Begutachtung: Korrekturen dringend notwendig

plädoyer 6/10 vom 29. November 2010 | aktualisiert am 7. Oktober 2013

von Kurt Pfändler. Rechtsanwalt Zürich

Wer von einer Schweizer Sozialversicherung ­Leistungen beansprucht, muss sich begutachten lassen, um seinen Gesundheitsschaden zu beweisen. Versicherte werden zu einseitig vom Versicherer ausgewählten Gutachtern gezwungen, die mitunter die nötige Objektivität vermissen lassen.

Bei Geschädigtenanwälten gilt das Zentrum für Medi­zinische Begutachtung in Basel (ZMB) als streng. Viele Vertraunesärzte von Versicherungen arbeiten dort mit. Trotzdem legt der ­Institutsleiter Wert auf eine möglichst grosse Unabhängigkeit vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) oder anderen Auftraggebern. Für 2007 sollte das ZMB, wie die anderen Medizinischen Abklärungsstellen (Medas) auch, einen neuen Vertrag mit dem BSV unterschreiben.

Darin hätte sich die ZMB nicht nur zur Einhaltung von Qualitätsrichtlinen verpflichtet, sondern auch Vorgaben akzeptiert, die darauf abzielten, soziale Aspekte oder soziokulturelle Einflüsse auf die ­Arbeitsfähigkeit auszuklammern - obwohl diese Faktoren nach den medizinisch massgeblichen Definitionen der Weltgesundheitsorganisation (WHO) zu berücksichtigen wären. Dagegen wehrte sich die ZMB-Institutsleitung schriftlich beim BSV. Die Qualitätsrichtlinien tangieren aus ZMB-Sicht die gutachterliche Unabhängigkeit und Neutralität. Der ZMB-Jahresbericht 2007 moniert, unter Berufung auf Qualitätsanforderungen werde immer wieder versucht, gutachterliche Feststellungen im Nachhinein zu beeinflussen.

Seither ist der Druck auf das ZMB gestiegen, und dem Institut sind Aufträge von schätzungsweise 720 000 Franken pro Jahr entzogen worden. Dies geht aus einer im Sommer publizierten Aufsichtsbeschwerde der Rechtsberatungsstelle für Unfallopfer und Patienten (UP) gegen das BSV hervor.1 Die UP berät seit 1994 Unfallopfer und Patienten in sozialversicherungsrechtlichen Fragen. Ihr sind rund fünfzig spezialisierte Anwälte in der deutschen Schweiz angeschlossen.2 Der Beschwerde ist auf den Seiten 10ff. zu entnehmen, dass der Leiter des Rad Mittelland, also des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (IV), Dr. Roman Bel, massiv intervenierte, als ein ZMB-Gutachten dem Rad der IV des Kantons Aargau nicht genehm war.

Entzug von Aufträgen nach nicht genehmen Gutachten

Zuerst wurden Zusatzfragen an die ZMB-Gutachter gestellt, die darauf zielten, sie zu veranlassen, im zweiten Anlauf doch noch eine Restarbeitsfähigkeit zu bejahen. Als dies nicht fruchtete, schaltete sich der Leiter des Rad telefonisch ein. ZMB-Leiter Dr. Christoph Ettlin verlangte eine Begründung der Erläuterungswünsche der IV, worauf Dr. Bel per Mail mitteilte, sein Vorgehen wäre Folgendes: «Ich würde entweder die gleiche Person von anderen Gutachtern bei Euch nochmals begutachten lassen, oder ich muss ein anderes Institut um ein ‹Gegengutachten› bitten, denn so kann ich den Fall nicht einreichen lassen.» Die Kritik am Gutachten war klar inhaltlich und betraf die ­Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit.

Das ZMB verwahrte sich gegen die Beeinflussungsversuche des Rad, schrieb an den Leiter der IV-Stelle des Kantons Aargau und an Dr. Bel, mit Kopie an das BSV. Beide reagierten nicht. Stattdessen sagten Rad-Vertreter dem ZMB, es werde künftig keine Aufträge mehr erhalten. Seit April 2008 gingen tatsächlich keine Aufträge für Gutachten von der IV-Stelle des Kantons Aargau beim ZMB mehr ein. Nach eineinhalb Jahren beschwerte sich das ZMB beim Chef der Invalidenversicherung im BSV gegen diesen Boykott. Das BSV forderte weitere Unterlagen an und liess von untergeordneter Stelle eine nichtssagende Antwort verfassen, die in der zynisch anmutenden Empfehlung gipfelte, das ZMB solle ein klärendes Gespräch mit dem Rad suchen. Im Klartext konnte das nur so verstanden werden, dass man halt endlich mit dem Rad kooperieren solle.

