Noch immer Unterschiede zwischen AG und GmbH

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Plädoyer 3/08

27.05.2008

Willi Fischer / Daniel Brugger

Lang ist's her. 1936 schuf der Schweizer Gesetzgeber die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach deutschem Vorbild. Das Ziel war eine Mischform zwischen Kapital- und Personengesellschaft. Obwohl schon die alte GmbH das passende Rechtskleid für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) darstellen sollte, ist heute eine Mehrzahl der KMU dennoch als Aktiengesellschaft (AG) konstituiert. Als Gründe für die Wahl dieser Rechtsform werden meist die Haftungsbeschränkun...

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Sowohl die Haftungssituation als auch die Nachfolgeregelung sind heute aber bei der AG und der GmbH grundsätzlich gleich geregelt, sodass diese allein nicht den Entscheid zu Gunsten der AG rechtfertigen können. So hat sich denn auch in den letzten Jahrzehnten nach einigen Anlaufschwierigkeiten die GmbH vom Mauerblümchen zum Star des schweizerischen Gesellschaftsrechts entwickelt.

Durch die Revision des GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 bestehen gute Chancen, dass dieser Stern am Rechtshimmel noch heller leuchten wird. Die Gemeinsamkeiten sind grösser geworden:

> Wie bei der AG haftet neu bei der GmbH für Verbindlichkeiten nur noch das Gesellschaftsvermögen. Die subsidiäre Solidarhaftung für den gesamten nicht gedeckten Teil des Stammkapitals des alten Rechts fiel mit der Revision ersatzlos dahin.
> Mit dem neuen Revisionsrecht wurde die Revision der Gesellschaft rechtsformunabhängig ausgestaltet. Konkret: Die Differenzierung bezüglich Art der Revision wird nicht aufgrund der Rechtsform, sondern aufgrund der wirtschaftlichen Grösse des Unternehmens vorgenommen (same business, same risks, same rules).
> AG und GmbH werden auch steuer- und fusionsrechtlich grundsätzlich gleichgestellt.
> Die Gesellschafter werden heute konkursrechtlich gleich behandelt (Anpassung der Konkursbetreibung für geschäftsführende Gesellschafter).

Grosser Unterschied bei den Kapitaleinlagen

Trotz aller Vereinheitlichungstendenzen verbleiben gewichtige Unterschiede zwischen den beiden Rechtsformen.

> Die offensichtlichste Differenz zwischen der GmbH und der AG besteht in den unterschiedlichen Mindestkapitalanforderungen. Bei der GmbH wird ein vollliberiertes Kapital von 20000 Franken verlangt. Eine AG benötigt dagegen ein Kapital von 100000 Franken, wobei mindestens zwanzig Prozent jeder Aktie und insgesamt mindestens 50000 Franken liberiert sein müssen.
> Beide Gesellschaftsformen unterscheiden sich auch in der Frage der Börsenkotierung: Die AG kann kotiert werden, bei der GmbH wurde bewusst darauf verzichtet.
> Bei der AG hat der Aktionär gesetzlich lediglich eine einzige Pflicht, nämlich die Liberierung seiner Aktien. Statutarisch können dem Aktionär keine weiteren Pflichten auferlegt werden. Um den personenbezogenen Aspekt dennoch mit der Rechtsform der AG zu verknüpfen, wird in der Praxis zum Aktionärsbindungsvertrag gegriffen. Im Unterschied dazu gibt die GmbH als personenbezogene Kapitalgesellschaft ihren Gründern bereits gesellschaftsrechtlich Möglichkeiten für solche personenbezogenen Regelungen, ohne dass auf vertragsrechtliche Konstruktionen ausgewichen werden muss.

> Bei der GmbH wollte man mit der Revision die Eigenständigkeit als personenbezogene Kapitalgesellschaft bewahren. Die AG baut unter anderem auf der Kapitalbeteiligung der Aktionäre auf. Die Persönlichkeit der Aktionäre ist nach der gesetzgeberischen Konzeption von geringer Bedeutung. Bei der GmbH beabsichtigte man eine Regelung, die es den beteiligten Gesellschaftern erlaubt, eine spezifische Lösung für den Einzelfall zu treffen.

Die wichtigsten Unterschiede der beiden Rechtsformen auf einen Blick:

Nebenleistungspflicht: Bei der GmbH können Pflichten, die über die Liberierungspflicht hinausgehen, körperschaftsrechtlich und nicht nur schuldrechtlich festgelegt werden. So ist es möglich, bei der GmbH Nebenleistungspflichten zu vereinbaren – zum Beispiel Verpflichtungen zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Als Beispiele seien Belieferungs- und Abnahmeverpflichtungen, die Erbringung von Dienstleistungen und Preisvereinbarungen genannt. Solche Pflichten bedürfen einer statutarischen Grundlage.

