Seit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts muss das Gericht bei einem Trennungs- oder Scheidungsfall im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut prüfen, sofern ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Art. 298 Abs. 2ter ZGB; Art. 298b Abs. 3ter ZGB). Damit hat der Gesetzgeber die alternierende Obhut zwar nicht als Regelfall statuiert. Er hat immerhin aber deutlich gemacht, dass die gleichmässige Betreuung der Kinder auch nach einer Trennung der Eltern gefördert werden soll. Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass es grundsätzlich im Interesse des Kindes ist, von beiden Elternteilen gleichmässig betreut und aufgezogen zu werden. Im Zentrum der zu prüfenden Voraussetzungen für die Anordnung der alternierenden Obhut steht das Kindeswohl.
1. Gemeinsame elterliche Sorge
Bereits mit der Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall per 1. Juli 2014 wurde die Elternschaft im Sinne einer gemeinsamen Erziehung der Kinder gestärkt. Die gemeinsame elterliche Sorge bedeutet zwar nicht, dass bei einer Trennung der Eltern automatisch nur noch die gemeinsame elterliche Sorge verfügt wird. Auch diesbezüglich hat das Gericht oder die zuständige Kesb zu prüfen, ob sie dem Kindeswohl entspricht. Von der gemeinsamen elterlichen Sorge kann aber im Einzelfall nur in absoluten Ausnahmefällen abgewichen werden. Dies insbesondere, wenn ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit herrscht – der Konflikt oder die Kommunikationsunfähigkeit zwischen den Eltern muss sich aber auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen. Kommunikationsunfähigkeit in Bezug auf einzelne Fragen genügt nicht und schon gar nicht, wenn sich der Konflikt nur um die Regelung des gemeinsamen Sorgerechtes dreht. Besteht ein solcher Dauerkonflikt, ist weiter erforderlich, dass sich dieser negativ auf das Kindeswohl auswirkt. Hierfür bedarf es einer konkreten Feststellung von Nöten, in welcher Hinsicht das Kindeswohl konkret beeinträchtigt ist.
Schliesslich muss eine ausnahmsweise Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil geeignet sein, die festgestellte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu beseitigen oder zumindest zu lindern.1 Nicht zu verwechseln sind die Kriterien der Alleinzuteilung des Sorgerechts mit den Voraussetzungen für dessen Entzug im Sinne einer Kindesschutzmassnahme.2 Im Urteil 5A_186/2016, E. 4, vom 2. Mai 2016 fasst das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil zusammen. Die Schwelle wird sehr hoch angesetzt. Das Bundesgericht stärkt damit den gesetzgeberischen Willen, die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zuzuteilen. Damit stärkt es die gemeinsame Elternschaft.
Der Gesetzgeber und auch das Bundesgericht gehen davon aus, dass sich die gemeinsame elterliche Sorge positiv auf die Entwicklung des Kindes auswirkt – auch in Fällen, in denen zwischen den Eltern ein gewisser Konflikt besteht. Das Bundesgericht geht davon aus, dass gemeinsame Entscheide beider Elternteile und damit der Einfluss sowohl vom Vater als auch von der Mutter für das Kind in der Regel am geeignetsten sind. Letztlich ist die gemeinsame elterliche Sorge auch Grundvoraussetzung dafür, über die Obhut zu entscheiden. Die Frage einer Zuteilung der alleinigen oder alternierenden Obhut kann sich erst stellen, wenn beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge sind. Nur dann können sie auch Inhaber der Obhut sein. Da die gemeinsame elterliche Sorge als nicht leichthin abänderbarer Grundsatz heute zum Standard geworden ist, gewinnt auch die Möglichkeit einer alternierenden Obhut an Bedeutung.
2. Was die Obhut umfasst
2.1 Grundsatz
Eine eigentliche gesetzliche Definition der Obhut existiert nicht. Nach neuem Recht beinhaltet die Obhut aber das Recht bzw. die Befugnis zur täglichen Betreuung des minderjährigen Kindes und damit das Recht, mit ihm in häuslicher Gemeinschaft zu leben und die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung auszuüben. Die Botschaft geht beim Obhutsbegriff davon aus, dass diese ausschliesslich im Sinne einer faktischen Obhut zu verstehen ist (Botschaft elterliche Sorge, BBl 2011, S. 9101). In Art. 25 Abs. 1 ZGB ist die Obhut Anknüpfungspunkt für den rechtlichen Wohnsitz des Kindes.
