnahme sowie der Frist, innerhalb der sie durchzuführen ist;
f. die für die Genehmigung wesentlichen Akten.
Diese Hinweise erlauben es, eine allfällige konkrete Bedrohung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz und die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beurteilen.
Das Bewilligungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unterliegt dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Artikel 22 Absatz 3 NDV). Das Bundesverwaltungsgericht hat seinen Entscheid kurz zu begründen (Artikel 29 Absatz 2 NDG). Es achtet darauf, die verschiedenen Schritte seiner gerichtlichen Überprüfung in seinen Entscheidungen klar und präzis darzulegen. Die juristische Begründung seiner Entscheidungen soll zusammen mit den Untersuchungsmassnahmen, die es gegebenenfalls vor der Verkündung seiner Entscheidung ergreift, eine solide Rechtsgrundlage für den NDB und die politischen Genehmigungsbehörden schaffen.
Das Bundesverwaltungsgericht genehmigt eine Beschaffungsmassnahme nicht, wenn sie bereits aufgrund eines Strafverfahrens gegen die betroffenen Personen genehmigt wurde und die strafrechtliche Untersuchung einen Bezug zu der konkreten Bedrohung aufweist, die durch die Beschaffungsmassnahme des NDB abgeklärt werden soll (Artikel 29 Absatz 3 NDG). Diese Bestimmung verhindert nicht die simultane Durchführung eines Strafverfahrens und eines nachrichtendienstlichen Verfahrens, sofern es sich bei der betreffenden Überwachungsmassnahme nicht um dieselbe handelt.
Analog zu Artikel 274 Absatz 5 StPO wird die Genehmigung für eine Höchstdauer von drei Monaten erteilt und kann mehrmals um jeweils bis zu drei Monate verlängert werden. Das Verfahren für die Verlängerung entspricht weitgehend demjenigen der ursprünglichen Bewilligung. Der NDB stellt einen Antrag mit denselben Angaben, die auch für die ursprüngliche Genehmigung erforderlich sind (Artikel 29 Absatz 5 NDG).
Um eine Verlängerung zu genehmigen, bewertet der Richter die Gesamtdauer der Massnahme im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung und beurteilt andere Faktoren, wie die Schwere und den konkreten Charakter der Bedrohung. Angesichts der fünftägigen Frist für die Genehmigung durch das Bundesverwaltungsgericht und der anschliessenden politischen Freigabe (die keiner Frist unterliegt) ist es wichtig, dass der NDB seinen Antrag auf Verlängerung rechtzeitig vor Ablauf der genehmigten Dauer der Massnahme stellt.
2.3.3 Besondere Modalitäten des Verfahrens
Das Genehmigungsverfahren erfolgt ohne den Einbezug der betroffenen Person (Artikel 26 Absatz 2 NDG).
Diese Abweichung vom Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens kann Fragen aufwerfen, insbesondere im Hinblick auf Artikel 6 Absatz 1 EMRK. Es ist jedoch zu bedenken, dass diese Abweichung einzig und allein dazu dient, den Richtern geheimes Material zur Kenntnis zu bringen, das als solches der Zielperson nicht mitgeteilt werden kann. Dies ermöglicht es dem Bundesverwaltungsgericht, in voller Kenntnis der Sachlage zu entscheiden, ohne an der Geheimhaltung zu scheitern.34
Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die gesetzlichen Bedingungen, unter denen das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden hat, angesichts der wichtigen nationalen Interessen, die verfolgt werden, nicht unverhältnismässig in das durch Artikel 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens eingreifen (Artikel 2 NDG).
Das Bundesverwaltungsgericht kann die Anhörung eines oder mehrerer Vertreter des NDB verlangen, bevor es seine Entscheidung trifft (Artikel 29 Absatz 4 NDG). Es kann den NDB auffordern, die Akten zu ergänzen, oder zusätzliche Informationen anfordern. Schliesslich kann er seine Bewilligung mit Bedingungen oder Auflagen verbinden (Artikel 29 Absatz 5 NDG).
2.3.4 Materielle Voraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht vergewissert sich, dass die vom NDB in seinen Anträgen angeführte Bedrohungslage hinreichend plausibel ist, um den Einsatz einer genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahme zu rechtfertigen. Die vom NDB dargelegten Fakten und Argumente müssen es ihm ermöglichen, sowohl die Art der Bedrohung sowie die Plausibilität ihres Eintretens zu beurteilen als auch den Grad der Beteiligung der Zielperson einzuschätzen. Es geht darum, ein Gleichgewicht zwischen der Verhinderung von Angriffen auf die innere oder äussere Sicherheit einerseits und dem Schutz der persönlichen Freiheiten andererseits zu finden. Dies erfordert eine sensible Abwägung.