plädoyer 3/09 publizierte ein Streitgespräch zwischen Geschädigtenanwalt Massimo Aliotta und dem Leiter des Rechtsdienstes der IV im BSV, Ralph Kocher. Aliotta kritisierte darin heftig die fehlende Unabhängigkeit der Medas-Gutachterstellen, was Kocher zurückwies. In der Folge schrieb ZMB-Chefarzt Dr. Ettlin erneut an Kocher und verlangte, dass das BSV seine Aufsichtspflicht wahrnehme, damit noch offene Rechnungen der Aargauer IV-Stelle endlich bezahlt würden. Er hielt fest, es gehe nicht an, dass der Rad versuche, abgeschlossene Gutachten nachträglich zu beeinflussen. Wörtlich schrieb Ettlin: «Damit ist die Unabhängigkeit des zu einer Beurteilung bestellten Gutachters eindeutig nicht mehr gewahrt. Dass dann in einem zweiten Schritt, bei Nicht-Willfährigkeit der Gutachter, diese mit einem Auftragsboykott belegt werden, ist indiskutabel.»

Die abschliessende Antwort des EDI steht noch aus. Es schrieb der Rechtsberatungsstelle für Unfall­opfer und Patienten, vom BSV sei mitgeteilt worden, dass das Bundesgericht im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens demnächst «sachgleiche oder gar identische Fragen» zur Unabhängigkeit der Medas kläre. Das EDI erachte es als sinnvoll, die Aufsichtsbeschwerde zurückzustellen, bis dieses Urteil vorliege.

Gerichtsnotorisch tiefe ­Arbeitsunfähigkeiten

Andere Medas-Stellen üben sich in vorauseilendem Gehorsam: Das junge Ärztliche Begutachtungsinstitut (ABI) in Basel ist mit einem Ärztestab von etwa vierzig Fachleuten die grösste Medas der Schweiz. Die private Firma, eine GmbH, gehörte dem Leiter Dr. Simon Lauper und seiner Ehefrau.

Lauper geriet 2005 in die Schlagzeilen, als ihm ABI-Mitgutachter und ein Anwalt vorwarfen, er habe etwa vierzig Gutachten eigenmächtig geändert, die Beurteilungen der neurologischen Teilgutachter abgeschwächt und ohne Rücksprache tiefere Arbeitsunfähigkeiten angegeben als von den Teilgutachtern in ihren Berichten attestiert. Ein Strafverfahren gegen Lauper wurde zwar eingestellt. Die vorgeworfene Tatsache, dass er Gutachten zu Ungunsten der Versicherten manipuliert habe, hat das Bundesverwaltungsgericht Ende 2009 aber bestätigt.3

Im Urteil heisst es, am ABI bestehe seit 2003 die Praxis, dass Dr. Lauper inadäquate Äusserungen bei der Bemessung der Arbeitsfähigkeit in Teilgutachten streiche oder ersetze. Die Ehrverletzungsklagen von Dr. Lauper und dem ABI gegen die Urheber der Strafanzeige sind eingestellt worden, weil den Angeklagten der Wahrheitsbeweis gelungen ist.4

Hat das BSV dem ABI wegen dieser unseriösen und einseitigen Begutachtungsmethoden weniger Auf-träge erteilt? Im Gegenteil. Das ABI erhielt bis Ende 2008 weiterhin die meisten Aufträge.

Das ABI ist bei Anwälten und Gerichten bekannt dafür, dass meist eine Arbeitsunfähigkeit attestiert wird, die unter dem für eine IV-Rente liegenden Mindestgrad liegt. So schreibt das St. Galler Versicherungsgericht in einem Urteil: «Es ist gerichtsnotorisch, dass in ABI-Gutachten häufig eine nicht näher begründete Arbeitsunfähigkeit von zwanzig Prozent attestiert wird, wobei jeweils im Dunkeln bleibt, weshalb die Einschränkung gerade zwanzig Prozent betragen soll und ob, und wenn ja, in welcher Form und Qualität bei dieser Einschätzung die dem Versicherten unterstellte Nichteinnahme von Antidepressiva berücksichtigt wird. Diese nicht hinreichend nachvollziehbare Einschätzung stellt auch vorliegend einen nicht unerheblichen Mangel am ABI-Gutachten dar.»5