Grundsätzlich ist die «Obhut» Teil der elterlichen Sorge. Die Obhut kann aber auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge einem Elternteil zugeteilt werden.3 Die Voraussetzungen dafür sind weniger streng als bei der Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an einen Elternteil. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Der Gesetzgeber spricht davon, dass bei verheirateten Eltern das Gericht und bei ledigen Eltern die Kindesschutzbehörde im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit der alternierenden Obhut prüft, wenn ein Elternteil oder das Kind es verlangt (Art. 298 Abs. 2bis ZGB; Art. 298b ZGB).
Die alternierende Obhut ist folglich nicht Grundsatz, sondern lediglich auf Antrag zu prüfen. So wurde bereits in der Botschaft die Idee verworfen, alle getrennt lebenden Eltern quasi zu einer alternierenden Obhut zu verpflichten. Dies unter anderem auch mit der Begründung, dass die liberale Grundhaltung des schweizerischen Familienrechts kein spezifisches Rollenmodell bevorzuge.4
Die alternierende Obhut muss nach den konkreten Umständen des Einzelfalls möglich und praktikabel, mithin mit dem Kindeswohl vereinbar sein.5 Beim Entscheid über die Obhutszuteilung hat das Gericht oder die Kindesschutzbehörde auch das Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen, zu berücksichtigen (Art. 298 Abs. 2bis ZGB; Art. 298b Abs. 3bis ZGB). Im Zentrum bei der Frage nach der «richtigen» Zuteilung der Obhut steht immer das Kindeswohl. Selbst wenn sich die Eltern auf die alternierende Obhut geeinigt haben, muss der Richter prüfen, ob dieses Betreuungsmodell dem Wohl des Kindes entspricht.6 Die Interessen der Eltern haben bei der Frage der Obhut gegenüber dem Kindeswohl in den Hintergrund zu treten.7
Im Hinblick auf Pflegeelternverhältnisse stellt sich die Frage, ob den Pflegeeltern auch die Obhut zukommt. Die Lehre ist sich uneinig, ob die Obhut nur haben kann, wer auch die elterliche Sorge hat. Während ein Teil der Lehre dafür plädiert, dass auch den Pflegeeltern die Obhut zukommt, halten andere dagegen, dass die Pflegeeltern nur die Betreuung des Kindes sicherstellen, während die Obhut mit der elterlichen Sorge verbunden bleibt.8 Angesichts dessen, dass der Obhutsbegriff unmittelbar mit der elterlichen Sorge zusammenhängt, wäre es meines Erachtens folgerichtig, dass Pflegeeltern oder Dritten die Betreuung des Kindes übertragen wird, ihnen aber keine formelle Obhut über das Kind zusteht.
2.2 Leitlinie Kindeswohl
Nach Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Das Kindeswohl geniesst somit Verfassungsrang und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinn. Es ist jedoch ein offener Begriff, der im Einzelfall konkretisiert werden muss. Art. 11 BV richtet sich dabei explizit auch an die rechtsanwendenden Behörden und verpflichtet sie, bei der Interpretation und Anwendung von Rechtssätzen den besonderen Bedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen.9 Mit anderen Worten: Das Gericht oder die Kindesschutzbehörde hat sich bei jeder Entscheidung über die Zuteilung der Obhut am Wohl des Kindes als oberster Maxime zu orientieren. Im Zentrum muss gedanklich und bei Sachverhaltsabklärungen immer das Wohlbefinden des Kindes stehen. Die Interessen der Eltern sind zweitrangig. Dem Wunsch des Kindes ist Beachtung zu schenken.10
2.3 Begriffsbestimmung
Im Zusammenhang mit der Obhut über minderjährige Kinder tauchen in der Praxis immer wieder unterschiedliche Begriffe auf. Geht es um die Zuteilung der Obhut, so hat das Gericht oder die Behörde gleichzeitig festzulegen, in welchem Umfang den jeweiligen Elternteilen das Recht zusteht, persönliche Beziehungen zum Kind zu pflegen. Hierbei werden Begriffe wie «persönlicher Verkehr», «Betreuungsanteile», «Besuchsrecht» und «alternierende Obhut» oft in unterschiedlichen und teilweise nicht zutreffenden Kontexten verwendet.
