Verfassungsrecht
Die gerechte Begründung (Kilian Meyer), AJP 2010, S. 1416ff.
Ausgehend vom verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen begründeten Entscheid untersucht der Autor, was eigentlich eine gerechte Begründung ausmacht. Ferner befasst er sich mit der Justiziabilität der Begründungspflicht. Lesenswert.
Verwaltungsrecht
Allgemeines Verwaltungsrecht
Das öffentlich-rechtliche Schiedsgericht (Stefan Vogel), ZVW 2010, S. 670ff.
Überblick über Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Schiedsgerichte, Anforderungen an die Schiedsabrede, Konstituierung, Verfahren, Entscheid und Rechtsmittel.
Einigung, Mediation und Schlichtung - Einführung in Art. 33b VwVG (Thomas
Pfisterer), AJP 2010, S. 1540ff.
Der ausführliche Beitrag befasst sich mit Inhalt und Tragweite von Art. 33b VwVG, mit dem sich das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes für Konsensprozesse geöffnet hat. Dabei geht der Autor auch der grundsätzlichen Frage nach, wie die moderne Verwaltung Konsensarbeit im Spannungsfeld zwischen neuen Herausforderungen und Handlungsmöglichkeiten einerseits und bisherigem Recht andererseits einsetzen soll.
Ausländer- und Asylrecht
Verkürzung der Beschwerdefrist im Asylverfahren - Rechtsstaatlichkeit einer
15-tägigen Beschwerdefrist (Matthias Kuhn), ASYL 2010/4, S. 3-8.
In der laufenden Revision des Asylgesetzes schlägt der Bundesrat vor, die ordentliche Beschwerdefrist im Asylverfahren auf 15 Tage zu verkürzen. Der Autor kommt zum Schluss, aufgrund der besonderen Schwierigkeiten, denen Asylsuchende im Verfahren begegnen, sei der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde nicht mehr gewährleistet. Einzig eine Ausdehnung der unentgeltlichen Rechtsvertretung könnte Abhilfe schaffen.
Medien- und Kommunikationsrecht
Bundesgerichtswillkür im Schatten einer fragwürdigen juristischen Publikationspraxis (Erwin Kessler), medialex 4/10, S. 181f.
Medialex bietet dem streitbaren Tierschützer Erwin Kessler eine Plattform, um sich zur Gerichtspraxis in eigener Sache zu äussern. Das Vorhaben, über den Horizont des fachlichen Elfenbeinturms hinauszublicken und den Aspekt einer menschen- und sachbezogenen Gerechtigkeit zu beleuchten, scheitert an der subjektiven Darstellung von Tatsachen, die nicht unwidersprochen bleiben dürfen.
Steuerrecht
Steuerharmonisierung - Quo vadis? (Prof. Dr. iur. Peter Locher, Fürsprecher),
ASA 5/79 2010, S. 429ff.
Wie soll es nach zehn Jahren Steuerharmonisierung nun weitergehen? Die Harmonisierung hat die Transparenz des Rechts der direkten Steuern erhöht und die Rechtsanwendung vereinfacht. Es besteht jedoch das bisher ungelöste Problem der sogenannten Aufsichtslücke. Zu ihrer Entschärfung müssen einerseits die Gerichte - insbesondere das Bundesgericht - Verantwortung übernehmen, andererseits sollten auch im Bereich der materiellen Steuerharmonisierung gewisse Änderungen vorgenommen werden.
Sozialversicherungsrecht
Sparen um jeden Preis? (Thomas Gächter / Eva Siki),
jusletter vom 29.11.2010 (www.jusletter.ch)
Die 6. IVG-Revision (1. Massnahmenpaket) soll eine Schlussbestimmung im IVG bringen, die eine Überprüfung von laufenden Renten ermöglicht, welche gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen zugesprochen wurden. Erwartet wird, dass aufgrund der Neubeurteilung eine Grosszahl von Renten herabgesetzt oder aufgehoben werden kann. Die Autoren erachten den möglichen Eingriff in bereits laufende Dauerleistungen angesichts der für die Betroffenen regelmässig gravierenden Folgen als äusserst problematisch.
Strafrecht
Entwendete und staatlich angekaufte Bankdaten:
viel Lärm um nichts? (Prof. Dr. Günter Heine) ASA 6 7/79 2010/11, S. 525ff.