Im Gegensatz zu den Strafverfolgungsbehörden, die auf die Verfolgung von Straftaten ausgerichtet sind, besteht die Aufgabe des NDB darin, Bedrohungen frühzeitig zu erkennen und zu verhindern. Die Arbeit des NDB ist eine zeitaufwendige Antizipationsarbeit, die im Wesentlichen auf der Grundlage von Verdächtigungen, Hypothesen und Indizien beginnt. Die Antizipation der Bedrohung muss jedoch durch hinreichende objektive Elemente untermauert werden. Das Bundesverwaltungsgericht wiederum benötigt ausreichend Informationen, um die Begründetheit des Antrags beurteilen zu können.
Das Genehmigungsverfahren ist nicht kontradiktorisch, da nur der NDB Partei des Verfahrens ist. Die Frage der Plausibilität der in den Anträgen dargelegten Bedrohungen ist daher von entscheidender Bedeutung, da sich das Bundesverwaltungsgericht nur auf die ihm vom NDB zur Kenntnis gebrachten Elemente stützen kann. Die geltend gemachten Elemente müssen zuverlässig, objektiv und vollständig sein und dürfen nicht zu allgemein, elliptisch oder verkürzt dargestellt werden.
Diese Prüfung kann dazu führen, dass das Bundesverwaltungsgericht einen Dialog mit dem NDB aufnimmt, wenn es mit einem Antrag konfrontiert ist, der weder von vornherein abgelehnt werden kann noch aufgrund seiner Begründung zulässig ist. In diesem Fall bittet das Gericht den NDB um eine Klarstellung, gegebenenfalls zu bestimmten Punkten der Begründung.
Dieses Verfahren unterbricht jedoch nicht die Behandlungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts, und diese beginnt nicht neu zu laufen. Angesichts der fünftägigen Frist für die Entscheidung kann dies dazu führen, dass das Bundesverwaltungsgericht den Antrag zur weiteren Prüfung an den NDB zurückweist, wenn die zu ergänzenden Elemente zu umfangreich sind, sodass der NDB mit einem neuen, besser begründeten oder dokumentierten Antrag erneut ans Bundesverwaltungsgericht gelangen kann.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt jeden einzelnen Sachverhalt oder jedes einzelne Argument, das der NDB zur Begründung seiner Anträge vorbringt, und vergewissert sich vor der Erteilung seiner Genehmigung, dass sie die Voraussetzungen für die Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Bedrohung erfüllen. Das Gericht achtet darauf, dass seine Genehmigungen und seine Rechtsprechung kohärent sind und sich weiterentwickeln können, damit es gegenüber dem NDB bei der Beurteilung von Anträgen berechenbar ist.
2.4 Rechtsschutz
2.4.1 Informationspflicht am Ende der Operation
Die Pflicht zur nachträglichen Information der Personen, die von bewilligungspflichtigen Massnahmen35 betroffen sind (Zielpersonen und Dritte),36 ergibt sich aus dem Schutz der Privatsphäre.37 Wenn eine Operation,38 das heisst ein abgestimmtes Verfahren einer oder mehrerer Massnahmen zu einem bestimmten Sachverhalt, abgeschlossen ist, muss der NDB die überwachten Personen in der Regel innerhalb eines Monats über die Massnahmen informieren, die während der Operation gegen sie ergriffen wurden (Artikel 33 Absatz 1 NDG).39
Das Gesetz bezieht sich hier nicht auf eine einzelne Massnahme, da im Rahmen einer Operation möglicherweise andere genehmigte Beschaffungsmassnahmen durchgeführt werden, die durch die Bekanntgabe einer abgeschlossenen Massnahme gefährdet werden könnten.40
2.4.2 Ausnahmen von der Informationspflicht
Erst am Ende einer Operation, das heisst nach Abschluss aller in diesem Rahmen getroffenen Massnahmen, kann festgestellt werden, ob die Person informiert werden muss oder ob eine Ausnahme im Sinne von Artikel 33 Absatz 2 NDG gemacht werden muss, der Fälle vorsieht, in denen der NDB die Information der überwachten Personen aufschieben oder von der Informationspflicht gänzlich absehen kann.
a. Der Aufschub ist erforderlich, um eine laufende Überwachungsmassnahme nicht zu gefährden oder ein laufendes rechtliches Verfahren nicht zu behindern. Diese Bestimmung orientiert sich an der Rechtsprechung des EGMR, der in der Rechtssache Klass gegen Deutschland vom 6. September 1978 feststellte,41 dass eine spätere Benachrichtigung das langfristige Ziel einer Überwachung in Frage stellen kann und dass unter bestimmten Bedingungen auf eine solche Benachrichtigung verzichtet werden kann.42
b. Der Aufschub ist aufgrund eines anderen überwiegenden öffentlichen Interesses zur Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit oder aufgrund der Beziehungen der Schweiz zum Ausland erforderlich.