Nachschusspflicht: Es handelt sich um eine gesellschaftsinterne Pflicht der Gesellschafter zur Leistung von Geldzahlungen, um die unternehmerische Tätigkeit sicherzustellen. Praktisch kann dadurch eine Teilliberierung hergestellt werden. Beispiel: Ein Gesellschafter liberiert 20000 Franken, ein zweiter hingegen nur 10000 Franken. Zusätzlich wird für ihn eine Nachschusspflicht von 10000 Franken vereinbart. Solche Nachschusspflichten bedürfen einer statutarischen Grundlage. Zudem muss jeder betroffene Gesellschafter zustimmen. In der Praxis kann die Nachschusspflicht auch durch andere Instrumente erreicht werden: zu denken ist dabei an Bürgschaften oder Garantieverträge.

Informationsrecht: Das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters geht deutlich weiter als die Rechte des Aktionärs. Jeder Gesellschafter kann von den Geschäftsführern Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen. Verfügt die Gesellschaft über keine Revisionsstelle, kann jeder Gesellschafter zusätzlich in die Bücher und Akten uneingeschränkt Einsicht nehmen. Existiert eine Revisionsstelle, muss der Gesellschafter im Streitfall ein berechtigtes Interesse für seine Einsicht nachweisen. Diese GmbH-Regelung ist das Gegenstück zur aktienrechtlichen Sonderprüfung.

Treuepflicht: Die Konzeption der GmbH als personenbezogene Kapitalgesellschaft mit in der Regel kleinem Gesellschafterkreis erfordert eine Treuepflicht der Gesellschafter. Die Treuepflicht bildet das Gegenstück zum umfassenden Auskunfts- und Einsichtsrecht der Gesellschafter und schützt somit die Gesellschaft. Wichtigste Konkretisierung der Treuepflicht ist das Konkurrenzverbot für geschäftsführende Personen. Für nicht geschäftsführende Gesellschafter gilt das Konkurrenzverbot nur, wenn dies statutarisch vorgesehen wurde. Laut Gesetz können Gesellschafter beziehungsweise Geschäftsführer Tätigkeiten ausüben, die gegen die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen, sofern alle Gesellschafter schriftlich zustimmen.

Ausschluss und Austritt: Wegen der Personenbezogenheit der GmbH kann die Gesellschaft – und nicht der Gesellschafter – aus wichtigem Grund beim Richter auf Ausschluss eines Gesellschafters klagen. Ausserdem können die Statuten vorsehen, dass die Gesellschafterversammlung Gesellschafter ausschliessen darf, sofern bestimmte, in den Statuten klar umschriebene Gründe vorliegen. Dagegen kann der Ausschluss eines Aktionärs bei der AG nur aus einem einzigen Grund erfolgen, nämlich der Nichterfüllung seiner Einlagepflicht.

Geschäftsführung: Grosse Unterschiede zwischen AG und GmbH ergeben sich bei der Geschäftsführung. Bei der GmbH üben alle Gesellschafter laut Gesetz die Geschäftsführung gemeinsam aus. Somit ist grundsätzlich jeder Gesellschafter auch Geschäftsführer. Ziel ist, eine Einheit von Unternehmensbesitz und Unternehmensleitung wie bei der Kollektivgesellschaft zu schaffen. Jeder Gesellschafter hat das Recht und die Pflicht, die Geschäftsführung wahrzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht kann zu einer Verantwortlichkeitsklage führen. Statutarisch ist jedoch eine abweichende Regelung der Geschäftsführung möglich – etwa die Geschäftsführung durch einen einzelnen Gesellschafter oder durch einen Dritten. Demgegenüber geht die AG grundsätzlich von einer strikten Trennung zwischen Unternehmensbesitz und Geschäftsführung aus. Ein zu betonender Unterschied ist ausserdem, dass die Gesellschafterversammlung der GmbH auf die Geschäftsführung direkt Einfluss nehmen kann, was bei der AG wegen der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates nicht möglich ist. Dabei unterscheidet das neue GmbH-Recht zwischen obligatorischem und fakultativem Genehmigungsvorbehalt. Die Statuten haben jedoch die der Genehmigung unterliegenden Entscheide genau zu bezeichnen.

Gesellschafterversammlung: Bei der AG kann die Generalversammlung nicht durch schriftliche Stimmabgabe per Post ersetzt werden. Bei der GmbH sind jedoch Zirkulationsbeschlüsse möglich, sofern kein Gesellschafter die mündliche Beratung verlangt. Eine statutarische Grundlage ist hierfür nicht notwendig. Die Statuten der GmbH können allen oder einzelnen Gesellschaftern ein Vetorecht einräumen. Auch das ein Unterschied zur AG. Das Vetorecht ist ein bisher unbekanntes Rechtsinstrument. Die Statuten müssen die dem Vetorecht unterliegenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung genau bezeichnen. Wegen seiner höchstpersönlichen Natur kann das Vetorecht nicht übertragen werden.

