Strafrecht muss nicht nur zweckrational die ihm zugeschriebenen Präventionsziele tatsächlich verfolgen. Es muss sich in besonderer Weise an der für das Recht zu verlangenden Sachrichtigkeit messen lassen. Vor allem muss es als schärfstes Schwert des Staates das letzte anzuwendende Mittel sein, um dessen Wertvorstellungen durchzusetzen. Diese Anforderungen ernsthaft zu stellen, verlangt heute eine gewisse Blauäugigkeit. Prinzipien wie das Bestimmtheitsgebot, das Analogieverbot, Tat- und nicht Gesinnungsstrafrecht, die Waffengleichheit im Strafverfahren werden heute zunehmend strapaziert.
Strafrecht ist seinen rechtsstaatlichen Prinzipien untreu geworden. Die gebotene Ausrichtung des Strafrechts nur am Rechtsgüterschutz und das Verständnis des Strafrechts als das letzte ultimative Mittel sozialer Verteidigung werden im ersten Semester des Studiums vermittelt und sodann zu den Akten gelegt. Die praktische Gesetzgebung kürt schlicht alles als Rechtsgut, dessen Schutz nach Augenblicksbedürfnissen opportun erscheint, verlagert die Strafbarkeit immer weiter vor in Gefährdungs- und Vorbereitungsbereiche, bezieht in Praktiken der Rasterfahndung auch Unverdächtige in Ermittlungen ein, erlaubt verdeckte Ermittlungen und Ähnliches.
Das Strafrecht wird damit von einem Gewehr, das man nur im Schiessstand nach strengen Regeln auf Zielscheiben richten darf, zu einer Allzweckwaffe, die man überall gegen jegliches als bedrohlich geltendes Objekt einsetzen darf.
Sich gegen diese Entwicklung zu wenden, ist aussichtslos. Sicherheit und Gesellschaftsschutz haben heute einen hohen Stellenwert, und das neue Strafrecht scheint dem zu dienen. Gegen den Gesellschaftsschutz durch Strafrecht kann man schwerlich etwas einwenden, ohne als idealistischer Nörgler zu gelten. An einem hypothetischen Beispiel: Privat trete ich für eine Politik ein, die man im Wesentlichen als grün bezeichnet. Wie soll ich da meinen Kindern erklären, dass ich gegen eine generelle Strafnorm der Luftverschmutzung bin, weil ich Luft nicht als Rechtsgut ansehe und die Wirksamkeit einer solchen Norm erwartbar gering wäre?
Prävention durch Strafrecht ist kompliziert. Bereits das Verlangen des faktischen Erreichens der Präventionsziele ist im Strafrecht anspruchsvoll und kaum verwirklicht. Trotz umfangreichem Strafverfolgungsapparat und aufwendigem Mitteleinsatz bleiben Straftaten häufige Geschehnisse.Eine gewisse Präventionswirkung geht weniger auf das Strafrecht als auf eine internalisierte Moral und informelle Kontrollen zurück.
Damit ist das Strafrecht zur Kriminalitätsverhütung nur sehr beschränkt wirksam. Es bestehen sogar Hinweise darauf, dass schwere Straftaten gehäuft dort auftreten, wo die strafrechtlichen Sanktionen hoch angesetzt werden.Nicht zu empfehlen ist deshalb, Sanktionen möglichst hoch anzusetzen, um Straftaten zu verhindern. Offenbar ist das Strafrecht ein soziales System, welches relativ unabhängig von der Kriminalitätsentwicklung funktioniert. Anders gesagt: Die Welt der Täter und der potenziellen Täter ist von der Welt des Strafrechts weit entfernt. Brücken sind schmal und nur vereinzelt vorhanden.
