1. Personenrecht
Zum Personenrecht hat das Bundesgericht im Berichtsjahr keine Entscheide publiziert. Das heisst allerdings nicht, dass es sich nicht auch mit dem Personenrecht zu befassen hatte. Das Mitglied einer Gewerkschaft hatte gegen die Gewerkschaft auf Rechtsschutzleistungen geklagt. Es hatte die Klage an seinem eigenen Wohnort eingereicht, weil die Rechtsschutzleistung der Gewerkschaft gegenüber den Mitgliedern auf einem Konsumentenvertrag beruhe.1 Wie die kantonalen Instanzen folgte auch das Bundesgericht dieser Betrachtungsweise nicht. Das Verhältnis zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern gründet nicht auf Vertrag, sondern stellt ein besonderes personenrechtliches Verhältnis dar.2 Gerichtsstand ist damit der Sitz der Gewerkschaft.
Auf den 1. Januar 2016 ist überdies eine wesentliche Änderung von Art. 52 ZGB in Kraft getreten. Neu bedürfen auch die kirchlichen Stiftungen und die Familienstiftungen des Eintrags ins Handelsregister, um Rechtspersönlichkeit zu erlangen.3 Von dieser Pflicht ausgenommen bleiben nur noch die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten sowie Vereine, die keine wirtschaftlichen Zwecke verfolgen.4 Kirchliche Stiftungen und Familienstiftungen, die beim Inkrafttreten dieser Änderung bereits bestanden haben, aber nicht im Handelsregister eingetragen sind, bleiben als juristische Personen zwar anerkannt. Sie müssen sich aber bis 31. Dezember 2020 ins Handelsregister eintragen lassen.5
2. Familienrecht
2.1 Eheungültigkeit
Auf den 1. Januar 2008 ist der im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer (AuG) eingeführte Eheungültigkeitsgrund der ausländerrechtlichen Scheinehe in Kraft getreten.6
Ein Schweizer, der im Jahr 2003 eine Türkin geheiratet hatte, klagte 2010 auf Ungültigkeit dieser Ehe. Sowohl die kantonalen Gerichte wie auch das Bundesgericht wiesen die Klage mit der Begründung ab, dass der Eheungültigkeitsgrund nicht rückwirkend angerufen werden könne. Bezüglich der Eheungültigkeit steht nicht das durative Element des Ehebandes, sondern das punktuelle Element der Eheschliessung im Vordergrund. Entsprechend ist Art. 1 SchlT ZGB massgeblich und nicht Art. 3 SchlT ZGB, welcher für Dauerschuldverhältnisse gilt.7
Die Bestimmung über die Ungültigkeit einer ausländerrechtlichen Scheinehe könne auch nicht zum schweizerischen Ordre public gezählt werden. Dem stehe die diesbezüglich oszillierende Gesetzgebung entgegen. Entsprechend sei auch nicht Art. 2 Schlt ZGB anwendbar. Mangels einer für diese Revision besonders erlassenen Übergangsbestimmung müsse es deshalb beim allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung bleiben.8 Mit diesem Entscheid hält das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit und zu Recht fest, dass die Ungültigkeit einer ausländerrechtlichen Scheinehe nicht zum schweizerischen Ordre public gehört.
2.2 Allgemeine Wirkungen der Ehe
Gemäss Art. 163 ZGB sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Ausgangspunkt des Unterhaltsbetrags, der im Eheschutzverfahren bei der Regelung des Getrenntlebens festzulegen ist, bilden somit der gebührende Unterhalt und damit die Lebenshaltung während der Ehe. Dann ist zu prüfen, was jeder Ehegatte an seinen eigenen Unterhalt selber leisten kann. Verbleibt bei einem Ehegatten eine Differenz, hat der andere Ehegatte diese auszugleichen, soweit seine eigene Leistungskraft es zulässt.9 Zur Berechnung dieser Leistungen lässt das Bundesgericht verschiedene Methoden zu. Die Praxis kennt insbesondere die sogenannte einstufige und die zweistufige Methode.
Als «gebührend» gilt jene Lebenshaltung, welche die Ehegatten bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushalts geführt haben.10 Den dargelegten Grundsätzen kommt die sogenannte einstufige Methode am nächsten: Es werden bei beiden Ehegatten die Bedürfnisse konkret aufgerechnet und anschliessend wird errechnet, welchen Betrag der eine dem anderen Ehegatten zu bezahlen hat, damit diese Lebenshaltung weitergeführt werden kann.