Resultat zum Voraus vereinbart

In jüngster Zeit greifen die Richter vermehrt korrigierend ein. Kürzlich sind im Falle des Zentrums für versicherungsmedizinische Begutachtung in Bern (ZVMB) mehrmals Gutachten zurückgewiesen worden. Das eine Mal, weil sich Neuropsychologe Giuseppe Di Stefano abfällig geäussert hatte, so dass seine Neutralität in Zweifel stand,6 das andere Mal, weil Neurologe Dr. Rüdiger Brinkmann hierzulande nicht über einen Facharzttitel verfügt.7

Auch das Bundesgericht hatte sich mehrfach mit dieser Stelle zu befassen. Im Urteil 8C_480/2009 erklärte es ein interdisziplinäres Gutachten in einem Unfallverfahren mit Verletzung der Halswirbelsäule (HWS) als nicht brauchbar, da die Gutachter das typische Beschwerdebild nach Schleudertrauma generell bestritten und drei Jahre nach dem Unfall rückwirkend nur eine unfallbedingte Einschränkung von sechs Wochen postulierten, ohne eine plausible Erklärung geben zu können, warum keine Unfallfolgen mehr vorlägen. Die HWS-Beschwerden wurden, wie in anderen Fällen auch, einfach in Spannungskopfschmerzen und damit Krankheit umgedeutet.

In einem weiteren Fall warf das Bundesgericht der Vorinstanz vor, sie hätte auf das ZVMB nicht abstellen dürfen, da das Gutachten hinter dem Rücken der Versicherten erstellt und der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.8 Der eigentliche Skandal wird im Bundesgerichtsentscheid aber nicht diskutiert: Der UVG-Versicherer hatte beim ZVMB ein Gutachten erstellt. Die IV stellte drei Zusatzfragen an die Gutachter, worauf Dr. Brinkmann handschriftlich auf die Anfrage kritzelte: «Wir schreiben keine Arztberichte, sondern Gutachten, wir rechnen nicht nach Tarmed ab, sondern haben eine Pauschale pro Medas-Gutachten.» Die IV-Sachbearbeiterin rief an, worauf ihr das ZVMB antwortete, es werde eine halbe Pauschale (4500 Franken) verrechnet, die IV bekomme ein separates Gutachten, welches in vielen Punkten deckungsgleich sei mit dem der Unfallversicherung (dort war die Versicherte arbeitsfähig geschrieben worden). Die Versicherte wusste nichts von diesem Aktengutachten.

Pauschale verhindert objektive Abklärung

Die Pauschale von 9000 Franken pro interdisziplinäres Gutachten führt dazu, dass wichtige Zusatzabklärungen wie bildgebende Verfahren mit Magnetresonanztomografie (MRI) oder Computertomografie (CT) oder andere Zusatzuntersuchungen unterbleiben, weil den Gutachtern sonst finanzielle Einbussen drohen. Privatgutachten sind oft viel teurer, häufig zwischen 12 000 und 15 000 Franken, dies noch ohne Zusatzabklärungen.

In mehreren Fällen sind Versicherte nicht ernst genommen worden und Abklärungen unterblieben, teilweise mit schwerwiegenden Folgen. Zwei Fälle sind von der Medas Inselspital Bern bekannt. Ein 2008 zur Abklärung aufgebotener Versicherter hatte vergeblich geltend gemacht, die Reise nach Bern sei zu anstrengend, worauf ihm die IV mit einem ablehnenden Entscheid drohte. Der Mann ging hin, hatte ein Stechen in der rechten Lungengegend und starke Atemnot. Als er dies dem Gutachter klagte, wurde er ausgelacht und als Simulant bezeichnet. Als er die Untersuchung wegen zunehmender Beschwerden abbrechen wollte, wurde ihm gedroht, man werde dies sofort der IV melden, dann gebe es keine Leistungen. Bereits auf dem Heimweg im Zug erlitt er einen Spontanpneumothorax, ein Zusammenfallen der Lunge, der zu Atemnot und einer lebensbedrohlichen Situation führte. Der Hausarzt wies ihn notfallmässig ins Kantonsspital Aarau ein, wo er mehrmals operiert werden musste. Die Medas Inselspital hatte ihn nicht auf das Atemgeräusch hin untersucht, sondern seine Beschwerden angezweifelt und nur unspezifische Symptome festgestellt, die zu keiner Arbeitsunfähigkeit führten.