Der Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, ob deutsche Behörden von Privatpersonen angebotene «geklaute Daten» kaufen dürfen, um deutsche Steuersünder zu überführen, und kommt zum Ergebnis, dass sich die deutschen Behördenmitglieder damit der Beihilfe zur Geheimnishehlerei strafbar machen. Ob die deutsche Rechtsprechung der Meinung des Autors folgen und von einem Beweisverwertungsverbot ausgehen wird, bleibt vorerst offen.
Schwarzgeld - Strafbarkeitsrisiken für die Mitarbeiter schweizerischer Banken
(Günter Stratenwerth / Wolfgang Wohlers), ZStrR 2010, S. 429ff.
Der Beitrag untersucht einerseits mögliche Strafbestimmungen des deutschen Rechts, derer sich Mitarbeiter schweizerischer Banken durch Beteiligung am Transfer von Schwarzgeld schuldig gemacht haben könnten; danach wird vielfach strafbare Beteiligung an Steuerhinterziehung vorliegen. Zum anderen wird die Frage der strafprozessualen Verwertbarkeit von «geklauten» Daten geprüft, wobei die Autoren zum Schluss kommen, dass grundsätzlich kein Verwertungsverbot besteht.
Privatrecht
Familienrecht
Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO (Roland Fankhauser), FamPra 4/2010, S. 753ff.
Der Basler Autor - Mitverfasser der soeben erschienenen 2. Auflage des von Ingeborg Schwenzer herausgegebenen Familienrechtskommentars - stellt die wesentlichsten prozessualen Grundzüge für nach dem 1. Januar 2011 angehobene Scheidungsprozesse dar und würdigt sie kritisch. Die entsprechenden Vorgaben waren vorher im materiellen Recht geregelt, entsprechend geringfügig sind die Neuerungen. Wichtige Veränderungen sind die erweiterte Entscheidkompetenz des Scheidungsgerichts im Bereich der beruflichen Vorsorge und die engen Voraussetzungen zum Verfahrenswechsel zwischen strittigem und nicht strittigem Verfahren.
Das Eheschutzverfahren nach der schweizerischen Zivilprozessordnung (Rolf Vetterli), FamPra 4/2010, S. 785ff.
Der ehemalige St. Galler Kantonsrichter kommentiert gewohnt engagiert das als summarisches Verfahren ausgestaltete Eheschutzverfahren. Betont wird das Unmittelbarkeitsprinzip - Schriftenwechsel sollen auf ein Minimum beschränkt werden. Es findet dafür stets eine Verhandlung statt, an der das Gericht einen Einigungsversuch unternehmen muss. Der Eheschutz ist kein Versuch zur Rettung der Ehe mehr, sondern eine Vorbereitung zur Scheidung. Daher ist der Auftrag zur Vermittlung «in der ersten Stunde» zentral, damit die Uneinigkeit nicht in völlige Entzweiung umschlägt.
Die Kinderbelange in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Daniel Steck /
Jonas Schweighauser), FamPra 4/2010, S. 800ff.
Die im ZGB aufgehobenen Bestimmungen der Verfahrensrechte der Kinder im Scheidungsprozess sowie der vorsorglichen Massregeln bei Vaterschafts- und Unterhaltsklagen sind neu in der Zivilprozessordnung geregelt. Der Beitrag vermittelt einen Überblick über diese Bestimmungen.
Die Mediation in der Zivilprozessordnung (Barbara Umbricht / Urs Gloor),
FamPra 4/2010, S. 818ff.
Der Artikel bietet einen umfassenden Überblick über sämtliche Bestimmungen, von der Organisation, den Kosten sowie zum Vorgehen nach Abschluss der Mediation. Beleuchtet werden auch die Gleichwertigkeit von Mediation und Schlichtung, die Empfehlung oder Anordnung der Mediation durch die Gerichte und der Umgang mit der Vertraulichkeit.
Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht (FZA/AuG/EMRK) ab
September 2009 bis August 2010 (Marc Spescha), FamPra 4/2010, S. 857ff.
Besprochen werden Urteile des Bundesgerichts vom Familiennachzug durch einen Elternteil, den aufenthaltsrechtlichen Folgen einer vorzeitigen Aufhebung der Hausgemeinschaft bis hin zum Widerruf einer Bewilligung.
Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes- und Vormundschaftsrecht (Juli bis Oktober 2010) (Philippe Meier / Thomas Häberli), ZKE 2010, S. 462ff.