Relevant für die Abgrenzung der Begriffe «persönlicher Verkehr» und «Betreuungsanteile» ist nach neuem Recht, ob die faktische Obhut beiden Eltern zusteht oder nicht.11
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Lebt ein Kind nicht mit einem Elternteil in häuslicher Gemeinschaft, so wird die Zeit, welche es mit diesem verbringt oder die Kommunikation, welche es mit diesem Elternteil pflegt, als persönlicher Verkehr bezeichnet. Mit Betreuungsanteilen sind hingegen jene Zeiträume gemeint, die ein Kind, das mit beiden Elternteilen in häuslicher Gemeinschaft lebt, bei einem der beiden Elternteile verbringt. Damit wird klar, dass entweder die Betreuungsanteile zu regeln sind, wenn das Kind in häuslicher Gemeinschaft mit beiden Elternteilen lebt, oder aber die Obhut und der persönliche Verkehr, wenn das Kind nur mit einem Elternteil in häuslicher Gemeinschaft lebt.12 Mit anderen Worten ist bei der Anordnung einer alternierenden Obhut nur noch über die Betreuungsanteile zu befinden.
Ein allgemein bekanntes «gerichtsübliches» Besuchsrecht stellt damit einen Teilaspekt des persönlichen Verkehrs dar. Der Begriff des persönlichen Verkehrs geht indes weiter als ein blosses Besuchsrecht. Unter persönlichem Verkehr sind alle erdenklichen Kontaktaufnahmen zwischen Kind und jenem Elternteil zu verstehen, der nicht in häuslicher Gemeinschaft mit dem Kind lebt. So können bspw. auch regelmässige Telefonate oder Whatsapp-Korrespondenzen, Briefverkehr usw. festgelegt und geregelt werden.
Bei einer alternierenden Obhut lebt das Kind immer bei zwei Elternteilen in häuslicher Gemeinschaft, weshalb stets auch die Betreuungsanteile zu regeln sind. Sie grenzen die jeweiligen Zeiträume der Betreuung ab. Mithin wird mit den Betreuungsanteilen ein Plan festgelegt, wann welcher Elternteil berechtigt und zugleich auch verpflichtet ist, das mit ihm in häuslicher Gemeinschaft wohnende Kind zu betreuen.
2.4 Alternierende Obhut
Das Bundesgericht hat mit einem Urteil vom 29. September 2016 festgehalten, dass die alternierende Obhut bei gegebenen Voraussetzungen auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann.13 Mit BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018 wurde diese Rechtsprechung bestätigt.14 Damit macht das Bundesgericht deutlich, dass der Anordnung einer alternierenden Obhut grosse Bedeutung zukommt. Mithin manifestiert dieser Entscheid, dass die vom Gesetzgeber gewollte Stärkung der Elternschaft in der Praxis wenn immer möglich umzusetzen ist.
Auch wenn dieser Sinneswandel in der Praxis noch nicht überall angekommen ist, dürfte es unter geltendem Recht Pflicht der Gerichte oder der involvierten Kindesschutzbehörde sein, in jedem Fall eine alternierende Obhut einlässlich zu prüfen, sobald ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Es genügt nicht mehr nur die Tatsache, dass während des Zusammenlebens eine Rollenteilung gelebt wurde, bei welcher das Kind vorwiegend von einem Elternteil betreut wurde, während der andere einer Erwerbstätigkeit nachging und daher im Sinne der Kontinuität und Stabilität für das Kind eine alleinige Obhutszuteilung erfolgt, wie dies früher üblich war.