In einem zweiten Fall wurde ein 50-jähriger Mann begutachtet, der seit über zwanzig Jahren an Morbus Bechterew, einer chronischen, nicht heilbaren Wirbelsäulenkrankheit litt. Er war eine Woche stationär im Inselspital zur Begutachtung, klagte über massive Rückenschmerzen, konnte kaum mehr gehen, doch auch da fanden die Medas-Ärzte keine Ursache. Kaum daheim, brach er mit einem Nierentumor zusammen, er hatte bereits Metastasen im Gehirn, wurde operiert und starb als Folge des Tumors. Der Tumor war trotz klarer Klagen weder abgeklärt noch gefunden worden.

Vom Medizinischen Zentrum Römerhof (MZR) in Zürich ist ein analoger Fall bekannt. Einer Patientin attestierte diese Medas lediglich eine Schmerzausdehnung, ihre Rückenbeschwerden wurden bagatellisiert. Quantitativ bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, nur schwere Lasten könne sie nicht mehr tragen. Es wurde auf bildgebende Abklärungen verwiesen, ohne dass solche vorgenommen wurden. Eine spätere MRI-Aufnahme förderte einen Tumor zu Tage. Weil dieser spät entdeckt wurde, kam es zu einem Folgeschaden. Die geschilderten Fälle sind nur die Spitze des Eisberges. Sie zeigen aber: Das schweizerische Begutachtungssystem ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten höchst fragwürdig Es ist gekennzeichnet durch ein enormes Ungleichgewicht zulasten der Geschädigten. Manche der Mediziner üben keine Praxistätigkeit aus, womit sie erstens von ihrer Gutachtertätigkeit abhängig sind und ihnen, zweitens, der Praxisbezug fehlt. Der Druck der Versicherer auf die Gutachterstellen nimmt zu, die Rad der Invalidenversicherung schalten sich hinter den Kulissen in die Begutachtungen ein, und die Versicherten haben das Nachsehen. Eine erhebliche Zahl über Nacht ­gesundgeschriebener Versicherter verlässt diese Gutachterinstitute. Die Abklärungen der Versicherten, Berichte ihrer Ärzte oder Gutachter werden demgegenüber nicht als Beweismittel anerkannt.

Andere Massstäbe als im Zivil- und Strafrecht

In einem Prozess sollten beide Parteien gleich lange Spiesse haben. Das Prinzip der Waffengleichheit ist durch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und die Bundesverfassung garantiert.9 Jede Person hat das Recht, ihre Ansprüche durch ein unabhängiges Gericht überprüfen zu lassen.

Gesundheitliche Beschwerden, die zum Verlust der Erwerbsfähigkeit führen, müssen vom Antragsteller nachgewiesen werden. Umgekehrt kommt den Versicherten aufgrund der EMRK das Recht zu, eigene Beweismittel einzubringen und die Zuverlässigkeit versicherungsinterner Begutachtungen in Zweifel zu ziehen.10 Die Versicherung oder der Richter kann den Entscheid, ob beispielsweise eine rentenauslösende Invalidität besteht, nicht selber fällen. Beiden fehlt die medizinische Fachkenntnis. Versicherungsträger und Richter sind auf Sachverständige angewiesen, welche die medizinischen Fragen beantworten müssen. Solche Gutachter müssen unabhängig und neutral sein, so wie ein Richter. Das hat das Bundesgericht in jahrelanger Praxis formelhaft immer wieder festgeschrieben.11 Die grosse Bedeutung der Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht verlange einen strengen Massstab betreffend Unabhängigkeit. Gleichwohl hat es den wichtigen Grundsatz der Unabhängigkeit und Neutralität der Sachverständigen in den letzten Jahren ausgehöhlt.

Das Bundesamt für Sozialversicherung BSV hat mit den 18 Medas-Instituten Rahmenverträge abgeschlossen, mit denen die Anzahl der jährlichen Gutachten, die Bezahlung, Qualitätsvorschriften und anderes mehr festgelegt werden.12 Es geht um jährlich rund 4000 Gutachten beziehungsweise um Zahlungen von rund 35 Millionen Franken an diese 18 Institute; entsprechend sind diese von ihren Auftraggebern finanziell abhängig.