Soziale Wirksamkeit kommt dem Strafrecht bevorzugt in anderer Weise zu: nicht in Bezug auf die Täter und Folgetäter, sondern in Bezug auf die Gemeinschaft der sich rechtstreu gebenden Mehrheit. Und nicht im Sinne der tatsächlichen Stiftung von mehr Sicherheit durch effektive Kriminalitätsverhütung, sondern durch Nutzung der Bestrafung als kommunikatives Mittel der Überzeugungsbildung der Mehrheit dafür, dass sich Rechtsbrüche nicht lohnen. Staatliches Strafen ist eine Inszenierung, die rituell den Rechtsbruch verdammt, um so die Gemeinschaft demonstrativ von der Unverbrüchlichkeit des Rechts trotz seiner Verletzung zu überzeugen.
Weshalb die Inszenierung durch Strafrecht? Die angestrebte Überzeugung von der Unverbrüchlichkeit des Rechts bedarf einer genaueren Betrachtung. Eine verbreitete Ansicht versteht dies als Glauben, dass durch die Sanktionierung die Wogen der Empörung über den Rechtsbruch geglättet sind und die geltende Rechtsordnung genügend bestätigt wurde. Wohlgemerkt genügt eine darauf bezogene Überzeugung im sozialen Bewusstsein, ohne dass diese der Wahrheit entsprechen muss. Die Überzeugung richtet sich nach dieser Ansicht auf die Wiederherstellung der faktisch bestehenden Ordnung der jeweiligen Gesellschaft.Diese dem Strafrecht zugedachte Funktion ist wertneutral und universell gemeint. Sie soll immer und überall gelten und die Aufgabe jedweden Strafrechts umschreiben.
Strafrecht bleibt in seiner Wertausrichtung gefangen. Die genauere Überlegung zeigt jedoch, dass nur das einem sozialtechnologischen Verständnis entsprechende Strafrecht mit Ordnungsstiftung einhergeht und sich darin erschöpft. Strafrecht ist nicht ein staatlich organisiertes Strafen ohne Rechtmässigkeit. Das Weglassen anderer Ziele als der blosse Ordnungserhalt ermöglicht es, jedwede formal in Gesetze gekleidete staatliche Sanktionswillkür als Strafrecht zu bezeichnen. Die scheinbar wertneutrale Begriffsbestimmung wertet in Wahrheit eine staatliche Sanktionswillkür zu Strafrecht auf.
Diese Vorstellung ist weder notwendig noch selbstverständlich. Ursprünglich diente Strafrecht der Rache der Geschädigten oder ihrer Nachkommen für die Zufügung eines Unrechts. Die Rache (oder Blutrache) besass die Funktion einer Art Schadensausgleich. Nach dem Prinzip «Auge um Auge, Zahn um Zahn» ging es sowohl für die Geschädigten wie für die Rechtsgemeinschaft um eine Genugtuung durch ausgleichende Schädigung des Schädigers. Das war bereits mehr als die blosse Wiederherstellung der weltlichen Ordnung. Damit wurden die Götter besänftigt und ihnen demonstriert, dass auf Erden alles inhaltlich mit Recht (und keineswegs nur regelkonform) zugeht. Nicht zufällig wurde das Strafrecht alsbald rituell in feierlichen Zeremonien praktiziert. Diese hatten eine quasisakrale Bedeutung und appellierten an die Befriedigung der Götter über die Wiederherstellung des Rechts gemäss göttlichem Konzept.
Eine positiv wertende Funktion liegt richtigerweise auch unserem heutigen Verständnis von Strafrecht zugrunde. Strafe ist seit Immanuel Kant Bestätigung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung trotz faktischem Rechtsbruch. Sie ermöglicht, das begangene Tatgeschehen kontrafaktisch für unwerthaft zu erklären und mögliche Nachahmungstaten zu diskriminieren. Strafe ist Negation der das Recht negierenden Straftat. Damit wird dem strafbaren Unrecht symbolisch widersprochen, und durch die täterbezogene Schuldzurechnung wird die Rechtsgemeinschaft von Mitverschulden an der Tat entlastet. Die Bestrafung des Täters distanziert die Rechtsgemeinschaft vom Tatvorwurf und demonstriert, dass trotz dem Tatgeschehen die als gerecht empfundene Ordnung kontrafaktisch weiter gilt.