Dies ist aber nur möglich, wenn das Gesamteinkommen der Ehegatten ohne Zweifel ausreicht, um diese Kosten bei beiden Ehegatten zu decken. Diesfalls stellt sich die Lebenshaltung als das einzige die Unterhaltsforderung begrenzende Kriterium dar. Anders sieht das Vorgehen sinnvollerweise dann aus, wenn das Einkommen beider Parteien nicht oder nur ganz knapp ausreichen wird, um die bisherige Lebenshaltung beider Parteien zu finanazieren, obwohl durch das Getrenntleben Mehrkosten entstanden sind. Unter dieser Voraussetzung empfiehlt es sich, die Existenzminima beider Parteien auszurechnen. Dann erweitert man sie um gewisse Ausgaben, die sich aus den Unterschieden zum Betreibungsrecht ergeben (Steuern, etc.), um anschliessend den Überschuss hälftig zu teilen, beziehungsweise in einem anderen Verhältnis, wenn auch noch Kinder vorhanden sind.
Die Abgrenzung der beiden Fallkategorien ist nicht immer ganz einfach, sodass dieses zweistufige Verfahren auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn die Parteien durchaus in guten Verhältnissen leben. Dann kann sich auch die Basisberechnung vermischen, indem gewisse Bedürfnisse sehr konkret und unabhängig von den Regeln des Existenzminimums berücksichtigt werden und andere mehr oder weniger gemäss dieser Grundsätze pauschaliert werden.
Dann stellt sich aber die Frage, ob der ganze Überschuss zwischen den Parteien aufzuteilen ist oder ob dies nur für einen Teil gilt, weil auch während des Zusammenlebens nur ein Teil des Einkommens dem Unterhalt gedient hat und ein weiterer Teil dem Erwerbstätigen zur Vermögensbildung verblieben ist. Diese sogenannte Sparquote gehört diesem auch während des Getrenntlebens. Die Unterhaltszahlungen dienen nicht der Vermögensumverteilung, sondern eben dem Unterhalt.11 Damit wird aber die Frage entscheidend, ob es während des Zusammenlebens eine Sparquote gegeben hat. Das Bundesgericht hat nun festgehalten, dass jene Partei, welche eine Sparquote behauptet und damit eben diese Sparquote von der Teilung ausgenommen haben will, beweispflichtig ist.12
Eine Vermutung zugunsten einer Sparquote besteht auch bei sehr guten Einkommensverhältnissen nicht.13 Vielmehr ist das wirtschaftliche Verhalten der Parteien im Einzelfall zu klären. Auch gut verdienende Leute geben häufig das ganze Einkommen (und mehr) für den laufenden Unterhalt aus. Dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und zu klären hat,14 enthebt den mutmasslichen Unterhaltsschuldner zwar von der Beweisführungslast. Diese Grundsätze ändern aber nichts an der Mitwirkungspflicht zur Feststellung einer Sparquote und an der Beweislast.15 Das Bundesgericht hiess im zu beurteilenden Fall die Beschwerde deshalb wegen Willkür des angefochtenen Entscheides gut und wies den Fall zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurück.16
2.3 Güterrecht
Steht ein Vermögenswert im Miteigentum beider Ehegatten und unterstehen die Ehegatten der Errungenschaftsbeteiligung, kann keiner ohne die Zustimmung des andern über seinen Anteil verfügen.17 Das ist nicht so, wenn die Ehegatten der Gütertrennung unterstehen.
Ein Ehegatte schenkte während des Scheidungsverfahrens seiner Tochter einen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft. Der andere Ehegatte, dem der andere Miteigentumsanteil gehörte, widersetzte sich nun dem Vollzug dieser Schenkung im Grundbuch. Der Grundbuchverwalter wies die Anmeldung mit Hinweis auf Art. 201 Abs. 2 ZGB ab.