Im Zivilrecht und im Strafrecht ist eine solch einseitige Begutachtungspraxis nicht denkbar. Das Bundesgericht hat vor zwölf Jahren in einem Strafverfahren den Angeschuldigten recht gegeben, die den Ausschluss der Gutachter verlangt hatten. Konkret ging es um die Softwarefirma N., die wegen Urheberrechtsverletzung und unlau­terem Wettbewerb Strafantrag ­gestellt hatte.13 Die Strafuntersuchungsbehörden liessen die sichergestellten Datenträger durch Sachverständige der Firma N. analysieren, die Anzeige gemacht hatte. Die Bundesrichter hielten fest, dass nur Personen als Gutachter beauftragt werden dürfen, die sich nicht bereits in anderem Zusammenhang mit der Strafsache befasst haben. Dies stehe auch mit der Rechtsprechung zu Artikel 6 EMRK in Einklang. Denn danach erscheine bereits der Beizug eines Experten problematisch, dessen blosse Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben, unter Verweis auf BGE 122 IV 235, 239.

Ein stichhaltiges Argument, weshalb diese klare Rechtsprechung bei den medizinischen Stellungnahmen der Suva-Kreisärzte, der Suva-Unfallmediziner und der IV-Rad-Ärzte nicht gelten soll, ist nicht auszumachen.

Ausstandsgründe sind eine stumpfe Waffe

Die Anwälte der Versicherten kritisieren, das sozialversicherungsrechtliche Gutachterwesen der Schweiz genüge rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht, doch perlten ihre Einwände bisher an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab. Der blosse Umstand, dass ein Gutachter immer wieder von einer Partei beigezogen werde, bildet laut Bundesgericht keinen Grund für die Annahme einer Befangenheit.14 Auch eine ausgedehnte Gutachtertätigkeit für die betreffende Versicherung lasse ihn nicht als parteilich erscheinen.15 Sogar eine Anstellung stehe der nötigen Unabhängigkeit nicht im Wege.

Die Auswahl der Gutachter obliegt dem Sozialversicherungsträger. Die Versicherten haben ein Vorschlagsrecht, doch ihr Vorschlag muss nicht beachtet werden. Die Versicherten können sich gegen die Gutachterbestimmung nicht zur Wehr setzen, denn der Entscheid über die Anordnung eines Gutachtens ist keine anfechtbare Verfügung. Nur wenn Ausstandsgründe vorgebracht werden, muss der Versicherer formell verfügen.16 In den allermeisten Fällen sind keine Ausstandsgründe auszumachen.

Somit kann der Versicherungsträger die Gutachterstelle nach eigenem Belieben festlegen. Das zeigt ein Beispiel aus der Praxis des ­Behindertenforums, eines Zusammenschlusses von Behinderten-Selbsthilfeorganisationen: Frau X, eine psychisch schwer kranke Frau, leidet aufgrund jahrelanger Bedrohung durch den Ehemann an einer posttraumatischen Störung und wendet sich deshalb an die Invalidenversicherung. Nach einem ersten psychiatrischen Gutachten bei der Begutachtungsstelle P. wird Frau X als arbeitsfähig erachtet, was zu einer Leistungsablehnung führt. Gestützt auf die Unterlagen der behandelnden Psychiaterin entscheidet das angerufene Gericht auf Rückweisung der Angelegenheit für weitere medizinische Abklärungen. Die IV-Stelle beauftragt in der Folge den Gutachter M. mit der Erstellung eines umfassenden psychiatrischen (Ober-)Gutachtens.

Gestützt auf dieses Gutachten, das Frau X. eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit attestiert, steht ihr eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Allerdings hegt der Rad der IV-Stelle nun Zweifel an der Einschätzung des von ihr selbst beauftragten Gutachters M. und will eine erneute psychiatrische Begutachtung in Auftrag geben. Die daraufhin erhobene Rechtsverzö­gerungsbeschwerde weist das kantonale Gericht ab. So gibt die IV wiederum bei der ersten Begutachtungsstelle P. ein Gutachten in Auftrag. Es kommt nach marginaler Auseinandersetzung mit dem Vorgutachten von M. wiederum zum Schluss, dass Frau X. zu 75 Prozent arbeitsfähig sei. Das führt zu einem erneut abschlägigen Rentenentscheid. Nach fünf Jahren Verfahren will Frau X. auf keinen Fall weiter- prozessieren. Sie muss bis auf Weiteres von der Sozialhilfe leben.

Wenn sich Hausärzte oder behandelnde Fachärzte für ihre Patienten stark machen und Gutachten in Frage stellen, kommen sie nicht weit mit ihren Einwänden. Die Rechtsprechung misst ihrer medizinischen Beurteilung weniger ­Gewicht bei als einer Begutachtungsstelle oder einem Rad. Der ­behandelnde Arzt, insbesondere der behandelnde, therapeutisch tätige Psychiater, stehe in einem besonderen Vertrauensverhältnis zu seinen Patienten, er müsse deshalb die geklagten Beschwerden als Faktum hinnehmen und sei nicht genügend unabhängig, so die Rechtsprechung des Bundesgerichts.17 Demgegenüber blieb die wirtschaftliche Verflechtung der Begutachtungsstellen mit der Invalidenversicherung und deren Folgen für die Unabhängigkeit der Gutachter jahrelang unwidersprochen: die Gutachtertätigkeit galt als weisungsungebunden.