Wenn ein Elternteil in der Vergangenheit zu hundert Prozent erwerbstätig war, sich aber in Zukunft durch Reduktion seines Arbeitspensums an der Kinderbetreuung beteiligen möchte, ist dies zu berücksichtigen.15 Der Grundsatz, wonach beide Eltern gleichermassen Anspruch darauf haben, sich an der Betreuung des Kindes zu beteiligen, erlaubt es, bei einer Trennung der Eltern die Zeiger gewissermassen auf «null» zu stellen. Das Bundesgericht machte mit diesem jüngeren Entscheid deutlich, dass dem Kriterium der bislang gelebten Rollenteilung im Fall einer Trennung der Eltern betreffend die Regelung der Obhut keine grosse Bedeutung mehr beigemessen wird. Vielmehr geht das Bundesgericht sogar davon aus, dass einer vorher hundert Prozent betreuenden Mutter zugemutet werden könne, während ihren betreuungsfreien Tagen einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was angesichts der engen finanziellen Verhältnisse der Familie ökonomisch vorteilhaft sei.16
Es ist zwar zu begrüssen, dass das Bundesgericht das gleiche Recht der Eltern stärkt, sich an der Betreuung der Kinder zu beteiligen. Dass es aber ökonomisch vorteilhaft ist, wenn der voll erwerbstätige Elternteil sein Pensum reduziert und an seiner Stelle der vorher zu 100 Prozent betreuende Elternteil diesen Teil durch Arbeitserwerb kompensiert, dürfte in der Praxis in den meisten Fällen nicht zutreffen. So wird ein Wiedereinstieg ins Berufsleben des zuvor betreuenden Elternteils wohl schlechter entlöhnt als das (reduzierte) Pensum des zuvor voll erwerbstätigen Elternteils. Insofern ist meines Erachtens auch zu prüfen, ob durch die Reduktion des Pensums des vorher voll erwerbstätigen Elternteils allenfalls ein Manko resultiert, welches durch die Erhöhung des Pensums des anderen Elternteils nicht aufgefangen werden kann. In solchen Fällen wäre allenfalls dem Kontinuitätsgedanken für eine gewisse Zeit doch noch Beachtung zu schenken, denn ein Manko kann nicht im Interesse des Kindes sein.
Weiter widerspricht es dem Kindeswohl nicht, wenn ein Elternteil zur Abdeckung seiner Betreuungsanteile die Hilfe seiner Eltern in Anspruch nimmt, zumal die Betreuung in der Wohnung des Elternteils stattfindet.17 Es ist zwar richtig, dass die Betreuung durch die Grosseltern in den wenigsten Fällen dem Kindeswohl zuwiderlaufen dürfte. Es muss meines Erachtens aber präzisierend festgehalten werden, dass die Abdeckung der Betreuungsanteile durch die Grosseltern grundsätzlich nicht dem Grundgedanken der alternierenden Obhut entspricht. Die alternierende Obhut bedingt, dass ein (sorgeberechtigter) Elternteil mit seinem Kind in häuslicher Gemeinschaft wohnt. Die Idee einer alternierenden Obhut ist, dass sich die Eltern persönlich um die Betreuung und Erziehung ihrer Kinder kümmern. Es darf nicht sein, dass die alternierende Obhut beantragt und eingerichtet wird, damit ein Elternteil sein Kind hernach vollumfänglich durch Dritte betreuen lässt, währenddem der andere Elternteil eine persönliche Betreuung hätte anbieten können. Anders als beim neuen (Betreuungs-)Unterhaltsrecht, bei welchem Eigen- und Fremdbetreuung als gleichwertig betrachtet werden,18 hat bei der Regelung der Obhut das Kriterium der persönlichen Betreuung des Kindes nach wie vor Vorrang vor einer Fremdbetreuung.
Die praktische Umsetzung der alternierenden Obhut setzt voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Zu berücksichtigen ist weiter die geografische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. Haben die Eltern ihr Kind bereits vor der Trennung gemeinsam betreut, fällt die alternierende Obhut eher in Betracht. Weitere Gesichtspunkte sind wie erwähnt die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld. Auch dem Wunsch des Kindes ist Beachtung zu schenken, selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsregelung noch nicht urteilsfähig ist.19
In prozessualer Hinsicht trifft das Gericht unter dem Regime des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes (Art. 296 ZPO) die Pflicht, im Hinblick auf die Praktikabilität umfassende Abklärungen zu tätigen. Das Bundesgericht weist insbesondere auf den Beizug von Sachverständigen hin, um die Aussagen des Kindes zu interpretieren.20 Denkbar sind aber alle möglichen Arten von Sachverhaltsabklärung. Die Befragung der Kinder allein dürfte in den meisten Fällen wohl nicht genügen, zumal bei konfliktreichen Trennungen eine gewisse Beeinflussung der Kinder durch den vorher 100-prozentig betreuenden Elternteil – auch unbewusst – stattfinden dürfte.