Auf Rekurs in Zivilsachen der Tochter hin schützte das Bundesgericht den Entscheid des Grundbuchs. Wohl ist in Lehre und Rechtsprechung streitig, ob die in Art. 204 Abs. 2 ZGB angeordnete Rückwirkung der Auflösung des Güterstandes auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung nur zwischen den Ehegatten oder auch gegenüber Dritten wirkt.18 Für die Abweisung der Anmeldung genügt es aber, dass die Rechtslage unklar ist. Dem Grundbuchverwalter steht nicht an, über die materielle Rechtslage zu entscheiden. Auch ein Aufschub des Eintrages widerspricht dem Wesen des Grundbuchs.19
Es entspricht einer langjährigen Tradition in gewissen Kantonen, dass die Ehegatten eine eheliche Liegenschaft in Miteigentum kaufen. Häufig erfolgt die Finanzierung aber nicht von beiden Ehegatten in gleichem Umfang. Das führt bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu komplizierten Rechnungen. Das Bundesgericht hat vor einigen Jahren durch einen in der Lehre heftig kritisierten Entscheid20 Verwirrung geschaffen, die es mit einem neuen Entscheid21 nun weitgehend – wohl aber nicht vollständig – beseitigen konnte.22
Richtigerweise bedeutet der Erwerb einer Liegenschaft zu je hälftigem Miteigentum nicht, dass die Mehrwerte nach Köpfen und nicht nach der wirtschaftlichen Beteiligung geteilt werden sollen. Es liegt keine Vereinbarung nach Art. 206 Abs. 3 ZGB vor. Vielmehr sind zuerst die beiden Miteigentumshälften den einzelnen Ehegatten zuzuordnen.23 Anschliessend ist zu untersuchen, welchen güterrechtlichen Massen diese Miteigentumsanteile bei jedem Ehegatten zuzuordnen sind.24 Auszugehen ist dabei vom Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Abschlusses der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Die Hälfte dieses Wertes ist jedem Ehegatten für die weitere Berechnung zuzuteilen.
Hat nur ein Ehegatte Barmittel aufgebracht, richtet sich bei ihm die Zuordnung nach der Herkunft dieser Mittel. Stammt das Geld teilweise aus Eigengut und teilweise aus der Errungenschaft, ist entscheidend, welcher Teil überwiegt.
Die andere Masse hat sodann eine proportionale Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB. Massgebend ist das Verhältnis der Barmittel zueinander. Für das Verhältnis unter den beiden Massen ist der fremdfinanzierte Anteil (Hypothek) zu vernachlässigen. Es wird nur die Nettoinvestition betrachtet. Der auf die Hypothek entfallende Mehrwert wird somit auf die beiden Massen proportional aufgeteilt. Damit ist es vom wirtschaftlichen Ergebnis her ohne Bedeutung, welcher Masse nun der Vermögenswert zugewiesen wird.
Beim Ehegatten, der keine eigenen Barmittel zur Verfügung gestellt hat, ist der ganze Miteigentumsanteil Errungenschaft.
Bei ihm stellt sich nur die Frage, was er dem anderen Ehegatten für die Investition schuldet. Nach Art. 206 ZGB ist zu errechnen, was der andere Ehegatte hier als Investition getätigt hat. Der Mehrwert ist dann im Verhältnis der Investition zum Gesamtwert des Miteigentumsanteils dieser Forderung zuzuschlagen. Hier findet somit eine Bruttoberechnung statt. Die so errechnete Forderung belastet bei diesem Ehegatten die Errungenschaft.
Beim an dieser Forderung berechtigten Ehegatten ist die Forderung nun wiederum proportional dem Eigengut und der Errungenschaft zuzuordnen.
Das Bundesgericht begründet die Aufteilung der Hypothek nicht. Eine andere als die im Entscheid vorgenommene Aufteilung wäre auch möglich. Das Bundesgericht geht davon aus, dass derjenige Ehegatte, der Barmittel investiert, nur die Hälfte dieser Barmittel zur Finanzierung seines eigenen Anteils verwendet und mit der anderen Hälfte dem anderen Ehegatten dessen Miteigentumsanteil finanziert.
Es wäre auch vorstellbar anzunehmen, dass er diese Mittel ausschliesslich für den eigenen Miteigentumsanteil verwendet und der Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten dafür mit einem grösseren Anteil der Hypothek finanziert wird. Es ist auch nicht zwingend, dass die für die Finanzierung des Miteigentumsanteils verwendeten Barmittel zwingend proportional aus dem Eigengut und der Errungenschaft bestehen müssen. Es wäre vorstellbar, zur Finanzierung des Miteigentumsanteils des anderen Ehegatten in erster Linie die Errungenschaftsmittel zu verwenden, und nur, wenn diese nicht ausreichen, auf die Mittel des Eigenguts zurückzugreifen.