Reformvorschläge liegen auf dem Tisch

Im Frühjahr haben sechs grosse Behindertenorganisationen in einem gemeinsamen Positionspapier zur Problematik der IV-Gutachten Stellung bezogen.18 Es verlangt substanzielle Veränderungen am Prozedere der Begutachtungen:

- Auftragserteilung durch zentrale Gutachter-Zuweisungsstelle

- Begrenzung der Tätigkeit als Gutachter (zum Beispiel auf ein Pensum von fünfzig Prozent)

- Forderung nach praktischer Tätigkeit (zum Beispiel im Rahmen der restlichen fünfzig Prozent)

- breit abgestützte Trägerschaft

- FMH-Facharzttitel als Voraussetzung für Gutachtertätigkeit

- Mitbestimmung bei den Fragen

- Dokumentation von Dauer und Inhalt der Untersuchung

- bessere Berücksichtigung der ­Akten und beruflichen Abklärungen durch den Gutachter

- bessere Evaluation der Gutachten

- stichprobenweise Kontrollen durch Experten

Auch Rechtsanwalt Ueli Kieser, der bei der Gesetzgebung des Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) mitgearbeitet und den massgebenden ATSG-Kommentar verfasst hat, meldete sich unlängst mit einem Vorschlag für eine Neukonzeption der Begutachtung im Versicherungsrecht zu Wort.19 Er stellt ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen der Versicherung und der versicherten Person fest, das den Grundsatz der Waffengleichheit tangiere. Zur Verbesserung von Gutachtensqualität und Akzeptanz der Gutachten schlägt er eine zentrale Gutachtensstelle vor. Dort können sich die Sachverständigen bei Erfüllung der Voraussetzungen als Gutachter einschreiben lassen und erhalten Zugang zu Aufträgen. Die Stelle soll mit unabhängigen Personen besetzt und durch einen Zuschlag auf den Gutachtenskosten finanziert werden. Die Zuteilung der Gutachten soll nach dem Zufallsprinzip erfolgen. Für Gutachten sollen einheitliche Kriterien aufgestellt werden zu Form, Inhalt und Ablieferungszeitpunkt.

Menschenrechtswidrige Begutachtungspraxis

Der Unmut und insbesondere die Kritik der im Sozialversicherungsrecht tätigen Anwaltschaft und der diesbezüglichen Interessenverbände ist inzwischen wissenschaftlich überprüft worden. Ein Rechtsgutachten von Professor Jörg Paul Müller und Rechtsanwalt Johannes Reich zur EMRK-Vereinbarkeit der hiesigen Gutachterpraxis bestätigt, dass das IV-Gutachtensverfahren beziehungsweise die diesbezügli­che bundesgerichtliche Rechtsprechung die Waffengleichheit verletzt.20 Jede Partei müsse das Recht habe, ohne Nachteil gegenüber der Gegenpartei ihren Standpunkt in einem Prozess darzulegen. Daran fehle es, wenn den privaten Gutachten der Versicherten von vornherein die Beweiskraft abgesprochen werde. Die Medas-Stellen seien nicht genügend unabhängig von der IV, es fehle an kompensatorischen Massnahmen zur Verwirklichung des Prinzips der Waffengleichheit. Das Gutachten ist vom Zürcher Anwalt Philipp Stolkin in Auftrag gegeben worden. Er hat unterdessen eine EMRK-Beschwerde in Strassburg eingereicht.

In der Sendung vom 20. April 2010 berichtete das Schweizer Fernsehen in der Sendung Kassensturz über das Gutachten Müller/Reich. Professor Müller sagte in der Sendung, die Medas-Ärzte seien in ihrer wirtschaftlichen Stellung zu neunzig Prozent von den Aufträgen der IV-Stellen abhängig. Die Medas-Ärzte seien damit sozusagen in einem Anstellungsverhältnis zum BSV und könnten von diesem faktisch die Kündigung erhalten (in Form ausbleibender Aufträge). Das habe zur Schlussfolgerung geführt, dass die Medas-Ärzte nicht voll unabhängig seien.