Entscheidend ist auch die Wohnsitznahme der Eltern. Zieht ein Elternteil mit den Kindern zu weit weg, verunmöglicht er in vielen Fällen die Anordnung einer alternierenden Obhut. Der wegziehende Elternteil präjudiziert damit die Zuteilung der alleinigen Obhut an sich selbst, da die geografische Distanz die alternierende Obhut nicht mehr zulässt. Zwar besteht für die Eltern als erwachsene Personen freie Wohnsitzwahl, bei der Regelung von Kinderbelangen sind jedoch die Interessen der Eltern zweitrangig. Folglich stellt sich hier die Frage, ob ein Gericht oder die Kindesschutzbehörde einem Elternteil unter Beachtung des Kindeswohls gar vorschreiben könnte, die geografische Distanz bei einem Wegzug mit den Kindern nicht allzu stark zu vergrössern. Da in den meisten Fällen die Wohnsitzverlegung aber bereits stattgefunden hat, wäre – vorausgesetzt, alle anderen Kriterien sind erfüllt – in solchen Fällen auch zu prüfen, ob eine Alleinzuteilung der Obhut an den im Ort verbleibenden Elternteil in Frage käme. Kontinuität und Stabilität beziehen sich hinsichtlich des Kindeswohls nicht nur auf den hauptbetreuenden Elternteil, sondern auch auf ein erweitertes Umfeld (Ort, Schule, Freunde, Verwandte usw.). In solchen Fällen erscheint es auch richtig, dass das Bundesgericht den entscheidenden Instanzen die Freiheit lässt, unabhängig vom bisher gelebten Rollenmodell eine vollkommen neue Beurteilung vorzunehmen, die ohne weiteres auch darin enden könnte, dass der zuvor 100-prozentig erwerbstätige Elternteil hernach zu 100 Prozent betreuender Elternteil wird und umgekehrt. Es kann dem Kindeswohl ja durchaus zuwiderlaufen, wenn ein wegziehender Elternteil mit der Schaffung grösstmöglicher geografischer Distanz die Praktikabilität der alternierenden Obhut verunmöglicht und damit den Kontakt zum anderen Elternteil gewissermassen kappt.
Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern gegeben und steht ein Antrag auf alternierende Obhut eines Elternteils oder des Kindes im Raum, so ist in jedem Einzelfall eine ernsthafte Abklärung nötig. Auszugehen ist davon, dass die alternierende Obhut für das Kind grundsätzlich positiv ist. Erst wenn das Gericht oder die Kindesschutzbehörde nach einer umfassenden Sachverhaltsabklärung zum Schluss gelangt, dass die alternierende Obhut definitiv nicht praktikabel ist, darf eine alleinige Obhutszuteilung erfolgen.
Es ist – nach der jüngsten Gesetzesrevision – zu erwarten, dass die alternierende Obhut an Bedeutung gewinnt. Dabei ist grundsätzlich auch zu begrüssen, dass das Bundesgericht die alternierende Obhut im Grundsatz stärkt.
BGer 5A_467/2017 vom 13.3.2018, E. 2.2 mit weiteren Verweisen.
BGE 141 III 472, E. 4.
Ingeborg Schwenzer / Michelle Cottier, Art. 296 N 6 mit weiteren Hinweisen und Verweisen, in: Thomas Geiser / Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I (Art. 1–456 ZGB), 6. Aufl., Basel 2018 (fortan: Basler Kommentar).
BBl 2014, S. 565.
BGE 142 III 612, E. 4.2.
BGer 5A_527/2015
vom 6.10.2015, E. 4; bestätigt in BGer 5A_406/2018
vom 26.7.2017.
BGE 141 III 328, E. 5.4;
BGE 131 III 209, E. 5.
Schwenzer / Cottier, in: Basler Kommentar, Art. 300 N 2 mit weiteren Verweisen, insbesondere auf Philipp Meier / Martin Stettler, Droit de la filiation, 5. Aufl.,
Zürich 2014, welche im Gegensatz zu den übrigen Autoren die Ansicht vertreten, dass den Pflegeeltern keine Obhut zukommt.
BGer 8C_25/2018 vom 19.6.2018, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen und Verweisen.
BGE 136 I 178, E. 5.3;
BGer 5A_781/2015
vom 14.3.2016.
Andrea Büchler, FamKomm Scheidung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 273 N 4.
Büchler, a.a.O., Art. 273 N 4
mit weiteren Verweisen.
BGE 142 III 617, E. 3.2.3.
BGer 5A_888/2016
vom 14.3.2016.
BGer 5A_888/2016
vom 20.4.2018, E. 3.3.2.
BGer 5A_888/2016
vom 20.4.2018, E. 3.3.5.
BGer 5A_888/2016
vom 20.4.2018, E. 3.3.3.
BBl 2013, S. 552 und 575.
BGer 5A_888/2016
vom 20.4.2018, E. 3.2.1.
BGer 5A_888/2016
vom 20.4.2018, E. 3.2.1.