Sachenrecht
A qui appartiennent les conduites sur le fonds d'autrui? (Denis Piotet), ZBGR 6/2010,
S. 341ff.
Der Beitrag befasst sich mit der Frage des Eigentums an Leitungen auf fremdem Grund.
Dienstbarkeiten: Neuerungen mit besonderer Berücksichtigung des Bereinigungsverfahrens (Roland Pfäffli), ZBGR 6/2010, S. 357ff.
Die im Rahmen der Teilrevision des Immobiliarsachenrechts voraussichtlich am 1. Januar 2012 in Kraft tretenden Änderungen des Dienstbarkeitsrechts mit besonderer Berücksichtigung des Bereinigungsverfahrens.
Neuerungen beim Miteigentum und Stockwerkeigentum, Neue Anmerkungen (Jürg Schmid), ZBGR 6/2010, S. 372ff.
Der Beitrag befasst sich mit den im Rahmen der Teilrevision des Immobiliarsachenrechts voraussichtlich am 1. Januar 2012 in Kraft tretenden Änderungen im Bereich des Miteigentums und Stockwerkeigentums sowie den Anmerkungen öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen.
Obligationenrecht
Formvorbehalt für Vertragsänderungen (Simon Gabriel), SJZ 2010, S. 533ff.
Welche Rechtswirkung zeigen vertraglich vereinbarte Formvorbehaltsklauseln? Nach einer Analyse von Lehre und Rechtsprechung kommt der Autor zum Schluss, dass gewillkürte Formvorschriften den gesetzlichen in ihrer Wirkung gleichgestellt sind. Einziger Unterschied der Rechtswirkung gesetzlicher und gewillkürter Form-Erfordernisse ist die Möglichkeit der Parteien, gewillkürte Formvorbehalte formgültig aufzuheben.
Grundlagenirrtum bei mangelhaften Gattungssachen und Werken (Arnold F. Rusch), SJZ 2010, S. 553ff.
Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass beim Kauf einer mangelhaften Gattungssache oder bei einem Werkmangel kein Grundlagenirrtum vorliegen kann. Der Autor zeigt anhand von Bundesgerichtsentscheiden auf, dass dieser Grundsatz zu unbefriedigenden Ergebnissen führt. Eine veränderte Betrachtungsweise des Zeitpunkts von Vertragsschluss und Gefahrenübergang beim Gattungskauf und die stillschweigende Annahme, es sei eine mängelfreie Kaufsache zu liefern, könnten zu einer adäquaten Lösung führen.
Kauf- und Mietrecht
Fragen im Zusammenhang mit gemischten Verträgen mit mietrechtlichem Einschlag (Raymond Bisang), mp 4/2010, S. 235ff.
Wenn Ansprüche aus einem gemischten Vertrag geltend gemacht werden, ist vorab zu klären, ob der Schwerpunkt der behaupteten Vertragsbeziehung einen mietrechtlichen Tatbestand erfüllt oder andere Elemente vorrangig sind. Der Autor bespricht im abgedruckten Vortrag die Konsequenzen für die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde gemäss den Bestimmungen der ab Januar 2011 geltenden Zivilprozessordnung.
Arbeitsvertragsrecht
Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung? (Roger Rudolph), AJP 2010, S. 1516ff.
Der Autor gelangt gestützt auf eine Analyse der Rechtsprechung - nicht ganz überraschend - zum Ergebnis, dass eine generelle Antwort der Ausgangsfrage nicht möglich ist, versucht aber immerhin, einen Kriterienkatalog zu erstellen, der die Beurteilung erleichtern kann.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Was ist Handelsrecht? (Alexander Brunner), AJP 2010, S. 1529ff.
Sowohl aufgrund der sachlichen Zuständigkeitsregelung in der neuen ZPO als auch aufgrund von Art. 75 Abs. 2 Bst. b BGG bedarf es eines Grundsatzentscheides, was als Handelsrecht zu qualifizieren ist. Der Autor zeigt mögliche Abgrenzungskriterien zum allgemeinen Privatrecht auf.
Immaterialgüterrecht
Recht und Markenbewertung (Jürg Simon / Patrick Schutte), sic! 12/2010, S. 926ff.
Ein neuer ISO-Standard bringt methodische Vorgaben zur finanziellen Bewertung einer Marke und soll die internationale Praxis vereinheitlichen. Die Autoren stellen das Instrument vor und betonen - nebst finanzorientierten und verhaltenswissenschaftlichen Aspekten - die Bedeutung materiellrechtlicher Analysen.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Strafprozessrecht
Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung (Felix Bommer), Recht 6/2010, S. 196ff.
