Verfassungsrecht
Grundrechte
Bettelverbote: Einige rechtsvergleichende Überlegungen zur Grundrechtskonformität (Daniel Moeckli) ZBl 2010, S. 537ff.
Der Autor äussert sich kritisch zum Bundesgerichtsentscheid über das Bettelverbot im Kanton Genf und erachtet solche Verbote nur dann als EMRK-konform, wenn sie sich gegen aggressives Betteln, Betteln an bestimmten Orten oder die Ausbeutung anderer Personen richten.
Im Adamskostüm durch den Alpstein? Anmerkungen zum Appenzeller Nacktwanderverbot (Stefan Meichssner) jusletter vom 20. September 2010
Der Autor prüft anhand der Beispiele der beiden Appenzell die Rechtmässigkeit von Nacktwanderverboten, die in den letzten Monaten zu Diskussionen Anlass gegeben und zu einem ersten Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden geführt haben. Er hält die kantonalen Verbote grundsätzlich für bundesrechtskonform und verfassungsmässig.
Übriges Verfassungsrecht
Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen (Tobias Jaag / Valerio Priuli) jusletter vom 8. November 2010
Nach Ansicht der Autoren verstösst die von der Initiative angestrebte automatische Ausweisung von ausländischen Straftätern gegen die massgebende EU-Richtlinie und die
EuGH-Praxis, die gemäss FZA für die Schweiz verbindlich sind. Bei Annahme der Initiative und deren FZA-widrigen Umsetzung und Anwendung wäre mit dem Protest, allenfalls auch mit der Kündigung des FZA durch die EU zu rechnen.
Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung (René Wiederverkehr) ZBl 2010, S. 481ff.
Umfang und Qualität der Begründungspflicht können nicht abschliessend abstrakt definiert werden. Der Autor nennt verschiedene Kriterien zur Bestimmung der Begründungsdichte im Einzelfall und erläutert das Vorgehen zur Ermittlung der Konsequenzen einer Verletzung der Begründungspflicht.
Professionalisierung des Richteramts (Stephan Gass) AJP 2010, S. 1143
Der Autor zeigt überzeugend, weshalb eine Professionalisierung des Richteramts anzustreben ist, und zieht als Beispiel unter anderem den Kanton Basel-Landschaft heran. Dabei weist er auf die Notwendigkeit eines entsprechenden Ausbildungsangebots hin. Zu befürchten ist, dass die Politik wenig Gehör zeigen wird.
Verfahrensgerechtigkeit als Grundrecht? Überlegungen zu dogmatischen Grundsatzfragen von Art. 29 Abs. 1 BV (Matthias Kradolfer) jusletter vom 4. Oktober 2010
Ausgehend von typischen Anwendungsfällen von Art. 29 Abs. 1 BV diskutiert der Autor Ansatzpunkte für eine grundrechtliche Verfahrens-theorie. Die Besonderheiten von Art. 29 Abs. 1 BV können demnach dogmatisch adäquat erfasst werden, wenn die Norm als Rechtsgrundlage für ein Verfahrensrechtsverhältnis zwischen Behörden und Grundrechtsträgern interpretiert und über Interessenabwägungen konkretisiert wird.
Verwaltungsrecht
Steuerrecht
Steuerliche Behandlung einer Invaliditätssumme nach Gliederskala aus einer Unfallversicherung (Adrian Rufener) Steuerrevue 2010, S. 603ff.
Diskussion eines St. Galler Verwaltungsgerichtsentscheids. Eine Kapitalleistung für bleibende Nachteile nach einem Gewaltverbrechen, bezahlt durch eine private Unfallversicherung, ist steuerbar, auch wenn die Zahlung Elemente einer (steuerfreien) Genugtuung enthält.
Diskriminierungsverbote im internationalen Steuerrecht der Schweiz (Stefan Oesterhelt) ASA 79, S. 269f., und L'impact de l'ALCP sur l'impôt à la source - Analyse à la lumière de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 2010 (Valentina Moshek) ASA 79, S. 303ff.
Durch das Personenfreizügigkeitsabkommen kommt eine neue, unerwartete Diskussion auf die Schweiz zu: Ist die Quellensteuer für Ausländer, die in der Schweiz wohnen, noch haltbar? Die Autoren finden, dass die Quellensteuer nicht nur für EU-Ausländer, sondern gestützt auf das OECD-Musterabkommen und Art. 8 BV auch für alle andern Ausländer überholt ist.