Das BSV hat mit allen Medas, wie oben ausgeführt, Rahmenverträge abgeschlossen. Sie mussten sich zudem schriftlich verpflichten, pro Jahr eine bestimmte Anzahl an Gutachten zu erstellen. So hatte beispielsweise das ABI in Basel 2008 mindestens 960 interdisziplinäre Gutachten abzuliefern, was beim Pauschalpreis von 9000 Franken pro Gutachten einem Volumen von 8,6 Millionen Franken entspricht. Effektiv wurden dann 602 Gutachten für knapp 7 Millionen Franken erstellt.

Bundesgericht schiebt Gesetzgeber vor

Auch das Bundesgericht ortet unterdessen ein Missbehagen punkto Begutachtungen. Im Geschäftsbericht des Bundesgerichtes 200921 heisst es, die beiden sozialversicherungsrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichtes hätten in ihrer täglichen Praxis beim medizinischen Abklärungswesen der IV gewisse Defizite institutionell-organisatorischer Art festgestellt. Diese könnten nicht im Rahmen der Rechtsprechung behoben werden. Vom Gesetzgeber zu korrigieren seien namentlich die Mängel bei der Expertenauswahl und beim Verhältnis der externen medizinischen Sachverständigen zur Invalidenversicherung. Von Seiten der Versicherten werde immer wieder der Verdacht einer zielorientierten Auswahl wirtschaftlich abhängiger Gutachter durch die IV-Stellen geäussert, ohne dass dieser Einwand - mangels verfügbarer Daten - entkräftet werden könne. Das Bundesgericht regt an, das BSV solle im Rahmen seiner verstärkten Aufsichtsrechte diese Fragen einer raschen, unkomplizierten und nachhaltigen Lösung zuführen, welche die Akzeptanz des Abklärungssystems durch die Versicherten gewährleiste, da heute die kantonalen Versicherungsgerichte und das Bundesgericht mit einer Vielzahl von Streitfällen belastet werden.

Aus Sicht der Behindertenor­ganisationen und der Geschädigtenvertreter ist der Vorschlag zwar immerhin ein Zeichen, dass das bestehende Malaise bis hinauf zum höchsten Gericht erkannt wird. Das BSV profitiert aber bis heute davon, dass das Bundesgericht sich in den allermeisten Fällen ausserstande sieht, korrigierend einzugreifen. Im Endeffekt schützt die Rechtsprechung in Hunderten von Fällen eine rechtsungleiche und menschenrechtswidrige Behandlung der Versicherten durch die IV und das BSV. Dass ausgerechnet das BSV dies ändern soll, ist blauäugig, solange der politische Druck nicht grösser ist als heute.

Trifft die Feststellung zu, dass das Bundesgericht keine Möglichkeit hat, korrigierend einzugreifen? Im Tagungsband der Freiburger Sozialrechtstage 2010 schreibt Alfred Bühler, Rechtsanwalt, nebenamtlicher Bundesrichter und ehemaliger Präsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau, das Bundesgericht habe noch 2006/07 selber die Erhebung statistischer Daten über die Auftragserteilung und die Edition der Geschäftsbücher auffallend häufig mit IV-Begutachtungen ­beauftragter externer, frei praktizierender Ärzte zwecks Feststellung ­ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit/Unabhängigkeit verhindert.22 Zweitens sei die Bereitstellung der Zahlen nicht Sache des Gesetzgebers, sondern könnte vom Bundesgericht mittels Einholen von amtlichen Auskünften des BSV selbst vorgenommen werden. Und drittens wäre ein solches Eingreifen im Hinblick auf Art. 29 BV und Art. 6 EMRK die genuine Aufgabe des Bundesgerichts, nicht des Gesetzgebers. Mit vielen guten Argumenten unterstützt Bühler ausserdem die Meinung Müller/Reich.23

Zur parlamentarische Initiative der Berner SP-Nationalrätin Margret Kiener-Nellen, die eine EMRK-konforme Ausgestaltung des IV-Verfahrens verlangt, schreibt Bühler, solange nicht durch die bundesgerichtliche oder EGMR-Rechtsprechung entsprechender Druck auf den schweizerischen Gesetzgeber ausgeübt werde, seien von solchen Vorstössen keine konkreten gesetzgeberischen Schritte in Richtung einer verfassungs- und konventionskonformen Begutachtungspraxis zu erwarten.