Die Ergebnisse sind jedes Mal andere, weil die Mehrwerte auf der Hypothek bei Investition beim anderen Ehegatten nicht gleich aufgeteilt werden wie bei Investitionen innerhalb des Vermögens des gleichen Ehegatten: Einmal ist es eine Bruttorechnung, das andere Mal eine Nettorechnung. Die Rechnung verschiebt sich zudem gänzlich, wenn ein Minderwert eingetreten ist, weil dieser nur nach Art. 209 ZGB, nicht aber nach Art. 206 ZGB berücksichtigt wird.
Die vom Bundesgericht gewählte proportionale Aufteilung aller Mittel beim Erwerb des Vermögenswertes ist jedoch durchaus sinnvoll, weil damit Klarheit geschaffen wird.
2.4 Vorsorgeausgleich und Güterrecht
Kaufen Ehegatten ein Grundstück, wird der Kauf häufig zum Teil mit einem Vorbezug aus der beruflichen Vorsorge finanziert.25 Diese Vorbezüge werfen im Zusammenhang mit dem Vorsorgeausgleich eine Vielzahl von Fragen auf.26 Weil die entsprechenden Gelder in einen nicht gebundenen Vermögenswert, nämlich das Grundstück, investiert werden, stellen sich aber auch Fragen im Güterrecht. Das Bundesgericht hat nunmehr entschieden, dass das so im Grundstück investierte Kapital bei Auflösung des Güterstandes für die Berechnung des zu teilenden Vorschlags und der Mehrwertanteile wie ein Darlehen eines Dritten zu behandeln ist, wenn bei Auflösung des Güterstandes der Vorsorgefall noch nicht eingetreten ist.27
Bei der Vorschlagsberechnung sind diese Beträge nicht einzubeziehen, weil sie dem künftigen Unterhalt dienen.28 Eine Kapitalzahlung ausserhalb der Wohneigentumsförderung, die künftiges Einkommen ersetzen soll, fällt zwar in die Errungenschaft, ist dann aber in einer Scheidung dennoch nicht zu teilen.29 Auch bei der Berechnung der Mehrwerte bleibt ohne Bedeutung, ob die Vorsorge, welche mit dem Vorbezug zum Grundstückserwerb beigetragen hat, vor oder während der Ehe aufgebaut worden ist. Solange bis zur Auflösung des Güterstandes noch kein Vorsorgefall eingetreten ist, stellt der Vorbezug Drittmittel dar, da der Verkauf des Grundstückes grundsätzlich auch eine Rückzahlungspflicht des vorbezogenen Kapitals auslöst.30 Ist der Vorsorgefall eingetreten, stellen diese Mittel ab diesem Zeitpunkt Errungenschaft dar.31 Sie sind dann aber in der güterrechtlichen Auseinandersetzung einschliesslich der darauf entfallenen Mehr- oder Minderwertsanteile32 wieder gemäss Art. 207 Abs. 2 ZGB teilweise von der Errungenschaft abzuziehen und dem Eigengut zuzuordnen.
Die wirtschaftlichen Beziehungen der Ehegatten beschränken sich (neben dem Unterhaltsrecht) nicht auf das Güterrecht. Es ist vielmehr auch möglich, dass sie untereinander wie nicht miteinander verheiratete Personen Geschäfte abschliessen.33 Besteht eine Geldforderung zwischen den Ehegatten, die sich auf das Obligationenrecht und nicht auf das Eherecht stützt, fragt sich, ob sie verzinslich ist. Das Bundesgericht hält mit der herrschenden Lehre fest, dass sich aus dem Eherecht kein Grundsatz der Verzinslichkeit solcher Forderungen ableiten lässt.34 Das Gesetz sieht nur für die güterrechtlichen Forderungen bezüglich Vorschlagszuteilung und Mehrwertanteilen eine Verzinsung ab Rechtskraft des Urteils vor, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben.35 Bezüglich obligationenrechtlichen Forderungen ist vielmehr auf die Bestimmungen des Obligationenrechts abzustellen. Das Bundesgericht hob den angefochtenen Entscheid auf, weil die kantonalen Instanzen von der Unverzinslichkeit ausgegangen waren, ohne die konkreten obligationenrechtlichen Regelungen abzuklären.36
2.5 Scheidungsrecht
Wird nachehelicher Unterhalt zugesprochen, ist regelmässig auch zu bestimmen, ob die Unterhaltszahlungen nach Erreichen des Pensionierungsalters weiter geschuldet sein sollen und gegebenenfalls, in welchem Umfang. Die Problematik wird dadurch verkompliziert, dass in der Regel Unterhaltsgläubiger und Unterhaltsschuldner nicht gleichzeitig das Rentenalter erreichen.