Übriges Verwaltungsrecht
Wenn Datenschutz übertrieben wird oder: Hard cases make bad law (David Rosenthal) jusletter vom 27. September 2010
Das Bundesgericht hat am 8. September 2010 das Sammeln von Daten in Internet-Tauschbörsen zwecks Verfolgung von Raubkopierern unter dem Titel des Datenschutzes für rechtswidrig erklärt und damit den Standpunkt des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten gestützt. Nach Meinung des Autors könnte sich das Urteil aber als Pyrrhussieg für den Datenschutz erweisen, da er in seiner Radikalität den Datenschutz zum Täterschutz machen würde, falls er ernst genommen und konsequent angewandt würde.
Sozialversicherungsrecht
Der Grundsatz der Austauschbefugnis im Sozialversicherungsrecht (Hardy Landolt) AJP 2010, S. 1127ff.
Der Beitrag befasst sich mit dem in der Praxis bedeutsamen Problem der Austauschbefugnis in sachlicher, persönlicher, zeitlicher und räumlicher Hinsicht und deren unterschiedlicher Behandlung in der Rechtsprechung. Dabei kritisiert er die ungleiche Praxis im Hinblick auf die sachliche Austauschbefugnis und die restriktive Haltung bezüglich der persönlichen Austauschbefugnis.
AHV, IV, EL und ALV
Praxisänderung zur Invalidenrente nach einem HWS-Trauma - Erste Gedanken
zu BGE 9C_510/2009 vom 30. August 2010 (Thomas Gächter / Dania Tremp) jusletter vom
27. September 2010
Eine erste, differenzierte Einschätzung des Bundesgerichtsurteils und seine möglichen Auswirkungen auf bestehende Renten, aber auch auf den Bereich der somatoformen Schmerzstörungen.
Strafrecht
Wann ist riskantes Geschäften kriminell? (Nadja Capus) ZStrR 2010, S. 258ff.
In ihrem Habilitationsvortrag befasst sich die Autorin mit dem Thema der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB). Das Hauptgewicht liegt dabei auf der Frage, wie sich der Inhalt der Treuepflichten bei Risikogeschäften aus strafrechtlicher Sicht näher bestimmen lässt. Aktuell und anregend.
Die Strafbarkeit der Freier von Zwangsprostituierten - gangbarer Weg oder Irrweg im Kampf gegen Zwangsprostitution? (Daniela Demko) ZStrR 2010, S. 279ff.
Nach Ansicht der Autorin überwiegen die für die Strafbarkeit von Freiern sprechenden Argumente, wobei gleichzeitig aufgezeigt wird, dass eine Strafverfolgung bereits de lege lata möglich ist, auch wenn die von der Europaratskonvention zur Bekämpfung des Menschenhandels aufgestellten Anforderungen nicht vollständig erfüllt werden.
Der Wunsch nach lückenloser Strafbarkeit, fragmentarischer Charakter des Strafrechts und die Tücken des Zusammenspiels von Zivil- und Strafrecht (Marcel Alexander Niggli) AJP 2010, S. 1155ff.
Der Autor erläutert die Hintergründe der beabsichtigten StGB-Teilrevision und analysiert den vorgeschlagenen Art. 141bis StGB. Dabei kommt er zum Schluss, dass die Revision erheblich mehr Probleme verursachen würde, als sie lösen könnte. Wenn schon, müsste das ganze Unterschlagungsrecht überprüft werden.
Freispruch der im Bergunfall an der Jungfrau angeklagten militärischen Bergführer - ein Fehlurteil? (Hans Vest) jusletter vom 27. September 2010
Der Beitrag geht der Frage nach, ob das Militärgericht 7 am 20. November 2009 die angeklagten militärischen Bergführer im Zusammenhang mit dem Bergunfall an der Jungfrau vom Sommer 2007 mit Recht von der Anklage der sechsfachen fahrlässigen Tötung freigesprochen hat. Der Autor kommt nach einer kritischen Überprüfung der Begründung des Militärgerichtsurteils vom 20. November 2009 zum Schluss, dass das Gericht den Fahrlässigkeitsmassstab zu eng definiert und sich bei der Beweiswürdigung in irrelevante Einzelaspekte verliert, die zudem einseitig im Sinne des Privatgutachtens der Verteidigung interpretiert werden.