Solange die Bundesrichter den Beurteilungen angestellter Ärzte dieselbe Beweiskraft zumessen wie denen unabhängiger Fachleute, geht das klar in die falsche Richtung. Im Urteil 9C_341/2007 hat das Bundesgericht den Rad-Beurteilungen immerhin nicht den Beweiswert eines Gutachtens zugesprochen und festgehalten, bei nur schon geringen Zweifeln - etwa wenn anderslautende Beurteilungen des behandelnden Arztes bei den Akten liegen - müsse ein Obergutachten eingeholt werden. Diese richtige Rechtsprechung ist unterdessen aber bereits wieder relativiert worden. Im Entscheid 9C_204/2009 befanden die Richter, einer Beurteilung des Rad könne materiell die gleiche, volle Beweiskraft zukommen wie einer unabhängigen Begutachtung. Andererseits unterlägen die Rad-Beurteilungen als ­versicherungsinterne Dokumen­te nicht den Mitwirkungsrechten gemäss Artikel 44 ATSG. Alfred Bühler schreibt, der Wille zu einer ­konventionskonformen Begutachtungspraxis fehle bisher. Sein Fazit: «Wir blicken alle gespannt nach Strassburg.»24

 

1 Aufsichtsbeschwerde Rechtsberatungsstelle für Unfallopfer und Patienten gegen das BSV vom 25.6.2010. Enthält detailliertere Informationen und kann heruntergeladen werden unter www.plaedoyer.ch -> Archiv -> plädoyer 6/10 -> Aufsichtsbeschwerde EDIX.
2 vgl. www.rechtsberatung-up.ch.
3 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3255/2007 vom 15.12.2009, http://relevancy.bger.ch/pdf/
azabvger/2009/c_03255_2007_2009_12_15_t.pdf.
4 Urteile des Strafgerichts Basel-Stadt PK Nr. 412/2006 vom 27.4.2010 gegen Dr. X., Y. und Z.
5 Urteil des Versicherungsgerichts St. Gallen IV 2008/155 vom 24.3.2009, http://www.gerichte.sg.ch/home/dienstleistungen/rechtsprechung/aktuelle_entscheide1/Entscheide_2009/iv_-invalidenversicherung/iv_2008_155.html.
6 Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich UV.2010.00024 vom 5.8.2010.
7 Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau VBE.2009.358 vom 7.7.2010.
8 Urteil des Bundesgerichts 8C_254/2010 vom 15.9.2010.
9 Art. 6 Abs. 1 EMRK.
10 BGE 125 V 351.
11 BGE 132 V 93 E. 7.1 «Nach der Rechtsprechung ­gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für ­Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um ­einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu be­gründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher ­Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet ­erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, die den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht ­zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen.»
12 Vgl. plädoyer 3/09, S. 9, wo die Zahlen des BSV publiziert wurden.
13 Urteil des Bundesgerichts 1P.464/1997 vom 30.1.1998.
14 Vgl. SVR 2008 IV Nr. 22, 9C_67/2007.
15 Vgl. SVR 2009 UV Nr. 32, 8C_2007, E. 6.2.
16 BGE 132 V 108ff.
17 BGE 125 V 351, wo die Gutachtensqualität haus­ärztlicher Berichten in Frage gestellt wird. In
BGE 135 V 465 wird den Stellungnahmen immerhin zugebilligt, wenn durch sie versicherungsinterne ­Abklärungen in Frage gestellt würden, müsse eine ­externe (Ober-)Begutachtung durchgeführt werden.
18 Vgl. www.procap.ch/d/aktuell/pdf/20100209_Positionspapier_IV-Gutachten.pdf.
19 Ueli Kieser, «Begutachtungen im Versicherungsrecht - ein Vorschlag für eine Neukonzeption», in: Festschrift für die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht 2010, Schulthess 2010, 303ff.
20 Jörg Paul Müller / Johannes Reich, Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Recht­sprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistung der Invalidenversicherung mit Art. 6 EMRK, Bern 2010.
21 Geschäftsbericht des Bundesgerichts 2009, S. 16 (www.bger.ch/gb2009_bger_d.pdf).
22 Urteil des Bundesgerichts 9C_67/2007 vom 28.8.2007, E. 2.4 (=SVR-Rechtsprechung 2008 IV Nr. 22); Urteil des Eidgenössischen Versicherungs­gerichts I 371/05 vom 1.9.2006, E. 5.3.
23 Alfred Bühler, «Der rechtliche Rahmen der ­medizinischen Begutachtung in der Schweiz», in: ­Freiburger Sozialrechtstage 2010, S. 21f.
24 Alfred Bühler, a.a.O., S. 28. 

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