Es ist zutreffend, dass das Einkommen mit der Pensionierung in der Regel zurückgeht. Pensionen decken einschliesslich der ersten Säule regelmässig nur einen Teil des Erwerbseinkommens ab. Die Gerichte können aber nicht ohne weitergehende Prüfung in jedem Fall von dieser Annahme ausgehen. Es ist sehr wohl möglich, dass sich das Einkommen mit Erreichen des Rentenalters nicht verändert oder sogar erhöht. Das kann namentlich eine Folge des Vorsorgeausgleichs sein, weil dieser zu einer vom Einkommen unabhängigen Altersrente (beziehungsweise einem Alterskapital) führen kann. Es bedarf folglich immer genauer Abklärungen.37
2.6 Kindesrecht
Mit der Verfassungsrevision von 1992 wurde den Möglichkeiten des Gesetzgebers, neue fortpflanzungsmedizinische Entwicklungen auch im schweizerischen Recht zu berücksichtigen, klare Schranken gesetzt. Seither sind die Embryonenspende und die Leihmutterschaft verboten.38
Dieses Verbot kann allerdings nicht verhindern, dass im Ausland ein Kind aufgrund einer Leihmutterschaft geboren wird. Ein in der Schweiz domiziliertes Paar (eingetragene Partnerschaft), beide Schweizer Staatsbürger, schloss mit einer Frau in Kalifornien einen Leihmutterschaftsvertrag ab. Aufgrund dieses Vertrags wurde mit der Eizelle einer anonymen Spenderin und den Spermien des einen Schweizer Partners ein Kind gezeugt und der Embryo in die Gebärmutter der kalifornischen Leihmutter eingebracht. Nachdem das Kind geboren war, wurde es dem schweizerischen Paar übergeben. In der kalifornischen Geburtsurkunde wurde das schweizerische Paar als Eltern eingetragen. Die kalifornischen Behörden hatten sich dafür auf ein «Judgment of Paternity» gestützt, welches noch vor der Geburt des Kindes festgestellt hatte, dass der eine schweizerische Partner der genetische und leibliche Vater sei, und den anderen schweizerischen Partner zum vermuteten zweiten leiblichen Vater erklärt.39
Nachdem das Departement des Innern des Kantons St. Gallen die Eintragung der beiden Schweizer als Väter im schweizerischen Zivilstandsregister angeordnet hatte, verweigerte das Bundesgericht auf Rekurs des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements hin die Anerkennung und Eintragung der Vaterschaft des nicht genetischen Vaters. Demgegenüber ordnete es die Eintragung des genetischen Vaters im Zivilstandsregister an.40
Das Bundesgericht begründete die Nichtanerkennung mit der Ordre-public-Widrigkeit der Leihmutterschaft. Es liege eine «rechtlich relevante Rechtsumgehung» des schweizerischen Leihmutterschaftsverbotes vor. Am Ordre-public-Verstoss infolge Rechtsumgehung vermöge auch nichts zu ändern, dass der Verstoss nicht durch das Kind, sondern durch die Wunscheltern begangen worden sei.41 Daran schliesst eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage an, ob die Nichtanerkennung des Kindesverhältnisses das Kindeswohl verletze und gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und die aus der UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK) fliessenden Grundsätze verstosse. Dies wird verneint, namentlich weil das Kind aufgrund des Kindesverhältnisses zum genetischen Vater über ein geordnetes Rechtsverhältnis mit den Wunscheltern abgesichert sei und auch dessen Staatsbürgerschaft erworben habe.42 In einem zweiten Entscheid hat das Bundesgericht diese Auffassung bestätigt.43 Weil es sich dort bei den Eltern um ein Ehepaar gehandelt hat, konnte das Bundesgericht diese auf die Möglichkeit verweisen, das Kind nunmehr in der Schweiz zu adoptieren.