Diese werthafte Ausrichtung des Strafrechts besitzt weitere Implikationen. Als Ultima Ratio für besonders schwere Rechtsverletzungen konzipiert, ist Strafrecht in besonderem Masse berufen, die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu demonstrieren. Umgekehrt muss es in besonderem Masse selbst die Vorgaben der Rechtsordnung beachten. Nur wenn Strafrecht die Prinzipien dieser Rechtsordnung strikt einhält, kann es selbst – gewissermassen im Gegenzug – Rechtstreue einfordern. Die Legitimation des Strafrechts legt diesem die Grenze der Rechtsstaatlichkeit auf. Nur ein rechtsstaatlich gebremstes Strafrecht widerspricht durch seine Tätigkeit dem Tatunrecht und hält zur Rechtstreue an.
Gewiss sind die Massstäbe für die Rechtsstaatlichkeit von Strafrecht vieldeutig und umstritten. Man mag mit Gustav Radbruch die Grenze im evident fundamental rechtswidrigen Staatsunrecht erblicken. Wo auch immer diese verläuft: An der werthaften Ausrichtung des Strafrechts an der Rechtsstaatlichkeit führt kein Weg vorbei.
Andere sind anderer Meinung. Ökonomen etwa stellen Effizienz über Gerechtigkeit. Beispielsweise stellt das neue Konzept von Law and Economy eine Handlungsempfehlung aus, wenn ein Rechtsbruch sich ökonomisch lohnt – und macht damit zivilrechtliche Präventionsanreize weitgehend zunichte.
Nun könnte man meinen, die wertneutrale Stiftung von Sicherheit und Ordnung sei wenigstens eine notwendige Nebenfolge auch eines solchen werthaft verstandenen Strafrechts. Gewissermassen als Sekundärtugend zu verstehen, bilde sie einen durchaus erwünschten Nebeneffekt. Indessen ist Sicherheit keine vorhandene oder fehlende Grösse, sondern nur vergleichend mehr oder weniger nachweisbar. Ob ein Strafrecht in seiner konkreten Sanktionspraxis tatsächlich mehr Sicherheit als ein mögliches anderes Strafrecht mit härteren oder weicheren Sanktionen schafft, kann zumindest in Teilen empirisch geprüft und beantwortet werden. Tests ergeben weitgehend übereinstimmend, dass Sanktionshärte nicht präventiv vorzugswürdiger als die gleichermassen konkret in Betracht kommende Sanktionsmilde ist.Die zu bestätigende Rechtstreue erschöpft sich nicht in künftigem äusserlichen rechtskonformem Verhalten, sondern besteht wesentlich in Überzeugungsbildung und Verinnerlichung von Massstäben.
Sicherheit ist nicht als objektive Befindlichkeit eindeutig messbar, sondern besteht wesentlich in einem Gefühl, das sich mit anderen Gefühlen des Wohlbefindens und der Geborgenheit vermengt. Strafrecht zielt auf dieses subjektive Sicherheitsgefühl und versucht es positiv zu beeinflussen. Die Veränderung der objektiven Sicherheitslage ist solange belanglos, wie diese nicht als solche bewusst gemacht und überzeugt empfunden wird. Das durch Strafrecht vermittelte Sicherheitsgefühl kann sogar unrealistisch oder nur irreal eingebildet sein. Nur auf dieser subjektiven Ebene des öffentlichen Bewusstseins ist eine sicherheitsstiftende Wirkung von Strafrecht nachweisbar.
Eine vorläufige Beurteilung. Braucht es also Strafrecht? Das ist schwer zu beantworten. Entscheidend wäre, ob es genügend schwere Rechtsbrüche gibt, bei denen die kontrafaktische Demonstration der Unverbrüchlichkeit des Rechts nicht anders bewerkstelligt werden kann. Dies wird oft bejaht und ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen: Denken Sie nur an Staatsverbrechen in der Nazizeit und in Ex-Jugoslawien.