c. Die Information könnte Dritte in grosse Gefahr bringen. Der NDB kann beispielsweise darauf verzichten, einen Dritten über eine Überwachung zu informieren, wenn dies die Sicherheit der eigentlichen Zielperson gefährden würde.
d. Die betroffene Person ist nicht erreichbar. Litera d bezieht sich auf eine Situation, in der der Aufenthaltsort der betroffenen Person oder des Dritten nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermittelt werden kann oder der Aufenthaltsort zwar bekannt ist, die betroffene Person aber nur mit unverhältnismässigem Aufwand erreicht werden kann (insbesondere im Ausland) oder sie im Falle einer formellen Mitteilung der Schweizer Behörden gefährdet sein könnte.
In Übereinstimmung mit Artikel 33 litera 3 NDG ist das Verfahren, welches für den Aufschub der Mitteilung um drei Monate gilt oder ein gänzliches Absehen davon, das gleiche wie für die bewilligungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen, das heisst die Bewilligung des Bundesverwaltungsgerichts und die Freigabe durch den VBS-Vorsteher (Artikel 29 NDG).
2.4.3 Rechtsweg
Artikel 83 Absatz 1 und 3 NDG sieht einen ordentlichen Beschwerdeweg beim Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II) gegen die Anordnungen zur Durchführung einer genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahme vor, die der NDB nach Abschluss des doppelten Bewilligungsverfahrens getroffen hat. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts kann dann selbst Gegenstand einer Beschwerde beim Bundesgericht sein (Artikel 83 Absatz 4 NDG).43
Da die Mitteilung einer genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahme unter Umständen erst lange nach deren Beendigung erfolgt, setzt Artikel 83 Absatz 3 NDG den Beginn der 30-tägigen Beschwerdefrist gegen die Anordnung des NDB, eine genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme durchzuführen, auf das Datum des Eingangs der Mitteilung an die überwachte Person durch den NDB fest.44
3. Verfahren bei der Kabelaufklärung
3.1 Grundsatz
Bei der Kabelaufklärung werden die über die Schweizer Grenze übertragenen Signale erfasst, um Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland zu erhalten oder andere wichtige nationale Interessen zu wahren (Artikel 39 Absatz 1 NDG). Sie betrifft vor allem den Internetverkehr, der über internationale Telekommunikationskabel, die die Landesgrenze überschreiten, übertragen wird.45 Sie ergänzt die Funkaufklärung.
Da die Kabelaufklärung dazu dient, Informationen über sicherheitspolitisch relevante Ereignisse im Ausland zu gewinnen, ist sie nicht als bewilligungspflichtige Beschaffungsmassnahme konzipiert. Um ähnliche Aufklärungszwecke mit Bezug auf das Inland zu erreichen, müsste eine genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme beantragt werden. Ausserdem unterscheidet sich das Ziel, das mit der Kabelaufklärung (strategisches Überwachungsmittel) verfolgt wird, von dem der genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahme (taktisches Überwachungsmittel), da es nicht um die Überwachung einer Zielperson geht.
3.2 Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht
Artikel 40 NDG regelt das doppelte Bewilligungsverfahren für Aufträge zur Kabelaufklärung nach dem gleichen Modell wie das Genehmigungsverfahren für genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen (Genehmigung durch das Bundesverwaltungsgericht und Freigabe durch den Chef VBS).
3.2.1 Inhalt des Antrags
Gemäss Artikel 41 Absatz 1 NDG muss der Antrag betreffend Kabelaufklärung folgende Elemente enthalten:
a. eine Beschreibung des Auftrags, der dem Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen erteilt wird;
b. eine Begründung der Notwendigkeit des Auftrags, die sich auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Auftrags bezieht;
c. die Kategorien der Suchbegriffe (zum Beispiel eine ausländische Internetadresse), die vordefinierten Kategorien entsprechen (zum Beispiel die Kategorie «ausländische natürliche Personen»);46
d. die Angabe der Betreiber von leitungsgebundenen Netzen und der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, welche die für die Durchführung der Kabelaufklärung notwendigen Signale liefern müssen;
e. die Angabe des Beginns und des Endes des Auftrags.