Privatrecht
Familienrecht
Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2009 - veröffentlicht in Band 135, ergänzt durch Internetveröffentlichungen. ZBJV 10/2010, Scheidungsrecht (Heinz Hausheer) S. 881-909, Kindesrecht (Regina E. Aebi-Müller) S. 910-920, und Ehe- und Vormundschaftsrecht (Stephan Wolf und Dominik Schmid) S. 921-935
Sachenrecht
Bauhandwerkerpfandrecht, Verwaltungsvermögen und das neue Recht (Peter Reetz) Baurecht 2010, S. 120ff.
Der Autor erörtert die revidierten Vorschriften zum Bauhandwerkerpfandrecht, die voraussichtlich auf den 1. Januar 2012 in Kraft treten. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der neu eingeführten Haftung des Gemeinwesens nach den Regeln der einfachen Bürgschaft, soweit die Bauarbeiten ein Grundstück im Verwaltungsvermögen betreffen. Für die Praxis stellen sich hier einige Fragen, für welche der Autor eine Fülle von Anregungen liefert.
Obligationenrecht
Korrektiv zur Freizeichnung von der Hilfspersonenhaftung (Arnold Rusch / Philip Bornhauser) AJP 2010, S. 1228ff.
Die Autoren analysieren die verschiedenen Methoden, um unbefriedigende Folgen der grosszügigen Freizeichnungsmöglichkeit von Art. 101 Abs. 2 OR einzudämmen. Sie kommen zum Schluss, dass nur die Angleichung der Freizeichnungsregel an Art. 100 OR eine befriedigende und klare Lösung bringt.
Haftpflichtrecht
Der Interessenkonflikt des Haftpflichtversicherers bei der Forderungsabwehr (Jürg Reichenbach) AJP 2010, S. 1239ff.
Der relativ komplexe, aber sehr interessante Beitrag analysiert die möglichen Interessenkonflikte unter Einbezug ökonomischer Aspekte und zeigt Lösungsansätze.
Arbeitsvertragsrecht
«Ménage à trois» bei der Temporärarbeit (Hubert Stöckli) Recht 2010, S. 137
Einführung ins rechtliche Dreiecksverhältnis zwischen Verleiher, Einsatzbetrieb und Arbeitnehmer. Richtigerweise hält der Autor fest: «Die gesetzliche Regelung der Temporärarbeit in der Schweiz ist lückenhaft - zulasten der Schwächeren.»
Haftung für Arbeitszeugnis, Empfehlungsschreiben, Referenzauskunft und Referenzschreiben (Michel Verde) Recht 2010, S. 144
Im Streit um Arbeitszeugnisse hört man vom Arbeitgeber regelmässig, er mache sich haftbar, wenn er die gewünschte positive Wertung übernehme. Der Autor legt ebenfalls Wert auf die Risiken, die jemand mit zu positiven Zeugnissen eingeht, relativiert sie allerdings wieder. Urteile wegen falschen Arbeitszeugnissen sind sehr selten und auf krasse Fälle beschränkt.
La protection contre le licenciement abusif Jean Christophe Schwaab, ARV 3/2010, S. 153-159
Der Arbeitnehmerschutz bei missbräuchlicher Kündigung ist ungenügend, die Entschädigungen sind zu tief. Gerade bei Gewerkschafts-mitgliedern und Arbeitnehmervertretern fordert der Autor, dass der Arbeitgeber vor einer geplanten Kündigung die Sozialpartner anzuhören hat.
Schikanen am Arbeitsplatz - rechtliche, gesundheitliche und soziale Aspekte (Jürg Oskar Luginbühl) ARV 2/2010, S. 65-79
Gute Übersicht zum schillernden Begriff «Mobbing». Neben der aktuellen Rechtsprechung, Hinweisen auf die häufigen Beweisprobleme und einem Seitenblick auf medizinische Fragen findet man auch praktische Tipps für die nicht immer einfache Mandatsführung.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Bank- und Börsenrecht
Verhaltensregeln für unabhängige Vermögensverwalter nach Finma-Rundschreiben 2009/1: Nährboden für strukturelle Vollzugsdefizite? (Franca Contratto) SZW 5/2010
Ein einheitliches aufsichtsrechtliches Regime für unabhängige Vermögensverwalter existiert derzeit nicht. Bloss Akteure, die kollektive Kapitalanlagen einsetzen, müssen sich dem Verhaltenskodex einer Finma-anerkannten Branchenorganisation unterstellen. Der Beitrag pos-tuliert angesichts der mangelhaften Publikumstransparenz der aktuellen Regelungen und des Drucks von US-amerikanischen, britischen und EU-Gremien ein mit Bedacht entworfenes «Regulierungskleid mit staatlicher Aufsicht».