Fest steht jedenfalls, dass die förmliche Strafe nur Ultima Ratio der sozialen Verteidigung sein sollte. Was aber bedeutet, dass Strafrecht nur zuletzt einzusetzen ist? Immer, wenn andere staatliche Steuerungsmittel nur unzureichend dosierbar sind? Dann wäre Strafrecht so etwas wie der Müllsack für beliebige soziale Probleme, die anders nicht zu neutralisieren sind. Das kann nicht gemeint sein. Nicht beliebige Probleme sind nach rechtsstaatlichem Verständnis mit Strafrecht lösbar, sondern nur solche, für die sich die Verletzung oder Gefährdung eines bedeutsamen Rechtsguts ausmachen lässt. Schliesslich dient Strafrecht dem Rechtsgüterschutz, soll also nur eingreifen, wenn ein Rechtsgut angegriffen wurde.
Indessen läuft die Ausrichtung des Strafrechts auf den fundamentalen Rechtsgüterschutz weitgehend leer, weil das Rechtsgutkonzept nicht randscharf fassbar ist, deshalb praktisch alles als schutzwürdiges Rechtsgut verstanden werden kann und faktisch verstanden wird. Aus dem Satz «Schönheit ist nicht Nichts» lässt sich ohne Weiteres eine Rechtsgutsqualität der Schönheit ableiten. Ist die Menschenwürde durch die Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) geschützt oder nicht vielmehr dem Schutz sämtlicher Rechtsgüter als Leitmassstab vorgelagert? Das Bestimmbarkeitskriterium der Legitimität des Einsatzes von Strafrecht ist also meines Erachtens mitunter und zunehmend häufiger nicht genügend klar fassbar.
Dies wird mit einem Blick auf die moderne Strafgesetzgebung deutlich. Während früher Rechtsgutsobjekte wie «Sachen» und Angriffe darauf wie «Wegnahme» relativ eindeutig bestimmbar waren, sind heute strafbedrohte Vorgänge wie Insidergeschäfte (Art. 161 StGB) oder strafbare Vorbereitungshandlungen (Art. 226ter StGB) begrifflich schwer zu fixieren. Darunter leidet die Vorhersehbarkeit des konkreten Verhaltens, das die Gerichte als strafbar bestimmen werden. Die Bürger wissen, einfach ausgedrückt, nicht mehr, woran sie sind, was sie tun dürfen und was nicht. Das Strafrecht legt ihnen vorsorglich Fesseln an, damit sie das nicht machen, was nur vielleicht strafbar sein könnte. Die Empfehlung «in dubio pro securitate» lautet hier also: Lass sicherheitshalber die Finger von allem, an dem du dich verbrennen könntest, auch wenn es vielleicht ganz kalt ist.
Damit wird ein Prinzip strapaziert, welches Franz von Liszt die Magna Charta nannte: Strafrecht ist die Magna Charta des Bürgers, indem es als strafrechtlich erlaubt ausweist, was nicht ausdrücklich verboten ist. Dieses Prinzip funktioniert nur, solange die strafrechtliche Verbotsmaterie hinreichend bestimmt ist. Nur dann wissen die Bürger hinlänglich präzise, was sie tun dürfen und was sie bei Strafe zu unterlassen haben.
Damit wird klar: Strafrecht ist seinen eigenen Prinzipien untreu geworden. Wie reagieren wir darauf? Die Antwort ist unklar.
Als Wissenschaftler genügt nicht die blosse negative Kritik, vielmehr ist eine positive Empfehlung gefragt, wohin Strafrecht sich entwickeln sollte. Soll versucht werden, das Strafrecht an seine rechtsstaatlichen Prinzipien zurückzubinden? Dann wäre der Strafschutz für die schutzwürdigen Belange der heutigen Gesellschaft deutlich defizitär: Gerade bei schwerwiegenden sozialschädlichen Vorgängen wie abstrakten Gefährdungen, Schädigungen von Allgemein- und Kollektivgütern, Unternehmensstrafbarkeit blieben wir weitgehend schutzlos. Um sich der Bedürfnisse eines effektiven Schutzes der fundamentalen Belange der heutigen Gesellschaft anzunehmen, muss Strafrecht seine traditionelle Prinzipienbindung lockern. Aber wie weit ist dies möglich, ohne die Grundlage der Rechtsstaatlichkeit, auf der Strafrecht beruhen muss, preiszugeben?