Beide Urteile sind meines Erachtens im Ergebnis richtig, nicht aber bezüglich der Begründung. Es handelt sich in beiden Fällen um die Anerkennung eines ausländischen Hoheitsaktes, mit dem ein Kindesverhältnis zwischen einem Kind und einer erwachsenen Person hergestellt wird, ohne dass zwischen diesen Personen eine medizinische Elternschaft besteht.44 Das entspricht aber definitionsgemäss einer Adoption. Die Voraussetzung zur Anerkennung einer in Kalifornien ausgesprochenen Adoption war indessen in beiden Fällen nicht erfüllt, weil der Wohnsitz der Adoptierenden sich in der Schweiz befand und diese auch nicht über die kalifornische Staatsbürgerschaft verfügten.45 Die Anerkennung wäre deshalb mangels (sogenannt indirekter) Zuständigkeit der ausländischen Behörde abzulehnen gewesen. Demgegenüber ist nicht zu sehen, wie der eingeschränkte Ordre public gemäss Art. 27 IPRG verletzt sein kann. Keine der beteiligten Personen ist auch nur in irgendeiner Weise in ihren Verfahrensrechten beeinträchtigt. Art. 27 IPRG schützt aber diese und nicht das öffentliche Interesse in der Sache selber.
Die ethische Problematik der Leihmutterschaft liegt nicht in der Begründung eines Kindesverhältnisses zwischen Personen, zwischen denen keine medizinische Elternschaft besteht. Solche Kindesverhältnisse kennt das Recht zuhauf.46 Was stört, ist vielmehr der Umstand, dass sich eine Frau verpflichtet, ein Kind auszutragen und nach der Niederkunft wegzugeben. Möglicherweise stört auch, dass sich jemand verpflichtet, ein von einer anderen Frau auszutragendes Kind nach dessen Geburt an Kindes statt anzunehmen. Bei der Adoption sind solche vorgeburtlichen Verpflichtungen ausgeschlossen.
Die ethischen Bedenken können es sehr wohl rechtfertigen, solche Verpflichtungen nicht zu anerkennen, auch wenn der Sachverhalt ausländischem Recht untersteht. Darüber hinausgehend aber das Kindesverhältnis abzulehnen, wenn nach der Geburt des Kindes alle Beteiligten noch immer und freiwillig mit dem Vorgang einverstanden sind, besteht kein Grund.
Liegt eine Gefährdung des Kindeswohls vor, muss die Behörde unter Umständen sehr schnell handeln. Es sind dann nicht nur vorsorgliche Massnahmen, sondern eventuell auch superprovisorische Anordnungen ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen angezeigt. Sie muss dann aber gleichzeitig diesen Gelegenheit zur Stellungnahme bieten und anschliessend neu entscheiden.47
Eine Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) hatte superprovisorisch einer Mutter die Obhut über ihr neugeborenes Kind entzogen und ihr anschliessend Gelegenheit zur Stellungnahme geboten. Die Mutter hatte diesen Entscheid sofort an das Kantonsgericht weitergezogen, das bei der KESB eine Vernehmlassung einholte. In ihrer Vernehmlassungsantwort erklärte die KESB, an ihrem vor der Anhörung gefällten Entscheid festzuhalten. Das Kantonsgericht wies sodann die Beschwerde ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde ist das Bundesgericht nicht eingetreten, weil es sich noch immer um eine superprovisorische Massnahme handle, gegen die keine Beschwerde ans Bundesgericht gegeben sei.48
Zum kantonalen Verfahren hält das Bundesgericht allerdings ebenso lapidar wie klar fest: «So geht es (…) nicht.» 49 Weder das Erwachsenenschutz- noch das Kindesschutzrecht kennt ein auf eine superprovisorische Massnahme beschränktes Verfahren. Wird eine superprovisorische Massnahme erlassen, muss das Verfahren zwingend weitergeführt werden. Nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen muss die KESB das Verfahren mit einer Verfügung abschliessen, indem sie nunmehr entweder eine vorsorgliche oder eine definitive Massnahme anordnet oder entscheidet, darauf zu verzichten und damit die superprovisorische Massnahme aufhebt.
Es geht nicht an, die superprovisorische Massnahme einfach aufrechtzuerhalten.50 Entsprechend wird auch im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall die KESB nunmehr einen Entscheid zu fällen haben, den die betroffeneMutter dann durch alle Instanzen wird ziehen können. Der Entscheid des Bundesgerichts ist wohl richtig, aber für die betroffene Partei kaum befriedigend.