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine (Lorenz Meyer) ZBJV 10/2010, S. 797ff.
Der Präsident des Bundesgerichts erörtert anhand der Rechtsprechung zum Bundesgerichtsgesetz formelle Fragen, die sich auf den Wegen zum Bundesgericht stellen und zu Stolpersteinen werden können. Der Schwerpunkt der Ausführungen widmet sich den allgemeinen Verfahrensvorschriften und den Beschwerden, wobei die nähere Abgrenzung zwischen der Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführenden und der Amtspflicht des Bundesgerichts vertieft besprochen wird. Rund ein Drittel der im Jahre 2009 beurteilten Streitsachen wurden durch Nichteintreten formell erledigt, oder umgekehrt: Rund zwei Drittel wurden materiell geprüft. Das Kennen der formellen Fallstricke gehört ins Gepäck zur erfolgreichen Beschwerdeführung.
Strafprozessrecht
Lügen verboten - Überlegungen zum Täuschungsverbot nach Art. 140 StPO (Hansjürg Brodbeck) forumpoenale 2010, S. 300ff.
Der Autor lotet aus, wie weit Untersuchungsbehörden Tatverdächtige durch trickreiche, listige Befragung beeinflussen dürfen. Sein Fazit: Lügen ist absolut verboten, das heisst, jede wissentlich falsche Behauptung von Tatsachen, die die Beweissituation für den Beschuldigten schlechter erscheinen lässt, als sie in Wahrheit ist, ist unzulässig.
Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht (Géraldine Kipfer) forumpoenale 2010, S. 307ff.
Gedächtnisprotokolle sind zentrale Beweismittel bei der Klärung medizinischer Zwischenfälle, weshalb der formell korrekten Beweiserhebung grosse Bedeutung zukommt. Der Beitrag zeigt die wichtigsten Stolpersteine und mögliche Lösungswege.
Die Legitimation des Geschädigten zur Beschwerde in Strafsachen (Omar Abo Youssef) forumpoenale 2010, S. 313ff.
Kritik an der Bundesgerichtspraxis, wonach der Geschädigte grundsätzlich nicht zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist. Gleichzeitig wird die Rechtslage unter der neuen StPO aufgezeigt.
Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung - aus der Sicht der Polizei (Gianfranco Albertini) ZStrR 2010, S. 333ff.
Der Chef der Bündner Kriminalpolizei gibt einen Einblick in die polizeiliche Arbeit vor dem eigentlichen Verfahren und deren Auswirkungen auf die Untersuchung.
Zivilprozessrecht
Die Schiedsfähigkeit von individualarbeitsrechtlichen Streitigkeiten in der Binnenschiedsgerichtsbarkeit (Isabelle Wildhaber / Alexandra Johnson Wilcke) ARV 3/2010, S. 160-169
Inwieweit dürfen arbeitsrechtliche Streitigkeiten der ordentlichen Gerichtsbarkeit entzogen und Schiedsgerichten vorgelegt werden? Die Autorinnen sind der Ansicht, dass dies auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO weitgehend möglich sein wird.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Arrestpraxis ab 1. Januar 2011 (Felix Meier-Dieterle) AJP 2010, S. 1211ff., und Neues Arrestrecht ab 2011 (Daniel Staehelin) jusletter vom 4. Oktober 2010
Zwei Mal ein guter Überblick über alle Änderungen im Arrestrecht, ob sie nun durch die Revision des LugÜ oder dadurch bedingte Änderungen des SchKG oder der ZPO eingeführt werden.
Internationales Privat- und Verfahrensrecht
Schweizer Schiedsgerichte und der internationale Kampf gegen Korruption (Anne-Catherine Hahn) SZW 5/2010
Die Schweiz hat zahlreiche internationale Regelwerke zur Korruptionsbekämpfung übernommen, etwa die OECD-Konvention gegen die Bestechung ausländischer Amtsträger aus dem Jahr 1997. Der Beitrag untersucht mit Blick auf das IPRG die Möglichkeiten und Grenzen, in Ländern mit endemischer Korruption tätige ausländische Konzerne vor schweizerischen Schiedsgerichten zu belangen.