Der Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen nimmt die Signale der Betreiber und Anbieter nach Artikel 41 Absatz 1 litera d NDG entgegen, wandelt sie in Daten um und beurteilt anhand des Inhalts, welche Daten er an den NDB weiterleitet. Er leitet ausschliesslich Daten als Resultate an den NDB weiter, die Informationen zu den für die Erfüllung des Auftrags definierten Suchbegriffen enthalten (Artikel 41 Absatz 2).
3.2.2 Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht
Auf dieser Grundlage ist die Prüfung des Bundesverwaltungsgerichts in zwei Schritte unterteilt.
3.2.2.1 Gültigkeit der Resultate
Zunächst prüft das Bundesverwaltungsgericht die Gültigkeit der Resultate.
Gemäss Artikel 39 Absatz 1 NDG muss sich das Gesuch um Kabelaufklärung auf sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland (Artikel 6 Absatz 1 litera b NDG und Artikel 25 NDV) beziehungsweise auf andere wichtige nationale Interessen im Sinne von Artikel 3 NDG beziehen.
Gemäss Artikel 39 Absatz 3 NDG dürfen nur Daten verwendet werden, deren Inhalt den Suchbegriffen des Auftrags entspricht. Die Suchbegriffe müssen so definiert werden, dass die Verletzung der Privatsphäre so gering wie möglich gehalten wird. Es ist verboten, Angaben zu schweizerischen natürlichen oder juristischen Personen als Suchbegriffe zu verwenden. Wenn sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden, ist es zudem verboten, aufgezeichnete Signale zu verwenden (Artikel 39 Absatz 2 NDG). Mit anderen Worten: Die Ergebnisse müssen sich aus gesetzeskonform definierten Suchbegriffen ergeben.
Es ist zu beachten, dass der Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen Informationen über Personen, die sich in der Schweiz befinden, nur dann an den NDB weiterleiten darf, wenn sie für das Verständnis eines Ereignisses im Ausland notwendig sind und anonymisiert wurden (Artikel 42 Absatz 2 NDG); oder wenn die Daten Informationen über Ereignisse in der Schweiz oder im Ausland enthalten, die eine konkrete Bedrohung für die innere Sicherheit darstellen können, in welchem Fall Daten über Personen in der Schweiz ausnahmsweise nicht anonymisiert werden (Artikel 42 Absatz 3 NDG).
Das Bundesverwaltungsgericht führt eine unabhängige Vorprüfung der rechtlichen Gültigkeit der Ergebnisse durch. Zum einen müssen sich die Ergebnisse auf einen Bereich beziehen, der durch den Auftrag abgedeckt ist. Zum anderen müssen sich die Ergebnisse auf einen Sachverhalt beziehen, dessen wesentliches Element sich im Ausland befindet. Und schliesslich müssen die Ergebnisse einen erheblichen Mehrwert an Informationen bieten. Diese Prüfung ersetzt nicht die Verantwortung der UKI, die ihrerseits für die Prüfung der gesetzeskonformen Ausführung des Auftrags durch den NDB zuständig ist.
3.2.2.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit
In einem zweiten Schritt prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob die erzielten gültigen Ergebnisse dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen.
Die Prüfung von Verlängerungsanträgen kann auf der Grundlage der konkreten Ergebnisse erfolgen, die bisher durch den Auftrag erzielt wurden. Je länger das Mandat respektive der Auftrag also dauert, desto mehr hängt seine Verlängerung von den konkret erzielten gültigen Ergebnissen ab.
Erstens muss die Kabelaufklärung geeignet sein, um relevante Informationen für den im Auftrag genannten Aufklärungsbereich zu erhalten.
Zweitens muss die Art und Weise der Aufklärung notwendig sein. Dies ist der Fall, wenn das angestrebte Ziel des Kabelaufklärungsauftrags nicht durch ein weniger intensives Mittel erreicht werden kann. Hierzu muss der Nachrichtendienst des Bundes insbesondere einen Vergleich mit den Ergebnissen der Funkaufklärung anstellen.
Schliesslich muss die Aufklärungsmassnahme für die mutmasslich Betroffenen zumutbar sein (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Das bedeutet, dass die Kabelaufklärung in concreto einen nachrichtendienstlichen Mehrwert generieren muss, der gegenüber den potenziell betroffenen privaten Interessen überwiegt.
3.2.3 Dauer
Im Gegensatz zu genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen, die nur für eine Dauer von drei Monaten bewilligt werden können, aber verlängerbar sind, kann die Kabelaufklärung beim ersten Auftrag für eine Dauer von sechs Monaten bewilligt werden (Artikel 41 Absatz 3 NDG). Für die Verlängerung der Massnahmen gilt hingegen die gleiche Frist wie für bewilligungspflichtige Beschaffungsmassnahmen, nämlich drei Monate.47
Fussnoten siehe PDF.