2.7 Erwachsenenschutzrecht
Wie schon vor der Revision sehen sich auch heute die KESB mit Personen konfrontiert, die hin und wieder ihren Aufenthaltsort wechseln und für die sich die Frage nach einer Massnahme stellt. Die Behörden haben unter Umständen wenig Interesse, sich um den Fall zu kümmern. Es entsteht ein negativer Kompetenzkonflikt. Ein solcher Streit war zwischen den Kantonen Thurgau, Schaffhausen und St. Gallen entstanden. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellte fest, dass seine KESB für die Anordnung einer Beistandschaft nicht zuständig sei, und überwies die Sache zur weiteren Behandlung an die fragliche KESB des Kantons St. Gallen.
Diese KESB und der Kanton St. Gallen gelangten gegen diesen Entscheid mit Beschwerde an das Bundesgericht, welches auf das Rechtsmittel allerdings nicht eintrat.51 Nach wie vor sind solche Streitigkeiten zwischen den Kantonen auf Klage hin durch das Bundesgericht zu entscheiden und nicht mit Beschwerde gegen den Entscheid des einen oder anderen Kantons.52
3. Erbrecht
Weil der Bundesgesetzgeber von 1907 offenbar den Kantonen nicht ganz traute, regelte er im ZGB das öffentliche Beurkundungsverfahren für die Testamente.53 Dabei stehen zwei Varianten zur Verfügung. Bei der einen lesen die Parteien den Text selber; bei der anderen wird ihnen der Text vorgelesen. Das Bundesgericht hat nun klargestellt, dass nichts dagegen einzuwenden ist, wenn die beiden Verfahren kombiniert werden, solange mindestens die Regeln eines der beiden Verfahren vollständig erfüllt sind.54 Bei der heutigen grossen Aktivität des Parlamentes wäre es an der Zeit, diese Verfahrensbestimmungen aus dem ZGB zu streichen und das Beurkundungsverfahren unter Vorbehalt der vom Bundesgericht für die Beurkundung im Allgemeinen aufgestellten Grundsätze den Kantonen zu überlassen.
Allerdings nur im Rahmen eines Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege, die wegen Aussichtslosigkeit von den kantonalen Instanzen verweigert worden war, hatte das Bundesgericht zur Frage Stellung zu nehmen, was «Eigenhändigkeit» im Sinne von Art. 505 ZGB bedeute.55 Der Erblasser hatte das Testament eigenhändig auf dem Computer geschrieben, das Schriftstück ausgedruckt und schliesslich unterschrieben. Nachdem die gesetzlichen Erben eine Klage auf Ungültigkeit, eventuell auf Feststellung der Nichtigkeit des Testaments eingereicht hatten, verlangte die im Testament Begünstigte die unentgeltliche Rechtsprechung, was ihr wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Gesetzestext von Art. 505 ZGB eindeutig sei und in der Lehre auch nichts Abweichendes vertreten werde.56
Der Entscheid mag allerdings meines Erachtens nicht zu überzeugen. Es gibt gute Gründe dafür, die Eigenhändigkeit auch dann zu bejahen, wenn der Erblasser das Testament statt mit Füllfeder oder Kugelschreiber eigenhändig mit dem Computer schreibt. Dass die Urkunde von «Hand niederzuschreiben» ist, schliesst sprachlogisch Geräte nicht aus, solange diese von Hand bedient werden. Ausgeschlossen ist demgegenüber sicher ein Gerät mit mündlicher Spracherkennung. Die Argumente bezüglich Sicherheit und Reflexion bedürften heute einer genaueren Überprüfung.
Dass hier ein entscheidender technischer Wandel stattgefunden hat, den der Gesetzgeber im Jahre 1907 nicht voraussehen konnte, rechtfertigt meines Erachtens eine genauere Prüfung der Argumente. Ich teile allerdings die Auffassung des Bundesgerichts bezüglich des materiellen Ergebnisses. Eine derart gewichtige Änderung der Form müsste vom Gesetzgeber ausgehen. Eine Rechtsposition als aussichtslos zu bezeichnen, wenn das Bundesgericht sie mit mehreren Zitaten belegen muss, scheint mir aber unter dem Blickwinkel der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angebracht.