Mit der abnehmenden Bedeutung der Hauptverhandlung im Strafverfahren sind Parteienrechte heute vor allem in der Phase des Vorverfahrens wichtig. Der Beitrag gibt einen Überblick über die Parteienrechte bei der Beweiserhebung, welche in der schweizerischen StPO eine ausführliche Regelung erfahren.
Grundzüge der Rechtsmittel der Schweizerischen Strafprozessordnung (Niklaus Schmid), Recht 6/2010, S. 221ff.
Der Beitrag stellt die Rechtsmittel der Schweizerischen Strafprozessordnung vor, wobei der Schwerpunkt bei der Berufung und der Beschwerde liegt und auf die Revision nur kurz eingegangen wird. Zudem werden über die StPO hinausgehend auch gewisse, für die Praxis bedeutsame Schnittstellen zu den Rechtsmitteln an das Bundesgericht behandelt.
Unerhörte Strafbefehle (Marc Thommen), ZStrR 2010, S. 373ff.
Der Autor äussert sich kritisch zum Umstand, dass nach der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung Strafbefehle auch ohne Einvernahme der beschuldigten Person erlassen werden können. Da das Anhörungsrecht ein strafprozessuales Fundamentalprinzip sei, muss seiner Ansicht nach die vorgängige Einvernahme der selbstverständliche Normalfall sein, denn nur so sei sichergestellt, dass Angeschuldigte den Ernst der Lage und ihre Gegenwehrmöglichkeit verstünden.
Geheime Überwachungsmassnahmen in der internationalen Kooperation in Strafsachen: Ermittlungserfolg im Ausland versus Rechtsgüterschutz in der Schweiz? (Alberto Fabbri / Andrea Furger), ZStrR 2010, S. 394ff.
Der interessante Beitrag befasst sich mit dem Spannungsfeld zwischen den Bedürfnissen nach verdeckter Beweiserhebung bei der Bekämpfung transnationaler Kriminalität und dem Schutz von solchen Massnahmen Betroffener.
Zivilprozessrecht
Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz (Mark Schweizer), ZZZ 2010, S. 3ff.
Der Autor erläutert zunächst Voraussetzungen und Schranken des Anspruchs auf vorsorgliche Beweisabnahme nach Art. 158 Abs. 1 der neuen ZPO sowie das entsprechende Verfahren einschliesslich Rechtsmittel. Dabei wirft er auch einen Blick auf den neuen Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Patentgesetz.
Die Zwangsvollstreckung nach Art. 343 ZPO (Adriano Maissen), ZZZ 2010, S. 37ff.
Der Beitrag befasst sich mit den direkten und indirekten Zwangsmassnahmen gegen den säumigen Schuldner und ihrer Effizienz und geht auch auf die zivilprozessualen Neuerungen wie die direkte Vollstreckung oder die Umwandlung der geschuldeten Leistung in Geld ohne vorangehenden erfolglosen Vollstreckungsversuch ein.
Die tückischen Folgen der «Owusu»-Rechtsprechung für die Anwendung des Lugano-Übereinkommens im Verhältnis zu Drittstaaten (Didier Meyer), ZZZ 2010, S. 169ff.
Nach BGE 135 III 185 ff. ist das Lugano-Abkommen gestützt auf den «Owusu»-Entscheid des EuGH auch anwendbar, wenn nur der Beklagte Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat. Der Autor sieht problematische Folgen einer buchstabengetreuen Anwendung der EuGH-Praxis und präsentiert mögliche Auswege.
Die Pflicht zur unverzüglichen Geltendmachung eines Ausstandsgrundes und die Folgen ihrer Verletzung (David Rüetschi), jusletter vom 20.12.2010 (www.jusletter.ch)
Nach Art. 49 der neuen ZPO ist ein Ausstandsgrund «unverzüglich nach Kenntnis» geltend zu machen. Das Gesetz sagt aber nichts zu den Folgen eines verspäteten Ausstandsbegehrens. Der Autor kritisiert die diesbezügliche Bundesgerichtspraxis zum bisherigen Recht, die von einer Verwirkung des Anspruchs ausgeht, da dies im Widerspruch zu allgemein anerkannten prozessualen Grundsätzen stehe. Er postuliert dementsprechend eine Praxisänderung.