Als Praktiker der Strafverfolgung könnte man versucht sein, vor alledem die Augen zu verschliessen. Dies würde voraussetzen, dass sich die strafrechtstheoretisch-philosophische Debatte von der Praxis der Strafrechtsanwendung klar trennen liesse. Wer einmal ein Gerichtsverfahren mit dem konkreten Leid und den Bedürfnissen von Opfern und Tätern erlebt hat, wird daran zweifeln. Was also sonst? Verantwortungsbewusstsein, die Entscheidungsmacht als Bürde erkennen, sehen, was das Gericht anrichtet, wenn es richtet? Ja, das alles, aber noch mehr?
Strafrecht verlangt von allen Beteiligten, mehr zu leisten, als sie leisten können. Nachvollzug der Empfindungen von Opfern und Tätern, aber Fähigkeit zur Distanzierung von Emotionen. Trennung des Nachweisbaren von plausiblen Vermutungen. Prinzipientreue und zugleich effektiver Gesellschaftsschutz. Hinter der menschlichen Unvollkommenheit können wir uns im Strafrecht nicht verstecken. Die Aufgabe ist nicht nur zu anspruchsvoll, sie duldet zugleich kein Scheitern. Zerrieben zwischen der Unmöglichkeit perfekter Pflichterfüllung und der Gnadenlosigkeit des Anspruchs, diese perfekt auszuüben, bleibt nur das schlechte Gewissen der im Strafrecht Tätigen und der über das Strafrecht Reflektierenden.
Strafrechtlerinnen und Strafrechtler als Anarchisten? Wir gelten als knochentrockene Formalisten. Dieses Vorurteil war schon immer falsch. Vielleicht sollten wir uns dagegen auf lehnen, indem wir unser anarchistisches Erbe auf leben lassen. Ja, genau: Strafrecht zu betreiben ist eine anarchistische Tätigkeit, weil wir bei jeder Entscheidung in Alternativen denken. Zu diesen Alternativen gehören nicht nur die gesetzlichen Entscheidungsmöglichkeiten, sondern all das, was unsere Fantasie uns bei gehöriger Anstrengung zu bieten hat.
Denken wir nur an die Entwicklung des Jugendstrafrechts, das dem Erziehungsgedanken im Strafrecht zum Durchbruch verholfen hat. Oder an die diversen Praktiken der Mediation, nach denen heute Strafverfahren ohne förmliche Bestrafung beendet werden können. Oder Methadonprogamme, Fixerstübli und Ähnliches unter Strafverschonung der Drogenkonsumenten.
Vielleicht muss man in jedes strafrechtliche Denken die logische Sekunde des «Was soll das?» einbauen. Nachdenken über die Sinnhaftigkeit dessen, was da geschieht, ein reflektives Think twice könnte den Schaden, den Strafrecht zur Dokumentation des Unwerts von Taten anrichtet, minimieren. Strafrecht ist nicht nur Rechtsgüterschutzrecht, es ist zugleich Rechtsgüterschutzbegrenzungsrecht. Diese Selbstbegrenzung zwingt zur permanenten Infragestellung dessen, was man tut. Prozessuale Gewaltenteilung, Beweisverbote und Verfahrensprinzipien sind wichtige, aber unzureichende Hilfen dazu. Strafrecht muss den Geist seines Modells ausdrücken: Le droit pénal doit exprimer l’esprit des lois.
Charles-Louis de Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Stuttgart 1993 (Original: De L’esprit des Loix, Genf 1748).