Eintragung im Handelsregister: Die Aktionäre sind nicht eingetragen. Eingetragen ist lediglich der Verwaltungsrat, der bei kleinen Familienunternehmen meist auch Aktionär ist. Bei der GmbH sind dagegen nach Artikel 791 Absatz 1 OR die Gesellschafter mit Namen, Wohnsitz, Heimatort und Anzahl und Nennwert ihrer Stammanteile im Handelsregister eingetragen und somit öffentlich bekannt.

Gesetzliche Vinkulierung: Im Gegensatz zum Aktienrecht sieht das GmbH-Recht eine gesetzliche Vinkulierung vor. Stammanteile sind somit, ohne eine abweichende statutarische Regelung, nur übertragbar, wenn zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit des gesamten Stammkapitals zustimmen. Die Zustimmung kann ohne Angaben von Gründen verweigert werden.

AG primär bei geplanter Kotierung sinnvoll
Die wichtigsten Unterschiede zwischen den beiden Gesellschaften zusammengefasst:
> Vorteil der GmbH ist die flexiblere Gestaltung als personenbezogene Kapitalgesellschaft mit Mindestkapital von nur 20000 Franken.
> Vorteil der AG ist die Anonymität der Aktionäre (da im Handelsregister nicht eingetragen). Zudem ist eine Kotierung möglich.
Die Wahl der Rechtsform der AG wird häufig durch die Möglichkeit der Risikobeschränkung sowie die einfachere Nachfolgeregelung motiviert. Diese beiden Punkte sind bei AG und GmbH aber identisch geregelt. Deshalb lässt sich festhalten: Ist für eine Gesellschaft auf absehbare Zeit keine Kotierung geplant und sollen personenbezogene Elemente in die Gesellschaft eingebracht werden, so ist die GmbH die richtige Rechtsform für ein Unternehmen.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Aktiengesellschaft sind sich seit den Anfang 2008 in Kraft gesetzten Neuerungen sehr ähnlich. Trotzdem gibt es weiterhin je nach Kriterium gute Gründe, die eine Rechtsform der anderen vorzuziehen.

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Die wichtigsten Neuerungen der GmbH-Revision

> Gründung durch eine Person neu möglich (Artikel 775 OR).
> Vollständige Liberierung des Stammkapitals von 20000 Franken (Artikel 777c Absatz 1 OR); für Verbindlichkeiten haftet nur noch das Gesellschaftsvermögen (Artikel 772 Satz 3, Artikel 794 OR); Stammkapital nach oben unbegrenzt (früher: 2 Millionen Franken); Vorschriften über Sacheinlagen wurden verschärft (Artikel 777c OR).
> Gesellschafter können neu mehr als einen Stammanteil besitzen; Mindestwert wurde von 1000 Franken auf 100 Franken reduziert (Artikel 774 Absatz 1 Satz 1 OR); im Sanierungsfall weitere Reduktionsmöglichkeit bis auf 1 Franken(Artikel 774 Absatz 1 Satz 2 OR).
> Stammanteile können neu auch als auf den Namen lautende Wertpapiere (Artikel 784 OR) ausgegeben werden, die jedoch nicht an der Börse kotiert werden können.
> Übertragung der Stammanteile neu durch einfache Schriftlichkeit statt öffentlicheBeurkundung (Artikel 785 Absatz 1 OR).
> Keine jährliche Meldung der Gesellschafter ans Handelsregisteramt wegen Volllibe-rierung der Stammanteile.
> Zustimmungserfordernis der anderen Gesellschafter für Übertragung von Stammanteilen kann statutarisch aufgehoben werden.
> Nachschuss- und Nebenleistungspflichten können bis zum doppelten Nennwert und pro Stammanteil festgelegt werden(Artikel 795 und Artikel 796 OR).
> Vertretung der Gesellschaft durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz: neu auch durch Direktor oder Geschäftsführer möglich (Artikel 814 Absatz 3 Satz 2 OR).
> Neu kann die GmbH auch ideelle und gemeinnützige Zwecke verfolgen (früher nur wirtschaftliche Zwecke, Artikel 772 Absatz 3 aOR).
> Sämtliche Gesellschafter sind geschäftsführungsbefugt, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen (Artikel 809 Absatz 1 aOR), bisher nur Gründungsgesellschafter.
> Geschäftsführende Gesellschafter unterliegen nicht mehr der Konkursbetreibung (Artikel 39 Absatz 1 Ziffer 5 Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz SchKG); GmbH selbst bleibt als juristische Person der Konkursbetreibung unterstellt (Artikel 39 Absatz 1 Ziffer 9 SchKG).

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La Sàrl et la SA selon le nouveau droit
En 1936, la société à responsabilité limitée (Sàrl) apparaissait dans le Code des obligations helvétique. Le législateur avait pour but de créer une forme mixte entre une société de capital et de personnes. Aujourd’hui, bon nombre de petites et moyennes entreprises optent pour la forme d’une SA. L’entrée en vigueur de la révision de la Sàrl fournit l’occasion de faire le point sur les éléments qui séparent encore ces deux entités.